Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 28 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 28 de mayo de 2010

200° y 151°

CAUSA N° 2010-2921

JUEZ PONENTE: DRA. M.D.P.P.

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto por la Defensora Pública Octogésima Quinta (85°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, Abogada MIGBERT RON, en su carácter de Defensora del imputado COLINA B.A.E., conforme a lo previsto en el artículo 447 numeral 5 ejusdem, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de marzo del año en curso, por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

Dentro del lapso legal, en fecha 30 de abril del año que discurre, quedando establecido que la recurrente posee la legitimidad requerida para impugnar, que el recurso fue intentado en tiempo hábil y que la decisión contra la cual se ejerce el recurso en cuestión no es de aquellas decisiones irrecurribles o inimpugnables por disposición expresa de la Ley, se ADMITIÓ dicho recurso de apelación. En lo concerniente a los medios de prueba ofrecidos, se declararon INADMISIBLES, por cuanto no fue especificada su utilidad, pertinencia y necesidad; no obstante, esta Instancia solicitó las actuaciones originales para la resolución del recurso planteado.

Esta Alzada, igualmente, en el Auto de Admisión indicado ut supra, dejó constancia de que no hubo contestación por parte de la Representación del Ministerio Público al recurso de apelación planteado por la Defensa del imputado de autos.

En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

La Defensora Pública Octogésima Quinta (85°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, Abogada MIGBERT RON, en su carácter de Defensora del imputado COLINA B.A.E., argumentó en su escrito recursivo, que cursa a los folios 22 al 29 de las presentes actuaciones, lo siguiente:

Yo, MIGBERT RON, Defensora Pública Octogésima Quinta… actuando en mi carácter de Defensora del ciudadano COLINA B.A.E.… procedo a interponer RECURSO DE APELACION conforme a lo establecido en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha 15 de Marzo del año 2010, por el Juez Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. En tal sentido expongo:

En fecha 15-03-2010, se llevó a cabo… el acto de Audiencia de Presentación para oír al Imputado… oportunidad en la cual la defensa solicitó al Fiscal del Ministerio Público, conforme a lo establecido en el artículo 125 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, la practica de diligencias, las cuales fueron:

1. Se oficiara a la Clínica Ávila, solicitando información en relación a si mi defendido labora en esa institución ejerciendo funciones de mantenimiento, fecha en el que inició actividades, horario de labores, así como si para el día 28/12/2009 se encontraba laborando y en qué horario, ello en virtud de que en la entrevista sostenida con mi defendido me manifestó que en esa fecha se encontraba trabajando.

2. Se citara al ciudadano ACOSTA LA C.J.P., quien es padre de la victima y fue entrevistado en fecha 28/12/2009 por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde manifestó que recibió llamada telefónica de una ciudadana que identifica como "Lisbeth" informándole que a su hijo le habían dado unos tiros y se encontraba tirado en la parada, a fin de que aporte más datos de identificación de la ciudadana antes referida, sea citada e informe el conocimiento que tiene sobre los hechos.

Asimismo, se solicitó en la audiencia de presentación, al Tribunal de Control:

3. Se fijara la práctica de un reconocimiento en rueda de individuos conforme a lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, donde participen como reconocedoras las ciudadanas D.M.A.M. y DIAZ LA C.Y.M., por cuanto las mismas indican en las declaraciones rendidas por ante el órgano de investigación, haber observado el momento en el cual ocurrieron los hechos.

El Tribunal de Control, al momento de emitir sus pronunciamientos en la audiencia oral, en relación a la solicitud de la defensa de la práctica de diligencia, lo hizo en los siguientes términos:

"CUARTO: en cuanto a las solicitudes de la defensa debe hacerlo por escrito ante el Ministerio Público para ratificar las mismas, en cuanto al reconocimiento en rueda de individuos previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo debe ser solicitado por ante el Ministerio Público y si el Representante Fiscal lo considera necesario lo solicitara ante el Tribunal, fijando este despacho la fecha para la celebración de dicho acto." (Cita textual).

En el auto fundado, en relación a la solicitud de la defensa, estableció:

"SEPTIMO: En relación a las diligencias solicitadas por la defensa a los fines de que el Ministerio Público las recabe, se le insta a la defensa que se hace necesario que las presente por escrito ante el Ministerio Público igualmente en relación al acto de reconocimiento, por ser este un acto de investigación, correspondiendo al Ministerio Público como titular de la acción penal, solicitarlo ante el Tribunal de Control de conformidad con el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que igualmente la defensa debe realizar su solicitud por escrito ante la Vindicta Pública" (cita textual).

El pronunciamiento emanado por el Tribunal de Control al momento de declarar sin lugar el requerimiento de la defensa, estableciendo que la solicitud de practica de diligencias debe ser dirigida por escrito al Representante del Ministerio Público, así como en relación al reconocimiento en rueda de individuos debe ser el Ministerio Público como titular de la acción penal, quien así lo solicite al Tribunal de Control si considera necesario la practica del mismo, deja al imputado en absoluto estado de indefensión, vulnerándole el derecho que tiene de solicitar la practica de diligencias que sirvan para exculparlo de los hechos que le son atribuidos, vulnerando así lo establecido en los artículos 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125 numeral 5° y 305 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Refiriéndose a la solicitud de la defensa de práctica de diligencias en la audiencia oral de presentación de imputados ante el Tribunal de Control, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha dicho en sentencia N° 704, de fecha 16/12/2008, expediente N° A08-102, lo siguiente:

(…)

De la decisión antes transcrita, se desprende que la solicitud de práctica de diligencias por parte de la defensa puede hacerse incluso desde ese primer acto inicial como lo es la audiencia oral de presentación para oír al aprehendido, sin que prive el requisito para que el Fiscal del Ministerio Público ordene su práctica, la solicitud dirigida por escrito al Despacho Fiscal, pues una vez que en esa audiencia se hace la petición el Fiscal debe dejar constancia acerca de la pertinencia y utilidad de las prácticas de diligencias solicitadas por el imputado, así como también en caso contrario, deberá exponer con argumentos propios, el porqué prescinde de la realización de esas diligencias para ser incorporadas a la investigación.

Aún más grave resulta dejar exclusivamente en manos de la Vindicta Pública, la solicitud de practica de un reconocimiento en rueda de individuos, pues si bien es cierto que el encabezamiento del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que cuando el Ministerio Público estime necesario la práctica del mismo, lo pedirá al Juez de Control, no es menos cierto que es un acto de investigación, por lo que no puede estar exclusivamente en manos del Ministerio Público su solicitud, si la defensa considera importante su realización puede requerir la práctica del mismo toda vez que es un acto propio de investigación, aunada a la circunstancia de que es un acto jurisdiccional, que se lleva a cabo bajo la dirección del Tribunal de Control, quien de acuerdo a lo establecido en el artículo 531 del Código Orgánico Procesal Penal, debe hacer respetar las garantías procesales durante la fase preparatoria, siendo una de esas garantías procesales que tiene todo imputado el derecho de ofrecer medios de prueba que sirvan para exculparlo.

…

Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que habrán de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y ORDENE LA PRACTICA DE LAS DILIGENCIAS SOLICITADAS POR LA DEFENSA en la audiencia oral de presentación de aprehendidos efectuada por ante el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas en fecha 15/03/2010, por considerar que el Tribunal de Control infringió el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 125 numeral 5 y 305 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por haber sido negada la solicitud de practica de diligencias de la defensa, causando así un gravamen irreparable

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DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 15 de marzo de 2010, fue celebrada la audiencia oral para oír al imputado, ante el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, cuya acta cursa a los folios 01 al 06 de las presentes actuaciones, en la que hubo los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se acuerda continuar la presente causa por la vía del procedimiento Ordinario… SEGUNDO: se admite la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Fiscal Sexagésimo Séptimo…del Ministerio Público Área Metropolitana de Caracas, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1 del Código Penal Venezolano. TERCERO: En relación a lo alegado por la defensa con respecto a la nulidad este tribunal acoge la decisión del DR RINCON URDANETA y la de fecha 2008, así mismo esta jurisprudencia del DR CARRASQUERO reafirma la del DR RINCON URDANETA, sin embargo las de la Sala Constitucional deben ser acatadas por todas las partes y establece que una persona que ha sido privada ilegítimamente al ser puesta a la orden de un tribunal no lo convalidad pero lo hace cesar. Motivo por el cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa. CUARTO: en cuanto a la solicitud de la defensa de desestimación de la precalicación interpuesta por el ministerio público considera esta Juzgadora que esta precalificación dada por la Representación Fiscal y admitida por este Tribunal, tiene carácter provisional, la cual puede variar durante el proceso, la defensa igualmente alega que los familiares del hoy occiso no tenían problemas con nadie, esta Juzgadora hace el señalamiento que el acto no va dirigida al occiso sino a la conducta desplegada, motivo por el cual no reviste carácter penal, por lo que se declara sin lugar la solicitud de desestimación y en consecuencia sin lugar la libertad sin restricciones. QUINTO: en cuanto a las solicitudes de la defensa debe hacerlo por escrito ante el Ministerio Público para ratificar las mismas, en cuanto al reconocimiento en rueda de individuos previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo debe ser solicitado por ante el Ministerio Público y si el Representante Fiscal lo considera necesario lo solicitara ante el Tribunal, fijando este despacho la fecha para la celebración de dicho acto. SEXTO: se acuerda la Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano COLINA B.A.E., por considerar esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal …

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Los pronunciamientos antes transcritos, fueron fundamentados por el a quo, mediante auto separado de la misma fecha, que cursa a los folios 09 al 19 de las presentes actuaciones.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Defensora Pública Octogésima Quinta (85°), en materia Penal del Área Metropolitana de Caracas, Abogada Migbert Ron, en su carácter de Defensora del imputado COLINA B.A.E., interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión emanada del Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, señalando, que la declaratoria sin lugar de lo solicitado por la defensa relativo a la práctica de diligencias, así como el reconocimiento en rueda de individuos, le causa a su patrocinado un gravamen irreparable, dejándolo en absoluto estado de indefensión, vulnerándose el derecho que tiene de solicitar la práctica de diligencias para exculparlo de los hechos que le son atribuidos.

En este sentido establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

...El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La Defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa..

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De igual modo, el artículo 125 de la norma adjetiva penal pauta lo siguiente.

...El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:

5.Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen..

De las normas anteriormente transcritas así como de todo el cuerpo legal relacionado con la materia, se observa que, efectivamente, la protección de los derechos del imputado constituye un factor fundamental dentro del proceso penal, estableciéndose en la Ley Adjetiva Penal como se harán valer los mismos, en este sentido, es oportuno traer a colación algunos de los cambios que se suscitaron con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal y, posteriormente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concernientes a las atribuciones que le fueron conferidas a cada uno de los intervinientes en la relación procesal, así tenemos que, conforme lo pauta la norma adjetiva penal, al Juez de Primera Instancia corresponde:

...Artículo 106. El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control; la fase de juzgamiento corresponderá a los tribunales de juicio que se integrarán con jueces y juezas profesionales que actuarán solos o con escabinos o escabinas, según el caso, conforme a lo dispuesto en este Código...

Por su parte, más específicamente, al Juez en funciones de Control, atañe:

...Artículo 282. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones...

Así mismo, se le otorgó al Ministerio Público el ejercicio de la acción penal la cual dirige en forma exclusiva, en nombre del Estado en los casos en que para intentarla o proseguirla no sea necesaria la instancia de parte, salvo las excepciones de ley, así tenemos que de acuerdo a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le incumbe:

Artículo 285. Son atribuciones del Ministerio Público:

1. Garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como a los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.

2. Garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso.

3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

4. Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesaria instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley.

5. Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, laboral, militar, penal, administrativa o disciplinaria en que hubieren incurrido los funcionarios o funcionarias del sector público, con motivo del ejercicio de sus funciones.

6. Las demás que establezcan esta Constitución y la ley.

Estas atribuciones no menoscaban el ejercicio de los derechos y acciones que corresponden a los o las particulares o a otros funcionarios o funcionarias de acuerdo con esta Constitución y la ley.

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De igual modo el Código Orgánico Procesal Penal, al respecto establece:

...Artículo 11. La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, que está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales...

...Artículo 108. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:

1.Dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigaciones para establecer la identidad de sus autores o autoras y partícipes.

...Artículo 283. El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración...

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Por su parte, a la Defensa concierne ejercer todos los derechos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás Leyes otorgan al imputado, así tenemos que el Código Adjetivo Penal, determina:

...Artículo 12. La Defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso...

Establecido lo anterior, pasa esta Sala a a.l.a.p.l. Defensa en tal sentido observa que ciertamente, en el transcurso de la Audiencia para oír al imputado, en su exposición, solicitó a la ciudadana Juez, “...se oficie a la Clínica el Ávila para verificar si su defendido efectivamente labora allí y de ser así si se encontraba trabajando para el día 28-12-2009 y, en que horario laboró y así mismo pido fije el acto de reconocimiento en rueda de individuos de conformidad con el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal...”, a dicha petición la ciudadana Juez se pronunció indicando “...QUINTO: en cuanto a las solicitudes de la defensa debe hacerlo por escrito ante el Ministerio Público para ratificar las mismas, en cuanto al reconocimiento en rueda de individuos previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo debe ser solicitado por ante el Ministerio Público y si el Representante Fiscal lo considera necesario lo solicitara ante el Tribunal, fijando este despacho la fecha para la celebración de dicho acto...”, de lo que se desprende que no le asiste la razón a la recurrente cuando afirma en su escrito recursivo que le solicitó al Fiscal del Ministerio Público la práctica de las referidas diligencias de investigación ya que su petición fue dirigida a la Juez Vigésima Séptima de Primera Instancia en funciones de Control; tampoco es cierto que la ciudadana Juez haya negado tal pedimento ya que se limitó a indicarle la forma en que debía realizarse dicha petición, toda vez que, como se indicó ut supra, no corresponde al Juez ordenar la práctica de diligencia alguna de investigación por cuanto el monopolio de la acción penal está a cargo de la Vindicta Pública.

La Defensa puede solicitarle al Fiscal del Ministerio Público la práctica de todos aquellos actos de investigación que estime oportunos para la mejor defensa de los derechos de su patrocinado, por lo que en modo alguno se configura lo alegado en su escrito recursivo, relativo a que la decisión del a quo deja al imputado en absoluto estado de indefensión, pudiendo, inclusive, la Defensa, ofrecer sus propias pruebas, si lo estima oportuno, en la forma establecida en el Código Orgánico Procesal Penal.

Concluye la apelante en su escrito, solicitando se ordene la práctica de las diligencias requeridas por la misma, lo cual efectivamente no es procedente; en relación a este punto es pertinente traer a colación la Decisión de fecha 05 de marzo de 2010, emanada del la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se deja asentado lo siguiente:

... Así pues, la autonomía del Ministerio Público está prevista en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, cuya disposición es un desarrollo del artículo 272 constitucional que dispone que el Poder Ciudadano, integrado, entre otros, por el fiscal o fiscala General de la República, es independiente y sus órganos gozan de autonomía funcional financiera y administrativa... De manera que, a juicio de la Sala Constitucional ningún Tribunal de la República puede obligar al Ministerio Público para que acuse a un determinado ciudadano, o, bien, concluya la investigación de cierta manera, toda vez que dicho órgano goza plenamente de autonomía funcional...

En virtud de la anterior argumentación, esta Sala declara SIN LUGAR, el presente recurso de Apelación ejercido por la Defensora Pública Octogésima Quinta (85°), en materia Penal del Área Metropolitana de Caracas, Abogada Migbert Ron, en su carácter de Defensora del imputado COLINA B.A.E., en contra de la decisión emanada del Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por La Defensora Pública Octogésima Quinta (85°), en materia Penal del Área Metropolitana de Caracas, Abogada Migbert Ron, en su carácter de Defensora del imputado COLINA B.A.E., en contra de la decisión emanada del Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de marzo de 2010.

SEGUNDO

Se confirma la decisión dictada en fecha 15 de marzo del año en curso, por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. O.R.C.

LAS JUECES INTEGRANTES

DRA. E.J.G.M.D.. M.D.P.P.

(Ponente)

EL SECRETARIO

Abg. LUIS ANATO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

EL SECRETARIO

Abg. LUIS ANATO

Causa N° 2010-2921

ORC/EJGM/MPPF/LA/rch