Decisión nº D04-20 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 25 de Abril de 2008

SALA 10

CAUSA Nº 10Aa-2222-08

JUEZ PONENTE: DRA. C.A. CHACÍN M.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PROCESADO: J.C.D.

VÍCTIMA: A.M.Q.

DEFENSA: DR. J.O. (DEF. PÚBL. 84°)

REPRESENTANTE FISCAL: DRA. D.A. (50ª A. M.)

Examinado como ha sido el acto de impugnación procesal ejercido en contra de la decisión emanada del Juzgado cuadragésimo séptimo (47°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el día 22/04/2.008, incoado por la Fiscalía quincuagésima (50ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, emitida en el acto de la audiencia de presentación del ciudadano J.C.D., titular de la cédula de identidad número V-12.071.185, oportunidad en la cual le fue imputado, la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el Artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., requiriéndole esa representación fiscal, al Despacho Judicial acordara el EFECTO SUSPENSIVO de ese dictamen, conforme a lo establecido en el Artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ante la negativa del Órgano Jurisdiccional de imponerle al imputado, la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD pedida, fundamentando su solicitud conforme a lo estipulado en los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y siendo la oportunidad legal fijada para resolverlo, acatando el mandato de resolución del mismo dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones (Artículo 374 eiusdem), de lo que se desprende que la Alzada, debe resolver de inmediato el fondo del asunto sin que tenga que emitirse previamente, decisión sobre la admisión del recurso incoado, en tal sentido se procede a hacer el análisis de todos los aspectos relativos a la situación denunciada, teniendo presente:

HECHO OBJETO DEL PROCESO

Conforme se observa en el acta policial que riela al folio 3 de estas actuaciones, de fecha 20/04/2.008 a las doce horas, realizada por funcionarios adscritos a la Comisaría Generalísimo “Francisco de Miranda” de la Policía Metropolitana, en la que se deja constancia que el día 20/04/2.008 llevaron a cabo un procedimiento, en el que resulta aprehendido el ciudadano J.C.D., ante la denuncia presentada por la ciudadana A.M.Q., titular de la cédula de identidad número V-17.751.790, indicando en el acta policial efectuada que la misma les manifestó:

… que en horas de la mañana tomo los servicios de un moto taxista con la finalidad de que llevara a su residencia, ubicada en la carretera vieja Petare Guarenas sector El Araguaney, el moto taxista le dice que si la llevaría y en el camino se desvio (sic) y la lleva hacia otro sector el cual ella desconocía; luego ella le manifestó en varias ocasiones que para donde la llevaba que esa no era la vía hacia su casa, este sujeto le decía que se quedara tranquila porque ese era un atajo para llegar mas (sic) rápido a su casa, luego este (ilegible) que esa (sic) no era el camino, bajo amenaza física y verbal la obligo (sic) a bajarse de la moto y a entrar a dicho inmueble donde este sujeto procede a someterla usando la fuerza física, y la empuja hacia dentro de la referida residencia en ese momento ella tropieza con unas motos que se encontraba dentro de la parte interna de dicha casa y cae al piso, luego este ciudadano la mete a un cuarto y comienza a quitarle el pantalón y le jala su ropa interior comienza a abusar de la misma, colocándole un cuchillo en el cuello y le decía que no se moviera y que lo dejara acabar, por lo que se le preguntó a esta ciudadana si conocía el lugar donde este sujeto la llevo con la finalidad de lograr su captura, ella manifestó que sí y nos trasladamos con dicha ciudadana hasta la siguiente dirección CALLE PRINCIPAL EL CARMEN, DEL BARRIO UNION DE PETARE MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA, una vez en el lugar procedimos a bajarnos de la unidad conla ciudadana denunciante quien nos señala dicha residencia como en la que el ciudadano la había introducido, abusando sexualmente de ella, la puerta de dicha residencia estaba entre abierta, procedimos a llamar en varias ocasiones con la finalidad de que saliera algún residente y en vista que no salía nadie, motivados a la denuncia formulada por la ciudadana plenamente identificados como funcionarios policiales nos introducimos con la ciudadana hasta una de las habitaciones donde presuntamente se cometió el delito, entramos a dicho cuarto y ahí se encontraba durmiendo en una cama un ciudadano el cual fue señalado por la denunciante como la persona que la amenazo (sic) de muerte y abuso (sic) de ella sexualmente, debido al señalamiento de la denunciante, le indicamos al ciudadano denunciado, que se presumía portaba algún objeto de interés criminalistico (sic) y que por lo tanto se le iba a realizar una inspección corporal, acto seguido y amparados en el artículo 205° del código (sic) orgánico (sic) procesal (sic) Penal (sic) se le realizo (sic) la inspección corporal superficial Dando (sic) como resultado que a dicho ciudadano NO SE LE INCAUTO NINGÚN OBJETO DE INDOLE CRIMINALISTICO, al momento de revisarlo; pero cerca de la cama donde dormía el ciudadano se localizó lo siguiente: (01) UN CUCHILLO ELABORADO EN METAL CON HOJA DE SIERRA, CON CACHA DE MADERA DE COLOR MARRON EL CUAL FUE RECONOCIDO POR LA CIUDADANA DENUNCIANTE COMO CON EL QUE ESTE CIUDADANO LA AMENASA (sic) DE MUERTE CUANDO ABUSABA SEXUALMENTE DE ELLA; el ciudadano (ilegible) con rojo, sin franela y sin calzado … omissis…asimismo se colectaron dentro del cuarto las siguientes evidencias (01) juego de sabanas (sic) de tela de color azul con estampados de flores, (01) un bóxer color azul marca victor Manuel, (01) prenda íntima hilo dental de color negro la cual presenta signos de haber sido desprendida a la fuerza, una (01) toalla sanitaria de color blanca y rosada (se consignara (sic) como evidencia todo esto ...

En el acta de la audiencia de la presentación del ciudadano J.C.D., mencionado por los funcionarios policiales que efectúan su aprehensión, realizada ante el Juzgado cuadragésimo séptimo (47°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 22/04/2.008, cursante a los folios 13 al 21 de este asunto penal, se constata lo expuesto por las partes en esa oportunidad, precalificando el titular de la acción penal el hecho denunciado y de cuya comisión imputa al detenido, como el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto en el Artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., pidiendo se siguiera el procedimiento ordinario por cuanto faltan diligencias que practicar y pide se decrete en contra del imputado la Medida Judicial Preventiva Privativa de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 250 1°, 2° y 3°, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Verificando del contenido de esta acta, que el imputado J.C.D., declaró en esa ocasión, impuesto de todos sus derechos constitucionales y asistido de su defensa, lo que de seguidas se transcribe:

yo trabajo con sonido y había una fiesta en la redoma de Petare yo vengo viendo a la ciudadana desde la fiesta, después cuando se acabo (sic) todo y estábamos desinstalando y salgo me pare para saludar a unos conocidos que son gays, que yo conozco y ellos me piden el favor de que le de la cola para su casa y se van, yo le dije que a esa hora no me iba a meter por ahí porque era muy peligroso que si quería nos íbamos a mi casa y esperábamos que aclare y la llevo, comenzamos a hablar y en eso yo metí la moto para dentro de la casa, seguimos hablando y se dieron las cosas espontáneamente, yo nunca la forcé para nada, ella siempre quiso después como a las seis de la mañana ella me dice que iba hacer un curso que la ayudara con un dinero y yo le dije que ahorita no tenía, pero que podíamos seguir saliendo y ella me responde que todos los hombres son iguales, después que pasan las cosas no quieren ayudar a una, que ya yo iba ver de que ella era capaz; se fue molesta y yo me quede durmiendo y como a las nueve de la mañana llego la policía me levantaron, me tiraron al suelo, me golpearon, se llevaron dos cascos de mi moto y me sembraron un cuchillo que yo nunca había visto, que parece de carpintería, pero yo nunca la obligue, ni la maltrate para nada; como si yo voy a violar a alguien la voy a llevar a mi casa; yo tengo tres años viviendo donde vivo. Es todo

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Alegando la Defensa que asiste al encausado, en ese acto lo que a continuación se cita

(…) se evidencia del expediente que nos ocupa que no existen fundados elementos para establecer una medida de privación de libertad, de actas solo (sic) se desprende la declaración de la supuesta agredida, no existe resultado de alguna evaluación médico forense, se ordeno (sic) la practica (sic) pero no hay resultados, además la persona que se hizo presente el día de ayer no tenía rasgos de violencia física, lo que según sentencia de la sala (sic) constitucional (sic) del Tribunal supremo (sic) de Justicia en casos similares, nos hace presumir que estamos en presencia de un presunto desistimiento, ya que la presunta víctima se encontraba notificada y no asistió a la presente audiencia, tenemos que los funcionarios policiales se metieron a la vivienda del defendido sin orden judicial o una orden de allanamiento, por ende el presente procedimiento esta (sic) viciado, es por lo que solicito sea decretada la Nulidad absoluta del presente procedimiento de conformidad con lo que establecen los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; y asimismo se aparte de la solicitud de la Medida Privativa solicitada en este acto por la vindicta pública, ya que no existen suficientes elementos de convicción para estimarla, solo el testimonio de una persona no es suficiente para ello, es la palabra de el (sic) contra la de la presunta víctima, además en el sitio donde vide (sic) el imputado no es posible que ninguna persona haya escuchado algo, ruidos, gritos o algún indicio de que se estuviera cometiendo un delito, además mi defendido no tiene antecedentes penales, pido a este Tribunal sea justo y ecuánime y de conformidad con lo que establece el artículo 125 numeral 5° y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, se inste al Ministerio Público a los fines que practique las siguiente (sic) diligencia… omissis…por ultimo (sic) solicito la L.P. par (sic) mi defendido o la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo

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Acogiendo el Juzgado competente, la precalificación planteada por la Representación Fiscal del hecho denunciado y ordena se siga el curso de esta causa, acorde al Procedimiento Ordinario dispuesto en la normativa aplicable y decreta la nulidad del acta de aprehensión efectuada por los funcionarios policiales, al considerar que este procedimiento no fue hecho ante la comisión en forma flagrante de un delito.

En cuanto a la medida cuya aplicación solicitara el Ministerio Público, el A quo, decidió lo siguiente:

(…) en relación a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que ha solicitado la Representante del Ministerio Público en esta audiencia, considera este Tribunal que no se encuentran acreditados a este caso en particular, lo referido a los ordinales 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estima este Juzgado que no existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado J.C.D., ha sido autor de los hechos que le atribuye el Ministerio Público; además no se contó con la presencia de la victima (sic) a los fines de determinar su versión de los hechos, ni existe examen médico forense que nos haga determinar que la ciudadana en cuestión fue victima (sic) de un acto sexual, en contra de su voluntad; no se encuentra acreditado el peligro de fuga en este caso, en virtud que el ciudadano imputado a (sic) aportado al Tribunal suficientemente sus datos de identificación, así mismo posee residencia fija; es por lo que este Tribunal le otorga la L.S.R., de conformidad con lo establecido en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

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PLANTEAMIENTO DEL RECURSO EJERCIDO

Manifestando la Dra. D.A., en esa ocasión, luego de emitir su pronunciamiento el Juzgado competente en cuanto a la medida judicial solicitada, para sustentar el recurso de apelación ejercido en contra de la negativa proferida, que:

(…) de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, opongo el efecto suspensivo en la presente audiencia y me fundamento en lo siguiente: vista el acta de aprehensión así como la entrevista rendida por la victima ciudadana A.M.Q., considera esta representación fiscal que existe un error, por cuanto considera que si (sic) existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos deba otorgársele una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo que en consecuencia solicito que se a (sic) acordado el efecto suspensivo hasta tanto la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal se pronuncie en relación a la misma, en virtud que en el día de ayer la victima (sic) estuvo presente desde las nueve de la mañana hasta las seis de la tarde no pudiéndose realizar la audiencia, además acudió voluntariamente al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (sic) para la practica (sic) de la prueba medico (sic) forense, considero que no se debió decretar la Nulidad de la aprehensión, en virtud que los funcionarios policiales pueden amparados en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, entrar en un recinto si presumen que hace pocos momentos se cometió un hecho punible, además de eso fueron incautados un cuchillo con el que presuntamente el imputado amenazo (sic) de muerte a la victima (sic) y su ropa interior (pantaletas de color negro, tipo hilo); considera el Ministerio Público que el acta policial y lo incautados (sic) se deben considerar como suficientes elementos que hagan imponer al imputado de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, además de que están dados todos los elementos del artículo 250 ordinales 1, 2 y 3, 251 ordinales 2, 3, y 4 y parágrafo primero; artículo 252 ordinales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo

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ARGUMENTOS DE LA DEFENSA

Expuso el Dr. J.O., quien ejerce la asistencia técnica del encausado en este proceso, actuando como Defensor Público 84 de este Circuito Judicial Penal, para contradecir el fundamento del recurso presentado, que:

(…) suficientemente el Ministerio Público a (sic) alegado que a incurrido en error al no tomar un acta de entrevista a la presunta víctima, siendo deber del Juez de Control evaluar lo que hasta en el momento en que es presentado el imputado se tiene en el expediente, según lo establecido en el artículo 250 para que sea otorgable una Medida Privativa es necesario que existan en autos fundados elementos de convicción, que hagan estimar que el imputado ha sido autor o participe (sic) de un hecho punible debe haber pluralidad, en este caso existe insuficiencia en el expediente, por lo que pido al Tribunal ejecute lo acordado en la presente audiencia. Es todo

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MOTIVA

Constatando esta Sala, primeramente, que la parte que interpuso el recurso, posee legitimación para ello pues representa al Ministerio Público, en este proceso y dado que la decisión fue adversa a su pretensión, es válido la ataque para lograr su invalidación; verificando también que el mismo se planteó inmediatamente después de dictado el pronunciamiento que consideró afectaba el interés del Estado de evitar la impunidad y en la prevención del delito, además el auto contentivo del fallo que se busca invalidar es recurrible o impugnable, según se determina en el numeral 4 del Artículo 447 del texto legal adjetivo aplicable, aunque también así se puede comprender de lo contemplado en el Artículo 374 eiusdem, que prevé asimismo el efecto suspensivo del dictamen emitido.

Invocado como fue la aplicación del efecto suspensivo, debe hacerse referencia a lo sostenido porValentín C.D., quien en torno a este punto señala

Cuando se produce determina la imposibilidad de ejecutar la resolución judicial recurrida; se produce este efecto cuando el recurso es admitido en ambos efectos… omissis… siendo el suspensivo el segundo, en cuanto que un recurso admitido en un solo efecto significa siempre que sólo produce el efecto devolutivo. Igualmente la admisión de un recurso con efecto suspensivo determina la falta de jurisdicción del órgano judicial para conocer de la cuestión principal o de cualquier incidencia que pueda plantearse en el proceso, a no ser que éstas se tramiten en pieza separada. Lo normal es que los recursos contra las resoluciones interlocutorias sean admitidos en un solo efecto, lo que no admite excepción alguna en los recursos de reforma, súplica y queja, y muy pocas en lo que se refiere al recurso de apelación… omissis… Es evidente que si la sentencia es absolutoria el recurso de apelación no puede en ningún caso entorpecer, por ejemplo, la puesta en libertad del acusado así como impedir la cancelación de las demás medidas cautelares que se hayan podido tomar a lo largo del proceso

(tomado del texto intitulado “Lecciones de Derecho Procesal Penal”, cuyos autores son V.G.S. y otros, 2ª Edición 2.003, pág.429).

Hace referencia O.A.G., al origen del efecto suspensivo y sostiene la justificación de su procedencia en estos términos

La historia de la ejecución provisional coincide, o al menos se aproxima bastante, al devenir sufrido con el efecto suspensivo del recurso de apelación. El insuperable problema de igualar sentencia con cosa juzgada llevó a sostener la imposibilidad de ejecutar forzadamente un pronunciamiento que no fuese definitivo, esto es, que terminara el proceso e impidiera su continuación… omissis… Ahora bien, como toda sentencia aun impugnada proyecta efectos y tiene eficacia jurídica, lógico resulta pensar que esa actividad jurisdiccional cognoscitiva alcanzada y puesta de manifiesto en el pronunciamiento, no puede caer en la inseguridad e incertidumbre que le provoca un recurso… omissis… en la práctica la cláusula que habilita o no el mecanismo de ejecución es el ¨perjuicio irreparable¨. A veces, la interpretación queda en poder de los jueces; en otras, la ley especifica los casos de improcedencia

(tomado del texto de su autoría titulado “El Debido Proceso”, 2.004, 1ª edición, Rubinzal-Culzoni Editores, pp.611-619).

Considerando el autor cuya obra se citó antes, que el derecho a la doble instancia puede ser estudiado desde diversas perspectivas, una de ellas, es la de garantía individual de la parte que afirma tiene que ver con el gravamen o diferencia perjudicial entre la pretensión y lo acordado en la sentencia obviamente dictada por el Superior, además expresa

Si hay victoria absoluta, no hay agravios contra el fallo judicial, mientras que las peticiones desechadas son los límites de la impugnación… omissis… Desde otra perspectiva, la doble instancia se puede analizar como garantía del proceso, una suerte de potestad judicial para evitar el error, o disminuir a través de la revisión por el superior, la posibilidad de que la sentencia contenga vicios de hecho o de derecho que perjudiquen su eficacia intrínseca

(pág. 460).

La Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en sentencia dictada en el caso S.M.M. y otro, de fecha 19/08/2.004, con respecto al estudio que debe hacerse del recurso impugnatorio y su procedencia, lo siguiente

El acto procesal de impugnación es, por ese carácter impugnativo, formal y consiste en una manifestación de voluntad de la parte para que se revoque, anule o reforme el acto injusto, esto es, el proveimiento del tribunal. Como acto del proceso, la denuncia de impugnación está sometida a formalidades que varían de acuerdo a cada ordenamiento jurídico; no obstante, independientemente de ello, en toda impugnación se examinará la admisibilidad y la fundamentación. La fase de admisibilidad constituye una etapa previa, en la cual se verifican requisitos formales (presupuestos), a la vez que condiciona la entrada a la tramitación del recurso para su consideración en el fondo… omissis… el punto neurálgico del presente caso es el precisar la naturaleza de la resolución sobre la admisión de la apelación interpuesta. Este tipo de resolución que se dicta durante el desarrollo del proceso y resuelve una cuestión que en esencia no comporta un mero trámite o impulso procesal, ya que implica la decisión de una cuestión controvertida entre las partes –la admisión o no del recurso de apelación ejercido…

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Igualmente la Sala de Casación Penal, precisa en sentencia número 541, de fecha 07/12/2.006, con ponencia de la Magistrada Dra. B.R.M., que

…la Tutela Judicial Efectiva, lejos de consistir en el derecho a acceder a los tribunales en el tiempo, forma y modo que se le antoje al ciudadano, y al margen de las pretensiones legales, se trata muy por el contrario, del ejercicio de los derechos en forma legal; de allí que deban observarse los requisitos establecidos en la ley para su acceso, sin que estos requisitos puedan ser tildados de formalidades no esenciales. Ahora bien, el derecho a un recurso como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se satisface tanto con un pronunciamiento del tribunal sobre el fondo, como por una resolución razonada de inadmisibilidad… omissis… razón por la cual es inadmisible cualquier escrito de fundamentación…

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Debe determinarse que en el presente caso se imputó la comisión de un delito, cuya pena excede de los tres años en su límite mínimo, además de haberse ordenado la libertad sin restricciones, siendo entonces el supuesto fáctico presentado, completamente coincidente con la situación prevista como excepción legal, en el Artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, para la ejecución inmediata de la excarcelación o mandato de libertad expedido por la Instancia Judicial competente, tal y como se dictamina en el Artículo 44.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que sin duda a criterio de esta Sala, hace procedente la admisión del recurso presentado y del efecto suspensivo, acorde se tramitó.

Así las cosas, se tiene en cuenta para resolver el acto de impugnación procesal ejercido que los alegatos esgrimidos por la representante fiscal, para sustentar su petición de revisión por parte de la Alzada, consistieron en el sostenimiento que hace de la existencia de un error de juzgamiento en cuanto al análisis efectuado por el A quo, sobre los elementos de convicción que constan en las actas policiales y en virtud de ello, lo procedente era la imposición de la medida privativa pedida por esa representación, toda vez que considera los objetos encontrados supuestamente en el sitio donde fue ubicado el encausado cuando es aprehendido, lo constituyen de entidad suficiente para su procedencia; aparte, sostuvo que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 ordinales 1, 2 y 3, 251 ordinales 2, 3, y 4 y parágrafo primero; artículo 252 ordinales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Además adujo que, no debía haberse decretado la nulidad de la aprehensión, ya que acorde a lo previsto en el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, los funcionarios policiales ingresar a un sitio, donde se presume se acaba de cometer un delito; encontrando esta Sala que ambos aspectos están íntimamente vinculados con el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano sometido a un proceso tanto judicial como administrativo, de acuerdo a lo pautado en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que, la revisión de la fuerza de convicción de los datos arrojados por la investigación, debe ser hecha atendiendo a esa presunción y de ello, derivará la imposición de la medida de coerción personal, que sea procedente según el delito que se trate por cuanto, éstas son medios de aseguramiento para que la finalidad del proceso no resulte ilusoria, por la evasión del encausado o por la pérdida de las evidencias de carácter delictivo incautadas o del rastro o huellas del hecho.

Estudiados como han sido los puntos debatidos, se precisa implica la evaluación o consideración de su suficiencia que hiciera el A quo, de los elementos de convicción que se desprenden de las diligencias de investigación llevadas a cabo por los funcionarios policiales actuantes y de la validez de la aprehensión del imputado dadas las circunstancias de su ubicación al ingresar a la vivienda donde aparentemente el mismo reside.

Ahora bien, los elementos a tener en cuenta para la evaluación de la información obtenida, sobre todo por la fase del proceso que se trata, son atinentes más que todo a la determinación de la identidad del autor del delito denunciado y del hecho o las circunstancias de su perpetración como tal, debiendo acudir el Juzgador a las reglas de la lógica o las máximas de experiencia, porque si bien no se trata de la valoración de esos datos como prueba cierta, el análisis se hace obedeciendo de todas formas a esos métodos porque es el modelo de pensamiento, que lo conduce de manera objetiva y más adecuada, y por ende, a un estudio de la situación puesta al conocimiento del Juez, más racional.

Es más, puede entenderse que lo buscado o pretendido, al imponer medidas restrictivas de la libertad, es asegurar se logre una efectiva administración de justicia en la forma como está prevista en la ley, es decir, expedita y sin dilaciones indebidas, evitando así pueda quedar ilusoria la finalidad de la prosecución del proceso penal que se inicia, visto el efecto perjudicial que el tiempo transcurrido tiene para la posibilidad de obtención de la verdad, por lo que a todo evento es menester asumir los medios que sean necesarios para evitarlo.

Siendo que hasta esta etapa del proceso, los datos recabados suelen ser bien incipientes, sin que ello pueda consistir en un obstáculo para la consideración de todo su contenido, por cuanto se actúa de un modo si se quiere precipitado ante la urgente intervención que en muchos casos tiene que hacer la autoridad policial, de lo que parecen olvidarse en muchos casos tanto los defensores como algunos juzgadores, que al decidir sobre un caso determinado, se ubican en una realidad no coincidente con la nuestra, en la que se sabe, los pocos recursos con los que cuentan los organismos policiales tanto desde el punto de vista humano y la preparación que se les brinda, como las unidades y medios para evitar la comisión de delitos, ni qué decir con la cantidad de funcionarios expertos, es por ello, que si bien tales deficiencias no deben recaer sobre la persona sometida al proceso penal iniciado en su contra, pero tampoco en perjuicio de la comunidad generando la sensación de impunidad ni de la víctima, quien se encuentra desprotegida y llega a sentirse desamparada del resguardo que por ley, le merece.

Bien entendido está, que el peso punitivo del Estado hace estragos sobre una persona y su familia, cuando se ejerce injustamente, por lo que el débil jurídico en esta relación de sometimiento al enjuiciamiento es siempre el ciudadano encausado, lo que ha hecho que la ley evolucione, debido a esta comprensión que actualmente se ha alcanzado, es que se determina el sentido restrictivo con el cual deben interpretarse las normas relativas a la restricción de libertad, aparte debe tenerse en cuenta también el pernicioso y fatal efecto, que la impunidad puede causar en una colectividad, por lo que tampoco es conveniente omitir la consideración de todos estos aspectos, lo que exige se actúe con mucha responsabilidad, tratando de ser siempre lo más justos posibles en la tarea tan compleja de administrar justicia, o sea, al momento de interpretar y aplicar la ley en un caso determinado.

Respecto al primer aspecto, el examen de los elementos de convicción efectuado por el Juzgador en este caso, se evidencia que el dictamen emitido en relación a este aspecto fue de inicio, descartar la validez del procedimiento policial llevado a cabo decretando la nulidad del acta policial en la que se dejó constancia de su actuación, así como establecer que no eran suficientes los elementos de convicción para estimar que el imputado aprehendido, había sido la persona quien había desplegado el acto delictivo por cuya comisión fuera denunciado por la víctima, visto que no había comparecido a la audiencia de imputación efectuada, ni cursaba examen médico forense de la misma.

En el caso de autos, se constata que en el acta policial de aprehensión que el A quo declaró viciada de nulidad, se dejó constancia del procedimiento llevado a cabo, con la precisa indicación de la fecha y hora de su elaboración, es decir el 20/04/2.008 siendo las doce del día, así como de la identidad de los funcionarios que la suscriben y de quienes aportaron la información reflejada en la misma, además de la identificación de las personas que forman parte del conflicto, de aparente carácter delictivo denunciado, por lo que no se constata contenga algún dato confuso o que no permita determinar con claridad, estos elementos cuya trascendencia son los que pueden dar lugar a que se pueda declarar su nulidad, pues se trata del medio idóneo utilizado para dejar constancia de su actuación, la cual se procede a examinar, verificando que se debió a la denuncia presentada por una ciudadana, de un acto de supuesto carácter punible que acababa de ejecutarse.

En cuanto a la actuación policial ante la comisión de un hecho punible, se dispone en los Artículos 111, 112 y 113 del Código Orgánico Procesal Penal, que la autoridad policial debe practicar las diligencias que sean necesarias para la determinación de la identidad de los autores del delito denunciado y del hecho como tal denunciado, de lo cual dejarán constancia en el acta que requiere sea suscrita por el funcionario actuante lo cual se corrobora fue cumplido, además deberán detener a los imputados, en caso de flagrancia por ejemplo conforme a lo preceptuado en el Artículo 248 eiusdem, identificándose previamente sin que se exija la identificación anticipada del sujeto a detener en estos casos, debiendo informar al detenido de sus derechos, lo que así se ejecutó acorde se denota del documento impreso con el contenido de estos, anexo inserto al folio 8 del cuaderno de incidencia respectivo, aparentemente suscrito por el encausado según se comparara con el acta de la audiencia de imputación en lo que respecta a esta rúbrica, comprobándose igualmente que en el acta policial se enuncia el lugar, el día y la hora de la detención llevada a cabo, sin que se observe contenga enmendaduras ni tachaduras, por lo cual se verifica, dieron cumplimiento a todos los parámetros legalmente establecidos para su válida intervención y en consecuencia, esta Alzada estima que no adolece de vicio de nulidad alguno y por ende, mal podía declararse así, por lo que debe establecerse que la razón le acompaña a la denunciante en cuanto a la validez del acta declarada nula.

Pues bien, el Juzgador decreta la nulidad del acta de aprehensión, pero no hace referencia al procedimiento policial como tal, aunque de su enunciación se comprende se remite a la aprehensión del encausado, aseverando que dado que la misma no se hizo en virtud de una orden judicial ni ante la comisión flagrante de un delito, lo que como ya se precisara ut supra, no se sustenta en la realidad del caso presentado acorde a lo evidenciado por esta Sala, ni se fundamentó debidamente, pues al revisar las actuaciones se observa que sólo se hace indicación de lo expuesto antes sin explicar o dar las razones por las cuales, no estaban estos funcionarios policiales actuando ante la flagrante comisión de un delito, como tal, omitiendo la consideración que el procedimiento se llevó a cabo, ante la denuncia de un comportamiento presumiblemente delictivo que acababa de perpetrarse y aunado a ello, fue encontrado el supuesto autor de ese hecho, en el sitio donde presuntamente la acción delictiva denunciada se había producido, además encontrando allí ciertos objetos que aparecen señalados por la denunciante como medio de amenaza utilizado por el presunto agresor y por tanto, directamente relacionados con la comisión del mismo.

Es pertinente a los fines de la debida suficiencia de esta decisión, dejar establecido que el legislador define lo que puede ser entendido como flagrante comisión de un delito, en el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece

Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acabe de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión…

Cabe señalar, que también cursa en las actas el acta de entrevista que se le hiciera a la denunciante en el cuerpo policial que intervino, cursante al folio 5 de estas actuaciones, en la que se puede verificar es de la misma fecha antes señalada, constan los datos que identifican a la persona que dijo ser víctima del hecho delictivo denunciado, con su firma y sus huellas, además del número de su documento de identidad asentado con su propia escritura, evidenciándose que la hora cuando señala se produjo, ese acto fue en horas de la mañana de ese mismo día, por lo que vista la hora de elaboración de estos documentos, se constata que la misma acudió inmediatamente a solicitar la intervención de la autoridad policial para denunciar lo que le había sucedido, actuando los funcionarios policiales de modo expedito, procurando la verificación de la autenticidad de lo denunciado, ubicando el lugar donde presuntamente se había desarrollado esa acción, hallando al sujeto que es identificado por quien dijo ser víctima, allí y cercano a la cama en la que ella manifestara la había sometido y penetrado sexualmente en contra de su voluntad, una prenda íntima de vestir y un cuchillo.

Por lo que acudiendo a la versión que consta en las actas policiales correspondientes, comprobando que fue persistente y consistente al no surgir datos contradictorios en su contenido, puesto que la víctima se vuelve a indicar, manifestó que en horas de la mañana de ese mismo día, había tomado los servicios de una moto taxi, conducida por un sujeto que en vez de trasladarla hasta su domicilio, como lo había requerido, la lleva a su vivienda y la somete sexualmente, bajo amenaza de muerte, utilizando para ello un cuchillo, desvistiéndola arrancándole su ropa interior, luego de lo que logra escapar y llega a la unidad policial, para obtener la protección de la autoridad y lograr así que detuvieran a su supuesto agresor, aportándole a la comisión la ubicación del sitio donde ese hecho había ocurrido, llegando hasta allí y encontrando en el interior del mismo, a la persona que por el señalamiento que hiciera la denunciante, fue quien desplegara la conducta descrita y presumiblemente de carácter punible, encontrando allí aparentemente una prenda íntima hilo dental de color negro, presentando signos de haber sido desprendida a la fuerza y un cuchillo.

Todo lo anterior revela sin duda para esta Alzada, que la actuación de la autoridad policial estuvo completamente ajustada al ordenamiento jurídico vigente y a la situación que se constata acababa de producirse y que cabía presumir, era de carácter delictivo y violento, visto el comportamiento que se manifiesta, había desplegado el sujeto activo, por tanto la aprehensión de este ciudadano procedía se efectuara del modo como se produjo, encontrándola completamente ajustada a lo previsto en los Artículos 113 y 248 eiusdem, determinándose así que la razón asiste a la recurrente en cuanto a esta denuncia.

Ahora bien, visto que tanto el procedimiento policial efectuado como las actas realizadas a los fines de dejar constancia de las diligencias de investigación llevadas a cabo, no adolecen de ningún vicio que las haga nulas o invalide su contenido y así queda demostrado con las revisiones hechas por esta Sala, por lo que debían ser tenidas en cuenta por el Juzgador, al momento de estudiar la mejor solución al conflicto puesto a su conocimiento; por cuanto en modo alguno exige el ordenamiento jurídico que la víctima tenga que presentarse a la audiencia de imputación para poder darle credibilidad al acta policial en la cual, se ha dejado asentado el dicho de la denunciante, ratificado de igual forma en el acta policial de aprehensión, pretendiendo el cumplimiento de una exigencia que no está dispuesta en la normativa aplicable en esta fase del proceso, confundiendo tal vez si se quiere las obligaciones que como Juez en la fase de Juicio tendría, pero que no se corresponden a este caso.

Sin que hiciera mención el A quo, del acta de entrevista ya referida, omitiendo así el análisis de uno de los elementos de convicción que sustentara la petición del titular de la acción penal en este proceso, pretendiendo a su vez, se contara con un examen médico forense de la víctima, a los fines de darle sustentación a la versión aportada de lo ocurrido, lo que sin duda sería bien conveniente aunque no puede escudarse ante esa carencia para no tomar en consideración los demás aspectos presentados y que no expresa, fueran debidamente examinados, toda vez que obvia la determinación que la víctima hizo de la identidad de quien supuestamente, la había sometido en contra de su voluntad, violentándola sexualmente.

Considerando esta Alzada, bien oportuno señalar que no se desprende ningún dato de la investigación cumplida hasta ahora, para poder establecer que la conducta aparentemente desplegada por el imputado, se deba a una motivación dañina dirigida a la mujer por ser mujer, o lo que se indica en la exposición de motivos de la ley especial, por considerarla un ser de menor valor, a quien se debe tratar así para lograr vejarla y mantenerla en esa posición de desventaja que es la que le merece, lo que en definitiva configura la violencia de género, siendo ese el contenido específico de la protección que se pretende con este cuerpo normativo, debiendo entonces examinar bien este aspecto a los fines de la subsunción legal que procede se haga de la manera más acertada para evitar posteriores reposiciones inútiles.

En fín, tal cual se revela de las actas se produjo la determinación bien precisa por parte de la víctima, de la identidad de su presunto agresor y de las circunstancias en las cuales es detenido este ciudadano, hoy imputado, puede deducirse que el hecho se desplegó al parecer en las circunstancias de tiempo y lugar referidos por la denunciante, sin embargo, en cuanto a las circunstancias surgen dudas sobre la veracidad de lo manifestado por ella, porque luce algo irreal que una persona que va en la parte de atrás de una moto no pueda zafarse de ese vehículo y salir corriendo para evitar ser llevada a donde no estaba dispuesta la condujeran, teniendo presente que se trata de una sola persona actuando en contra de la otra, sin omitir la fuerza física que regularmente el hombre posee para desventaja de la mujer en estos casos, aunque se desconocen mayores detalles sobre estos aspectos, vale decir, la contextura física de ambos, la personalidad de la víctima, las condiciones en las que se encontraban para esos momentos, visto que venían conforme admiten de una fiesta.

Aunado a ello, es lógico lo expuesto por el imputado cuando argumenta que sí él tenía intenciones de actuar del modo como lo dice la denunciante, no se explica racionalmente, la llevara hasta el lugar donde el mismo reside, sino es, porque había acuerdo de los dos en quedarse allí con él, hasta tanto aclarara el día, para después con mayor seguridad conducirla hasta su domicilio, con lo que se coincide con lo manifestado por la defensa en lo que respecta a la validez de la palabra de ambos ciudadanos, o sea, la veracidad de sus versiones de lo acontecido, lo que de modo alguno podía desconocer el Juzgador, era que el señalamiento que se ha hecho en contra del encausado se encuentra sustentado en los actos de investigación efectuados válidamente y que han permitido hasta ahora, corroborar de cierto modo lo expuesto por la víctima.

Observándose también en primer lugar, que según se establece en el Artículo 9 eiusdem, la interpretación de las normas referidas a la restricción de la libertad u otros derechos del imputado en el proceso, debe hacerse en sentido restrictivo o sea, entendidas en su estricto enunciado y verificado como ha sido, en el presente caso la representación del Ministerio Público, pretende con la información que consta en las actas se decrete la medida judicial, más gravosa para el encausado, a pesar de la poca contundencia que tiene la versión dada por la víctima y la defensa, asume que no son suficientes para que así se proceda, considerando esta Sala, que como ya se indicó, las medidas de coerción personal son los medios previstos en el ordenamiento jurídico vigente, para que se logre en la medida de lo posible evitar que quede impune la comisión de un delito o sean desplegados actos violentos en contra del supuesto sujeto activo del mismo o se pierdan los rastros o se sustraigan los objetos activos o pasivos del acto perpetrado.

Sin que pueda dejar de tenerse presente, que el principio orientador, es la preferencia de la libertad o favor libertatis, dispuesto como está igualmente en los Artículos 243, 244, 247, 253 y 366 del Código Orgánico Procesal Penal, exigiéndose entonces se estudie la verdadera necesidad de imponer una medida tan extrema como lo es la privación de libertad.

Lo que inicialmente dependerá de los fundados elementos de convicción que surjan de los actos de investigación, estimando esta Sala, que existe la determinación bien precisa por parte de la víctima, tanto de la identidad del sujeto activo del hecho denunciado, así como la ubicación del sitio donde supuestamente se produjo esa acción atendiendo a lo manifestado por ella, encontrando en ese lugar a la persona que la misma manifiesta perpetró ese acto delictivo en su contra, así como objetos vinculados directamente a lo que se denuncia ocurrió, manifestando esta ciudadana que este individuo haciendo uso de su fuerza física, amenazándola con un cuchillo que le coloca al cuello, para hacerle ver podría causarle la muerte, la obligó o sea, en contra de su voluntad, la sometió a sostener un acto de penetración sexual con él, revelándose de su dicho la comisión de un delito muy grave atentario a la dignidad que como ser humano tiene y al derecho a la libertad sexual que se encuentra así reconocido en el ordenamiento jurídico vigente.

Esto en contraposición a las circunstancias como esta ciudadana señala fue llevada hasta ese lugar y lo expuesto, muy lógicamente por el imputado en relación con las consecuencias que le podría traer si hubiese tenido esa intención, el llevarla al mismo lugar donde reside habitualmente para su procesamiento por esa conducta despreciable para la sociedad, por supuesto que hacen dudar de la veracidad de lo afirmado; sin que pueda omitirse, tener en cuenta que de lo evidenciado por los funcionarios policiales, se presume se ha constatado en parte lo referido por la víctima, existiendo de este modo una sospecha no tan grave en contra del ciudadano, que fuera presentado como imputado, por lo que ante estas apreciaciones y la gravedad del delito imputado, de la entidad de la pena dispuesta como sanción para esa conducta, cabe bien deducir que de no ser completamente inocente este ciudadano del delito por cuya comisión está siendo sometido a este proceso, podría intentar evadirse de la persecución penal incoada en su contra, lo que ameritaría se tomaran las medidas adecuadas pero proporcionales para ese fín, que no justifican la imposición en este caso y hasta los actuales momentos, de una medida judicial tan extrema como es la privación de la libertad, en consecuencia de acuerdo a todos los razonamientos expresados lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR, el Recurso de Apelación incoado por la Fiscalía quincuagésima (50ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión emanada del Juzgado cuadragésimo séptimo (47º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el día 22/04/2.008, que decretó la nulidad del acta de aprehensión del encausado J.C.D. y acordó la L. sin restricciones a favor del imputado antes nombrado, por cuanto efectivamente las denuncias planteadas en relación con el error de juzgamiento en relación a la estimación que se hiciera de la fuerza de convicción de los elementos de convicción que sustentaban la petición fiscal, así como la declaratoria de nulidad que se hiciera de la aprehensión efectuada del imputado y en consecuencia, acordar la libertad sin restricciones del imputado, fue constatado como existente en el examen realizado por la Instancia Judicial competente, aparte de la escasa o casi ausente motivación del mismo, pues no estuvo ajustado el análisis del asunto a los hechos presentados ni al valor justicia que debe conducir al juzgador, en la aplicación que hace del Derecho, teniendo presente todas las implicaciones que pueden surgir al investigar en profundidad lo realmente acontecido y la probabilidad de evasión del encausado.

En vista de ello, a criterio de esta Sala, lo procedente y ajustado a derecho ante la privación de libertad de la que está siendo objeto el imputado J.C.D., válidamente en este supuesto por el efecto suspensivo del recurso ejercido por la gravedad del hecho punible, cuya comisión se le imputa ante lo cual debe actuar esta Alzada en amparo del principio favor libertatis, por lo que estimando que sí se desprenden fundados elementos de convicción que hacen presumir su participación en ese acto de aparente naturaleza delictiva, aunque de cierto modo no sean lo suficientemente contundentes, con sustento en todo lo señalado en esta decisión, considerando conveniente a los fines de lograr su plena identificación, ubicación y mejor vigilancia, se le imponga una medida cautelar sustitutiva a la privativa de la libertad, ante el señalamiento tan grave que ha surgido en su contra y la corroboración en parte, de la versión incriminadora que hace la víctima de su actuación, tratándose de evitar con ello, su fuga o sustracción del enjuiciamiento penal que se encuentra en curso, en consecuencia esta Sala concede la medida cautelar sustitutiva a la privativa de la libertad al encausado J.C.D., titular de la cédula de identidad número V-12.071.185, dispuesta en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en las modalidades contenidas en sus numerales 3 y 9, imponiéndole entonces su PRESENTACIÓN PERIÓDICA ANTE EL JUZGADO COMPETENTE CADA QUINCE (15) DÍAS, precisando se requiere además la PRESENTACIÓN PREVIA DE LA C.D.R., para que pueda procederse a otorgarle el goce efectivo de su libertad de forma inmediata. Quedando REVOCADA la decisión impugnada, actuando esta Alzada de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los argumentos que anteceden, la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le está conferida en la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación incoado por la Fiscalía quincuagésima (50ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión emanada del Juzgado cuadragésimo séptimo (47º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el día 22/04/2.008, pues no estuvo ajustado el análisis del asunto a los hechos presentados ni al valor justicia que debe conducir al juzgador, en la aplicación que hace del Derecho, todo lo cual se decide, actuando esta Alzada de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia queda REVOCADA la decisión judicial impugnada, solamente en cuanto a estos puntos, dando cumplimiento así con lo previsto en el Artículo 450 eiusdem. SEGUNDO: ACUERDA CONCEDER MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, al encausado J.C.D., titular de la cédula de identidad número V-12.071.185, dispuesta en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en las modalidades contenidas en sus numerales 3 y 9, imponiéndole entonces su PRESENTACIÓN PERIÓDICA ANTE EL JUZGADO COMPETENTE CADA QUINCE (15) DÍAS, precisando se requiere además la PRESENTACIÓN PREVIA DE LA C.D.R., para que pueda procederse a otorgarle el goce efectivo de su libertad de forma inmediata, actuando en amparo del principio favor libertatis y atendiendo a lo contemplado en los Artículos 243, 244, 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, notifíquese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen en su debida oportunidad, para que se produzcan los efectos legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de Área Metropolitana de Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de Abril del año dos mil ocho (2.008). Años: 196º de la Independencia y 148º de a Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN

PONENTE

LAS JUEZAS INTEGRANTES

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DRA. A.L. BELILTY B. DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMUDEZ.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

CACM/ALBB/ARB/CMS

Exp. 10Aa-2222-08