Decisión nº 116-09 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 23 de Abril de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA CINCO

Caracas, 23 de abril de 2009

198º y 150º

No. 116-09.-

PONENTE: DRA. C.C.R.

EXPEDIENTE No. S5-2009-2446

Corresponde a esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer del Recurso de Apelación presentado en fecha 24/03/2009, por el Abogado V.H.A.R., en su carácter de Fiscal Octogésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Protección de Derechos Fundamentales, en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Doctora A.R., de fecha 19/01/2009, mediante la cual entre otros pronunciamientos decretó a los acusados F.S.C.M., J.M.R. RIVAS, AMNEL J.A., O.J.P.P., GOBERDHAN E.G.G., E.A.R.M. y J.R.F.G., Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 4, 5 y 6 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, prohibición de salir del país, prohibición de acudir al lugar de los hechos y la prohibición de acercarse a las víctimas o a los familiares de las víctimas, con ocasión a la Audiencia Preliminar celebrada.

Ahora bien, este Tribunal de Alzada estando dentro de la oportunidad legal para decidir observa:

I

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 19 de enero de 2008, fue celebrada Audiencia para Oír al Imputado en la sede del Tribunal Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. A.R., en la que dictó, entre otros, textualmente los siguientes pronunciamientos:

…PRIMERO: SE ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACION presentada por el representante del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal , en contra de los ciudadanos F.C., J.M.R. RIVAS, AMNEL J.A., O.J.P.P., GOBERDHAN GRATEROL, E.A.R.M., por la presunta comisión de los delito (sic) de HOMICIDIO INTENCIONAL en grado de complicidad correspectiva, ilícito penal previsto y castigado conforma (sic) a lo establecido en el artículo 405 en concordancia con el artículo 424 ambos del texto sustantivo vigente el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 281 DEL CÓDIGO PENAL, en relación con el artículo 277 y 279 de la Ley sobre Armas y Explosivos, en perjuicio del ORDEN PÚBLICO, y en contra del ciudadano J.R.F.G., por la presunta comisión de los delitos de LESIONES PERSONALES de carácter LEVE, ilícito penal sancionado en el artículo 416 de (sic) Código Penal, HOMICIDIOINTENCIONAL (sic) en grado de complicidad correspectiva, previsto y castigado conforma (sic) a lo establecido en el artículo 405 en concordancia con el artículo 424 ambos del texto sustantivo vigente y el delito de de USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 281 DEL CÓDIGO PENAL, en relación con el artículo 277 y 279 de la Ley sobre Armas y Explosivos, por cuanto el Acto Conclusivo de Acusación Fiscal cumple con todos y cada uno de los parámetros establecido y exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE ADMITEN todos y cada uno de los medios de pruebas ofrecidos por el representante del Ministerio Público por ser estas útiles, necesarias, legales y pertinentes, y las mismas fueron recabadas de forma lícitas, a los fines de ser evacuadas en el juicio oral y publico de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 9 del texto adjetivo penal. TERCERO: Vista el acta consignada en este Acto de Audiencia Preliminar, por el acusado de nombre J.R.F.G., este tribunal la acepta para consignarla en el expediente, dejándose constancia expresa de que no podrá ser promovida como prueba para ser promovida en el juicio oral y público, por cuanto la misma no resulta pertinente con los hechos objeto del proceso y fue presentada en tiempo extemporáneo de acuerdo con las previsiones del artículo 328 numeral 8 del texto adjetivo penal. CUARTO: En cuanto a la solicitud de NULIDAD DE LA ACUSACION FISCAL, propuesta por la defensa, este Tribunal la desestima de pleno derecho, pues la nulidad invocada está dirigida al acto de acusación fiscal que cumple con los requisitos taxativos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y no esta referida a la violación de un acto en especifico concerniente la asistencia, intervención y defensa de los acusados, ni tampoco a algún acto en donde se ventile la violación de Derechos y garantías fundamentales, de acuerdo con las previsiones de la Carta Magna y de la ley adjetiva penal, tal y como lo establece el artículo 191 ejusdem, QUINTO: En relación a la solicitud de Sobreseimiento así como las declaraciones de los funcionarios ofrecidos por la defensa de los acusados este tribunal la declara SIN LUGAR, por cuanto la misma es presentada extemporáneamente de acuerdo a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: Vista la solicitud de la Vindicta Pública en el sentido de que se le decrete MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los acusados de autos de conformidad con lo establecido en el artículo (sic) 250, 251 del Código Orgánico Procesal Penal, este tribunal observa de que (sic) se encuentran llenos los extremos del artículo 250 para la procedencia de la citada medida No obstante, este Tribunal observa que los acusados se han sometido voluntariamente al proceso, es decir no se han sustraído de la investigación, poseen trabajo fijo por cuanto se trata de funcionarios activos quienes actualmente prestan sus servicios por ante (sic) el Instituto de la Policía Autónoma del Municipio Sucre, motivo por el cual se desestima la solicitud de imposición de Medida Privativa de Libertad. Sin embargo y pese a la observación realizada por la fiscalía del Ministerio Público en cuanto al contenido de la sentencia N° 3421 de fecha 09/11/2005, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, en la cual se establece que los delitos relativos a violaciones de derechos humanos quedan excluidos de beneficios de medidas cautelares en caso de que el juez le decrete la medida privativa, no esta acreditada en la presente causa de que en efecto se trate de violación de Derechos Humanos, aunado al hecho de que atendiendo a los criterios de discrecionalidad y racionalidad por las circunstancias que abordan el presente caso, están llenos los extremos del artículo 250 para la imposición de medidas cautelares sustitutivas de libertad de las contenidas en el artículo 256 del texto adjetivo penal, motivo por el cual este Tribunal Octavo de Control del Área Metropolitana de Caracas, procede a imponer a los acusados F.C., J.M.R. RIVAS, AMNEL J.A., O.J.P.P., GOBERDHAN GRATEROL, E.A.R.M. y J.R.F.G., medidas cautelares sustitutivas de libertad de las contenidas en el artículo 256 ORDINALES 4°, 5° y 6 consistente en la prohibición expresa de salir del país, prohibición de acudir al lugar de los hechos, y la prohibición de acercarse a las víctimas o a los familiares de las víctimas. Líbrese los oficios respectivos a tales efectos, SEGUIDAMENTE ADMITIDA COMO HA SIDO LA PRESENTE ACUSACION PRESENTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO, LA CIUDADANA JUEZ IMPONE NUEVAMENTE A LOS JUSTICIABLES DE AUTOS DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO PENAL, A SABER: EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD, ACUERDOS REPARATORIOS, LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO Y EL PROCEDIMIENTO BREVE POR ADMISIÓN DE LOS HECHODS PREVISTOS EN LOS ARTÍCULOS 37, 40, 42 Y 376 TODAS DEL Código Orgánico Procesal Penal , manifestando TODOS Y CADA UNO DE ELLOS A VIVA VOZ Y DE MANERA VOLUNTARIA NO acogerse a ninguna de las formulas indicadas por este Tribunal Octavo de Control del Área Metropolitana de Caracas, SEGUNDO: Se ordena el pase a juicio oral y público de los acusados F.C., J.M.R. RIVAS, AMNEL J.A., O.J.P.P., GOBERDHAN GRATEROL, E.A.R.M. y J.R.F.G., plenamente identificados en autos, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL en grado de complicidad correspectiva, ilícito penal previsto y castigado conforme a lo establecido en el artículo 405 en concordancia con el artículo 424 ambos del texto sustantivo penal vigente, el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 281 DEL CÓDIGO PENAL, en relación con el artículo 277 y 279 de la Ley sobre Armas y Explosivos, en perjuicio del ORDEN PÚBLICO, y en contra del ciudadano J.R.F.G., por la presunta comisión de los delitos de LESIONES PERSONALES de carácter LEVE, ilícito penal sancionado en el artículo 416 de (sic) Código Penal, HOMICIDIO INTENCIONAL en grado de complicidad correspectiva, previsto y castigado conforme a lo establecido en el artículo 405 en concordancia con el artículo 424 ambos del texto sustantivo vigente y el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 281 DEL CÓDIGO PENAL, en relación con el artículo 277 y 279 de la Ley sobre Armas y Explosivos, de conformidad a lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal , en consecuencia, se emplaza a las partes, a los fines que concurran en un plazo de Cinco (5) (sic) ante la sede del Juzgado de Juicio que deberá conocer de la presente causa. …

(Folios 169 al 186 de la segunda pieza y folios 17 al 34 de la presente incidencia).

II

DEL RECURSO DE APELACION

En fecha 24/03/2009, el Abogado V.H.A.R., en su carácter de Fiscal Octogésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Protección de Derechos Fundamentales, presentó escrito contentivo del Recurso de Apelación, ante la Sede del Juzgado de Instancia, en el cual entre otras cosas señaló textualmente lo siguiente:

... Efectivamente en el debido proceso el Juez debe controlar y resguardar las Garantías y Principios consagrados en la constitución y desarrollados en el Código Orgánico Procesal Penal, es así, como estos derechos se ven vulnerados en la presente causa, toda vez que el espíritu propósito y razón del legislador en éste punto es mantener incólume el ejercicio de la Acción Penal, para que el Estado proceda a ejercerla a través de sus Representantes Fiscales.

Considera además esta Representación Fiscal, que de los elementos de convicción narrados en el escrito acusatorio y a.e.l.a. por el Tribunal a quo, en presencia de las partes; y con base a los lineamientos dados en sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha tres (3) de Agosto de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en la cual reitera o ratifica a su vez sentencia de carácter vinculante de la misma Sala, N° 1303 de 20 de junio de 2005 (caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada), en la cual se ha delimitado sabiamente las funciones del Juez de Control, expresando entre otras cosas, que le corresponde al Juez de esta fase analizar, (…) si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrara un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria y en el caso de no evidenciarse este pronostico de condena, el juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio (…).

Demostrándose claramente del contenido del Acta de Audiencia Preliminar comentada, así como de la orden de pase a Juicio Oral que la honorable Juez, admitió todos los elementos de prueba ofrecidos en su oportunidad por el Ministerio Público.

Así mismo es de destacar que los sujetos activos en el presente caso, a saber: los ciudadanos F.S.C.M., J.M.R. RIVAS, AMNEL J.A., O.J.P.P., GOBERDHAN GRATEROL GUTIERREZ y E.A.R.M. efectivamente son funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Sucre, que desplegaron su conducta típica, antijurídica y culpable en ejercicio de sus funciones en contra de los hoy occisos D.J.V.T. y W.J.Q. que por razón de su cargo poseen suficiente capacidad y la posibilidad latente de obstaculizar la investigación, o de sustraerse del proceso.

(…Omissis…)

IMPUGNACION DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA ACORDADA

Una vez analizadas las actas que conforman el presente expediente, se puede evidenciar claramente, que los hechos investigados conforman una flagrante violación de Derechos Constitucionales y fundamentales, consagrados en los artículos 19, 25, 29, 43, 44 numeral 1, 46, 60 y 271.

DE LA SOLICITUD DE PRIVACION JUDICIAL

PREVENTIVA DE LIBERTAD

Esta Representación Fiscal fundamenta la presente solicitud en el resultado de la investigación desarrollada que arrojó un cúmulo de elementos de convicción mencionados en el Capítulo Cuarto de la Acusación Fiscal, donde se evidencia que se encuentran llenos los extremos legales consagrados en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal , para la procedencia de la referida Privación Judicial Preventiva de la Libertad, contra los ciudadanos F.S.C.M., J.M.R. RIVAS, AMNEL J.A., O.J.P.P., GOBERDHAN GRATEROL GUTIERREZ y E.A.R.M..

En lo que respecta al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, trascrito anteriormente, encontramos que los requisitos exigidos para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados mencionados están referidos a lo siguiente:

Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

En el caso de marras, de acuerdo a la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público a los presentes hechos, tenemos que los tipos Penales establecidos son Homicidio Intencional en grado de Complicidad Correspectiva, conforme a lo dispuesto en los artículos 405 en relación con el artículo 424 del Código Penal, Uso Indebido de Arma de Guerra, previsto y sancionado en el artículo 281, en relación con los artículos 277 y 279 todos de la Ley Sustantiva Penal, y adicionalmente Lesiones Personales Leves, establecido en el artículo 416 ejusdem, al acusado J.R.F.G., cuya pena que pudiera llegar a imponerse excedería los diez años, en ese sentido sería improcedente otorgar cualesquiera de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo relativo al particular segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, encontramos que:

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

Sobre este particular bien vale señalar que tal y como ha quedado ampliamente explanado, nos llevan a señalar que los ciudadanos F.S.C.M., J.M.R. RIVAS, AMNEL J.A., O.J.P.P., GOBERDHAN GRATEROL GUTIERREZ y E.A.R.M., efectivamente son funcionarios activos los cuales poseen suficiente capacidad y la posibilidad latente de obstaculizar la investigación, o de sustraerse del proceso, dada su condición de funcionarios públicos.

En lo relativo al particular tercero tenemos que la referida norma estipula lo siguiente:

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Para apreciar las circunstancias relativas al PELIGRO DE FUGA, necesariamente tenemos que remitirnos al artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que a su vez señala la existencia obligatoria de ciertos requisitos de modo que el Juzgador pueda presumir fundamente (sic) su existencia. Con base a esto, señala el propio artículo lo siguiente:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

Sobre este particular tenemos que es evidente la inminente posibilidad que tienen dichos ciudadanos de abandonar definitivamente el País, o permanecer ocultos, en virtud que siendo funcionarios policiales les sería fácil evadir la justicia y tomar algún medio de transporte privado y abandonar definitivamente el País, lo que permitiría evadir los controles establecidos por el Estado Venezolano y salir del país o permanecer oculto, con lo cual se vería frustrada la acción de la justicia o retardada injustamente.

Satisfaciendo igualmente los supuestos exigidos en el artículo 251, tenemos que el numeral segundo señala lo siguiente:

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

En el caso de marras, de acuerdo a la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público a los presentes hechos, tenemos que los tipos Penales allí establecidos versan sobre los delitos de Homicidio Intencional en grado de Complicidad Correspectiva, conforme a lo dispuesto en los artículos 405 en relación con el artículo 424 del Código Penal y Uso Indebido de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 281, en relación con los artículos 277 y 279 todos de la Ley Sustantiva Penal, en perjuicio de quienes en vida respondieran a los nombres de D.J.V.T. y W.J.Q.M. cuya pena excediera los diez (10) años.

Los hechos narrados y ya acusados en su oportunidad por el Ministerio Público, junto a los elementos recabados coinciden expresamente con lo preceptuado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, muy especialmente lo previsto en la norma mencionada en su parágrafo primero, donde se señala lo siguiente:

Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

En lo relativo al tercer y cuarto numeral o requisito de exigibilidad para la procedencia de la apreciación del peligro de Fuga, tenemos lo siguiente:

3.- La magnitud del daño causado.

A criterio del Ministerio Público, se observa que esta circunstancia se encuentra debidamente soportada por cuanto en la presente causa apreciamos de una manera evidente y contundente, que se ha causado un gran daño como lo es la violación de un derecho fundamental, como lo fue quitarle la vida sin ningún motivo a las víctimas D.J.V.T. y W.J.Q.M. y por lo tanto debe tenerse en cuenta lo previsto en los artículos 81 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

4.- El comportamiento del imputado en el proceso (…).

En consecuencia es obvio que la conducta ilícita desplegada por los mismos fue grave, dado que estos comportamientos criminosos contribuyen al desequilibrio de nuestra sociedad, en virtud, que dichos investigados son funcionarios públicos, pertenecientes a una Institución del Estado en el caso concreto a la Policía Municipal de Sucre, quienes estaban en la obligación de velar por la seguridad jurídica, que se refleja en la protección de derechos fundamentales.

Igualmente, a los fines de poder comprobar las circunstancias establecidas en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal relativa al peligro de OBSTACULIZACION DE LA JUSTICIA, tenemos lo siguiente:

Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En atención a lo anterior, en cuanto al peligro de obstaculización es latente la posibilidad que los acusados estando en libertad pueden influir en los ciudadanos (testigos), por cuanto los mismos en libertad, tienen la posibilidad de circulación por el sector donde laboran estos funcionarios y conocen la dirección de los testigos y víctimas, en consecuencia de alguna manera pueden intimidar a estas personas, lo que en el presente caso obstaculizaría la búsqueda de la verdad en el juicio oral y público.

La oportunidad es propicia para recordar que la función policial está estrechamente vinculada en una necesidad de seguridad ciudadana, que radica e implica una fuerza pública justificada; por cuanto no debe entenderse como la manifestación del poder policial ante el ciudadano, tal y como lo señala la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.

En ese orden de ideas, es público y notorio que actualmente existe una gran preocupación entre los ciudadanos, por los reiterados abusos y atropellos en que incurren los funcionarios policiales, los cuales causan graves daños a sus víctimas y consecuencialmente para la sociedad.

Obviamente, que la amenaza del estado de una pena severa que corresponde a hechos graves es la base de la citada presunción legal y su justa valoración podría dar lugar al decreto de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad.

Por su parte el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresa:

Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

En este orden de ideas, resulta imperioso destacar que definitivamente los delitos le (sic) lesa humanidad, los delitos por crímenes de guerra y las violaciones graves de derechos humanos, supuesto evidenciado en las presente causa, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, pero no solo a que pudieran conllevar a su impunidad, sino a la necesidad de impedir que se obstaculice la realización de la justicia, ya que existe en este caso una altísima probabilidad de que los ciudadanos F.S.C.M., J.M.R. RIVAS, AMNEL J.A., O.J.P.P., GOBERDHAN GRATEROL GUTIERREZ y E.A.R.M., quienes le causaron la muerte a los ciudadanos D.J.V.T. y W.J.Q.M. puedan influir en los testigos para que declaren falsamente, o se comporten de manera desleal o reticente; esto en virtud que al tener acceso a las actas procesales, conoce de sus respectivos domicilios, estando los testigos vulnerables a cualquier tipo de intimidación.

Aunado a lo anterior, respetuosamente invoco la Sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 09-11-2005 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que indica que para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, queda prohibido el otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas a que hace mención el Capitulo IV del Titulo VIII del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal , Exp. -03-1844.

Al Juez la ley le atribuye una de las más importantes funciones públicas, como es la administración de justicia, la cual a nuestro entender debe hacerse con prontitud, serenidad de juicio, y sobre todo teniendo presente, las implicaciones que para la sociedad tendrá la decisión que adopta. Es importante y más aún en esta época, se tenga en cuenta el interés del conglomerado social y los altos valores correctivos colocados en el lugar prioritario en la escala que rige el desenvolvimiento en comunidad.

Expuestas las consideraciones anteriores, fundamentan los motivos por los cuales esta Representación del Ministerio Público estima que no es procedente imponer a los acusados identificados en autos de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

Cierto es, que una de las garantías mas importantes del nuevo sistema de enjuiciamiento penal es el Estado de Libertad que se encuentra definido en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, pero siempre hay que tener presente que para ciertos delitos, así como para ciertos agentes perpetradores de delito, la privación de libertad es una medida cautelar necesaria que permite asegurar el fin del proceso, y garantizar a la sociedad y en particular a la victima, que en el caso concreto se administrara una justicia idónea y pronta que aplique las sanciones previstas en la Ley cuando corresponda, velando en todo momento no solo por los derechos y garantías de los acusados sino de las victimas y la seguridad de todos los ciudadanos que integran nuestra sociedad, procurando a toda costa erradicar la impunidad.

En ese orden de ideas, en el presente caso es público y notorio que en reiteradas oportunidades la actuación arbitraria de funcionarios policiales inquietan a la ciudadanía, los cuales son constantemente afectados en sus derechos fundamentales; por lo que es evidente que el daño causado es grave para la víctima y consecuencialmente para la sociedad, comportamientos que pueden evitarse al dictar una PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, contra los acusados F.S.C.M., J.M.R. RIVAS, AMNEL J.A., O.J.P.P., GOBERDHAN GRATEROL GUTIERREZ y E.A.R.M., conforme a los razonamientos antes expuestos.

PETITORIO

En consideración a todo lo antes expuesto, solicitamos a la honorable Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del presente Recurso, REVOQUE la decisión dictada el 19 de Enero de 2009, por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual declaró la procedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor de los ciudadanos F.S.C.M., J.M.R. RIVAS, AMNEL J.A., O.J.P.P., GOBERDHAN GRATEROL GUTIERREZ y E.A.R.M., y en su lugar se les DECRETE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD. …

(Folios 2 al 16 del cuaderno de incidencias).

III

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

En fecha 31/03/2009, los Abogados R.A. PUGA GONZALEZ y D.C.G.A., en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos F.S.C.M., J.M.R. RIVAS, AMNEL J.A., O.J.P.P., GOBERDHAN GRATEROL GUTIERREZ y E.A.R.M., presentaron contestación al Recurso de apelación presentado por la Representación Fiscal, ante la Sede del Juzgado de Instancia, en el cual entre otras cosas señalaron textualmente lo siguiente:

…Es de acotar que para que se decrete Medida Privativa de Libertad, solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, en el presente proceso son suficientes las medidas otorgadas por cuanto los encartados de autos se ha presentado todas las veces que se ha solicitado, demostrando que no existe por lo tanto el peligro de fuga. Tal argumento se desestima, pues en base a ese principio de afirmación de la libertad que se mantiene a lo largo del articulado referente a las medidas de coerción personal como formas de aseguramiento de las finalidades del proceso, el Tribunal pudo, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal , aplicar en lugar de la medida de privación de libertad, una medida cautelar menos gravosa, si los supuestos que motivan aquella son razonablemente satisfechos con esta última medida. Es decir, las medidas cautelares sustitutivas de libertad pueden ser aplicadas siempre y cuando sean adecuadas para que se cumpla con el proceso como instrumento fundamental de la justicia, salvo las excepciones de ley, por eso la razón de ser o propósito de la norma antes citada en sintonía con el principio de la afirmación de la libertad, que desvirtúa el alegato del Fiscal del Ministerio Público.

Por otra parte, necesariamente para decretar una medida cautelar sustitutiva de la libertad, deben estar satisfechos los requisitos exigidos en los ordinales 1° y 2° del artículo 250 ejusdem, o sea, existencia del hecho punible y fundados elementos de convicción y sobre este particular, el Tribunal de Primera Instancia, acogiendo los argumentos del Fiscal relativos a los hechos y a la participación de los imputados, decretó una medida cautelar, pero no la de privativa de libertad solicitada sino una menos gravosa, pues consideró que con esta medida estaban cubiertos los supuestos que hubiesen podido motivar una medida de privación de libertad para asegurar las finalidades del proceso.

Cabe agregar en este mismo orden de ideas, que si bien en los delitos con penas menores de tres años en su límite máximo solo procede medidas cautelares sustitutivas de libertad, siempre y cuando el imputado haya tenido buena conducta predelictual, no significa que la única medida cautelar que procede para los delitos con penas mayores de tres años es la de privación de libertad, pues no tendría razón alguna que la norma respectiva, es decir, el artículo 250 antes citado, contemplara unos presupuestos como lo son el peligro de fuga o la obstaculización de la justicia como elementos condicionantes para decretar esta medida , sino que, en forma practica y determinante se limitaría a fijar un quantum de pena como el parámetro a seguir, bien sea para decretar medida privativa de libertad o para decretar una medida menos gravosa, lo que significa si se acoge el criterio del Fiscal, que todo delito con pena mayor de tres años tiene medida privativa de libertad, quedando las medidas cautelares sustitutivas de la libertad solo para los delitos con penas igual o menor de tres años en su limite máximo. Si fuere así, se invertiría el principio de la afirmación de la libertad y seguiríamos con los viejos criterios cuando el Código de Enjuiciamiento Criminal, pues existirían dos tipos de medidas cautelares, una privativa de libertad y otra menos gravosa las cuales operarían en función al quantum de pena y nunca en forma sustitutiva como lo desarrolla y aplica el Código Orgánico Procesal Penal , dejando de tener vigencia y sentido toda la normativa que contempla a las medidas cautelares sustitutivas, cuya existencia no es mas que un efecto o consecuencia de la preservación del principio de afirmación de la libertad, al entenderse como ya se dijo, que es de aplicación sustitutiva y no alternativa pro el monto de la pena a aplicar.

En cuanto a que el Tribunal no tomó en cuenta al decretar medida cautelar sustitutiva por los delitos, es de destacar que el Juez es soberano y discrecional para decidir lo conducente en relación a las circunstancias para presumir si existe el peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, una vez verificada la existencia del hecho punible y los elementos de convicción de autoría o participación, no siendo censurable su criterio por vía de apelación, siempre y cuando su análisis se ajuste a las criterios de racionalidad o logicidad. Así lo ha establecido nuestro más Alto Tribunal en reiterada jurisprudencia.

En consecuencia por cuanto los encartados de autos se han presentado voluntariamente todas las veces que lo ha solicitado el Tribunal y la Fiscalía, se desestiman los alegatos de la recurrente y por lo tanto la Sala de La Corte de Apelación, debe confirmar la decisión impugnada por encontrarse ajustada a derecho.

De igual manera, es importante analizar que para que se aplique una Medida Privativa de Libertad, son concurrente todos los elementos del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal , elementos objetivos vinculantes para poder dictar la privativa de Libertad, y como se desprende en el presente caso, nuestros defendidos, se han presentado ante La Fiscalía y Los Tribunales todas las veces que han sido llamados, de igual manera durante el lapso que duró la investigación jamás obstaculizaron la misma, por lo que es improcedente dictar una Medida Privativa de Libertad, se debe traer a colación que los artículos antes señalados, deben ser entendidos de manera restrictiva, lo que significa, que no hay lugar a apreciaciones subjetivas por parte del Juez al momento de aplicarlo, tal y como lo establece el artículo 247 de dicha norma, el cual señala lo siguiente:

Artículo 247. Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.

Ésta viene a ser una norma del tipo directiva desideratun ecumenicum, lo cual según explica Pérez (2002), se refiere a “de buen deseo generalizado de que su destinatario obre en tal o cual sentido” (p.266); lo que significa que nunca tendrá el Juez la posibilidad de manejar las disposiciones que privan la libertad de una manera amplia, sino por el contrario estará limitado al espectro de posibilidades establecidas en la misma ley.

En el segundo grupo de normas denominadas por el legislador como medidas cautelares sustitutivas, en opinión de quien suscribe el presente proyecto de investigación, el titulo de sustitutivas proviene de el (sic) encabezado del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal , en el cual el legislador señaló la discrecionalidad que se le permite al juez de la materia para que cuanto así lo estime procedente sustituir la medida gravosa privación de la libertad por una menos gravosa, tal y como se desprende de la lectura del referido articulado.

Por lo tanto, el recurrente no lo asiste la razón en derecho, toda vez que su actuar también debe ser de buena fe y en el presente caso no promovió todas las pruebas necesarias para demostrar que nuestros defendidos actuaron, amparados por una causal permisiva de Punibilidad contemplada en el artículo 65 numeral 1°, oponible a la Antijuricidad, aunado a que esta plenamente demostrado el actuar delincuencial de la victima que dio origen a la actuación policial, contemplado en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Pero exactamente éste es el nuevo espíritu y propósito de la norma adjetiva, en la cual la libertad es la regla y la detención es la excepción, esto se aprecia de la lectura del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal (2001) el cual es un principio general denominado del estado de libertad y señala lo siguiente:

Artículo 243. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Y la finalidad del proceso no es otra que la señalada en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde se preceptúa que dicho objetivo o finalidad es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y consecuentemente imponer la aplicación de la justicia; por lo cual para no hacer ilusorio todo un proceso judicial es necesario asegurar las resultas del mismo, ya que de lo contrario al fina del proceso no habría ninguna persona presente físicamente para imponerle el debido castigo por su acción desplegada, en virtud de haberse enmarcado su actitud en un supuesto establecido en el Código Penal, y para evitar esta situación se imponen estas medidas cautelares en sus diversas modalidades.

Así mismo la Tutela Judicial y Efectiva contemplada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, viene dada con la aplicación del debido proceso, contemplado en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que solo es procedente la privación de Libertad en los delitos flagrantes, así como el Principio de Presunción de Inocencia, por cuanto si la persona se ha presentado ante los organismos competentes como el caso que nos ocupa, no se dan los extremos exigidos por la norma adjetiva penal para dictar una Privativa de Libertad.

En relación a lo que comprende el derecho a la tutela judicial efectiva, el Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia realizada por el Magistrado Jesús E. Cabrera Romero, en el Exp. N° 01-1114, decisión N° 1745, (…Omissis…)

Sobre las medidas de coerción personal, artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece como principio el estado de libertad, conforme el cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional, como se desprende en el presente caso, es razonable la medida acordada, en razón de que nuestros defendidos, poseen un trabajo estable, se han presentado ante los órganos de justicia todas las veces que ha sido solicitado, no han obstaculizado la justicia, por lo tanto no puede ser aplicado una Medida Privativa de Libertad. …

(Folios 38 al 44 del cuaderno de incidencia).

RESOLUCION AL RECURSO DE APELACION

Luego de la revisión de las actuaciones cursantes en la incidencia, así como las actuaciones originales que conforman la presente causa, las cuales fueron requeridas por esta Sala, se observa que se trata de un Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado V.H.A.R., en su carácter de Fiscal Octogésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Protección de Derechos Fundamentales, en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Doctora A.R., de fecha 19/01/2009, mediante la cual entre otros pronunciamientos decretó a los acusados F.S.C.M., J.M.R. RIVAS, AMNEL J.A., O.J.P.P., GOBERDHAN E.G.G., E.A.R.M. y J.R.F.G., Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 4, 5 y 6 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, prohibición de salir del país, prohibición de acudir al lugar de los hechos y la prohibición de acercarse a las víctimas o a los familiares de las víctimas, con ocasión a la Audiencia Preliminar celebrada.

Se constata que la presente causa tuvo inicio con ocasión a la denuncia formulada en fecha 11/05/2007, por la ciudadana D.M.V.T., titular de la Cédula de Identidad N° V-17.803.110, ante la Fiscalía Centésima Vigésima Sexta del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Protección de Derechos Fundamentales, quien denunciaba a Funcionarios de la Policía de Sucre del Estado Miranda, como causantes de la muerte de su hermano D.J.V.T. y de unas lesiones que le fueron ocasionadas, la cual cursa a los folios 3 al 5 de la primera pieza del expediente principal.

Siendo la oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar en la presente causa, la misma tuvo lugar en fecha ante 19/01/2009, mediante la cual decretó entre otros pronunciamientos que es el recurrido lo siguiente: “…SEXTO: Vista la solicitud de la Vindicta pública en el sentido de que se le decrete MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los acusados de autos de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 del Código Orgánico Procesal Penal , este tribunal observa que encuentran llenos los extremos del artículo 250 para la procedencia de la citada medida. No obstante, este tribunal observa que los acusados se han sometido voluntariamente al proceso, es decir no se han sustraído de la investigación, poseen trabajo fijo por cuanto se trata de funcionarios activos quienes actualmente prestan sus servicios por ante (sic) el Instituto de la Policía Autónoma del Municipio Sucre, motivo por el cual se desestima la solicitud de imposición de Medida Privativa de Libertad. Sin embargo y pese a la observación realizada por la fiscalía del Ministerio Público en cuanto al contenido de la sentencia N° 3421 de fecha 09/11/2005, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, en la cual se establece que los delitos relativos a violaciones de derechos humanos quedan excluidos de beneficios de medidas cautelares en caso de que el juez le decrete la medida privativa, no esta acreditada en la presente causa de que en efecto se trate de violación de Derechos Humanos, aunado al hecho de que atendiendo a los criterios de discrecionalidad y racionalidad por las circunstancias que abordan el presente caso, están llenos los extremos del artículo 250 para la imposición de medidas cautelares sustitutivas de libertad de las contenidas en el artículo 256 del texto adjetivo penal, motivo por el cual este Tribunal octavo de Control del Área Metropolitana de Caracas, procede a imponer a los acusados F.C., J.M.R. RIVAS, AMNEL J.A., O.J.P.P., GOBERDHAN GRATEROL, E.A.R.M. y J.R.F.G., medidas cautelares sustitutivas de libertad de las contenidas en el artículo 256 ORDINALES 4°, 5° y 6 consistente en la prohibición expresa de salir del país, prohibición de acudir al lugar de los hechos, y la prohibición de acercarse a las víctimas o a los familiares de las víctimas. Líbrese los oficios respectivos a tales efectos, SEGUIDAMENTE ADMITIDA COMO HA SIDO LA PRESENTE ACUSACION PRESENTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO, LA CIUDADANA JUEZ IMPONE NUEVAMENTE A LOS JUSTICIABLES DE AUTOS DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO PENAL, A SABER: EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD, ACUERDOS REPARATORIOS, LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO Y EL PROCEDIMIENTO BREVE POR ADMISIÓN DE LOS HECHODS PREVISTOS EN LOS ARTÍCULOS 37, 40, 42 Y 376 TODAS DEL Código Orgánico Procesal Penal , manifestando TODOS Y CADA UNO DE ELLOS A VIVA VOZ Y DE MANERA VOLUNTARIA NO acogerse a ninguna de las formulas indicadas por este Tribunal Octavo de Control del Área Metropolitana de Caracas…”

En contra de esta decisión el Abogado V.H.A.R., en su carácter de Fiscal Octogésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Protección de Derechos Fundamentales, ejerció Recurso de Apelación en fecha 24/03/2009, fundamentado en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando que fuera revocada la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad acordada a los imputados antes mencionados y que en su lugar se decretara Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En su fundamentación alude que había presentado acusación en contra de los ciudadanos F.S.C.M., J.M.R. RIVAS, AMNEL J.A., O.J.P.P., GOBERDHAN E.G.G., E.A.R.M. y J.R.F.G., todos por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 424 ambos del ambos del Código Penal en perjuicio de quienes en vida respondieran a los nombres de W.J.Q.M. Y D.J.V.T. y USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal, en relación con el artículo 277 y 279 de la Ley sobre Armas y Explosivos y además al ciudadano J.R.F.G., por la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, en perjuicio de las ciudadanas M.E.V.T. y D.M.V.T..

Refiere que en el debido proceso el Juez debe controlar y resguardar las Garantías y Principios consagrados en la Constitución y desarrollados en el Código Orgánico Procesal Penal, que estima en el presente caso se ven vulnerados, toda vez que el espíritu propósito y razón del legislador en éste punto es mantener incólume el ejercicio de la Acción Penal, para que el Estado proceda a ejercerla a través de sus Representantes Fiscales, sin señalar específicamente el por qué la Juez impidió el ejercicio de la acción penal sí la misma fue admitida, tal como consta en autos, además el punto objeto de impugnación es la medida cautelar sustitutiva acordada, por lo que no guarda relación alguna este planteamiento, razón por la cual se desecha.

Por otra parte, considera que de los elementos de convicción narrados en dicho escrito acusatorio y a.e.l.a. por el Tribunal A quo, en presencia de las partes y con base a los lineamientos dados en sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha tres (3) de Agosto de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en la cual se reitera o ratifica a su vez sentencia de carácter vinculante de la misma Sala, Número 1303 de 20 de junio de 2005 (caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada), en la cual se había delimitado las funciones del Juez de Control, expresando entre otras cosas, que le correspondía al Juez de esta fase analizar: “… si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrara un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria y en el caso de no evidenciarse este pronostico de condena, el juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio (…), se demostraba claramente del contenido del Acta de Audiencia Preliminar comentada, así como de la orden de pase a Juicio Oral que la Juez admitió todos los elementos de prueba ofrecidos en su oportunidad por el Ministerio Público. Al respecto observa la Sala que tal planteamiento tampoco guarda relación con el objeto del Recurso interpuesto.

Señala además el recurrente que en el presente caso los sujetos activos son funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Sucre, que desplegaron su conducta típica, antijurídica y culpable en ejercicio de sus funciones en contra de los hoy occisos D.J.V.T. y W.J.Q., que por razón de su cargo poseían suficiente capacidad y tenían la posibilidad latente de obstaculizar la investigación o de sustraerse del proceso, sin explicar adecuadamente las razones por las cuales sólo por la premisa de ser funcionarios activos obstaculizarían la investigación, pues tal como lo refiere en el escrito de apelación, ya presentó el acto conclusivo de investigación, lo que supone obviamente que la fase de investigación concluyó y por lo que no es posible su obstaculización.

Estima el Ministerio Público que la investigación arrojó un cúmulo de elementos de convicción mencionados en el Capítulo Cuarto de la Acusación Fiscal, donde se evidenciaba que estaban llenos los extremos legales consagrados en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal , para la procedencia de la referida Privación Judicial Preventiva de la Libertad, contra los ciudadanos F.S.C.M., J.M.R. RIVAS, AMNEL J.A., O.J.P.P., GOBERDHAN GRATEROL GUTIERREZ y E.A.R.M..

Alude el recurrente que sería improcedente otorgar en este caso cualquiera de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad dada la precalificación jurídica de los hechos, por la pena que pudiera llegar a imponerse que excedería los diez años. Asimismo señala que los imputados son funcionarios activos quienes poseen suficiente capacidad y la posibilidad latente de obstaculizar la investigación o de sustraerse del proceso, dada esa condición, observando que por ello pueden abandonar el País o permanecer ocultos.

En lo relativo a la magnitud del daño causado, observa que esta circunstancia se encuentra debidamente fundamentada en la violación de un derecho fundamental, como lo fue quitarle la vida sin ningún motivo a las víctimas D.J.V.T. y W.J.Q. y en cuanto al comportamiento del imputado en el proceso alude la conducta ilícita de los acusados en este caso, quienes estaban en la obligación de velar por la seguridad jurídica, que se refleja en la protección de derechos fundamentales.

Refiere el Ministerio Público que la función policial está estrechamente vinculada en una necesidad de seguridad ciudadana, que radica e implica una fuerza pública justificada; por cuanto no debe entenderse como la manifestación del poder policial ante el ciudadano, tal y como lo señala la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Expone que actualmente existe una gran preocupación entre los ciudadanos, por los reiterados abusos y atropellos en que incurren los funcionarios policiales, los cuales causan graves daños a sus víctimas y consecuencialmente para la sociedad.

Igualmente invoca el contenido del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, destacando que en las presente causa se evidenciada violaciones graves de los derechos humanos, por lo que quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal.

Al respecto c.S. vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09-11-2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que indica que para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, queda prohibido el otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas a que hace mención el Capitulo IV del Titulo VIII del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, Exp. -03-1844.Razones por las cuales estima que no es procedente imponer a los acusados identificados en autos de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

Finalmente el recurrente solicita la revocatoria de la decisión dictada en fecha 19 de Enero de 2009, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor de los ciudadanos F.S.C.M., J.M.R. RIVAS, AMNEL J.A., O.J.P.P., GOBERDHAN E.G.G., E.A.R.M. y J.R.F.G. y en su lugar se les decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Por su parte, la Defensa al contestar el Recurso de Apelación invoca el Principio que orienta al Sistema Procesal vigente en cuanto a la afirmación de Libertad, señalando que sólo procederá el decreto de la Medida Privativa de Libertad cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso y en el presente caso las medidas otorgadas a sus defendidos han sido cumplidas, ya que se han presentado todas las veces que se les ha solicitado, demostrando que no existe el peligro de fuga.

Indica la defensa que para que se aplique una Medida Privativa de Libertad, deben concurrir todos los elementos del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y en el presente caso, observa que sus defendidos se han presentado ante el Ministerio Público y en los Tribunales todas las veces que han sido llamados, de igual manera durante el lapso que duró la investigación jamás obstaculizaron la misma, por lo que es improcedente dictar una Medida Privativa de Libertad, agregando que en esta materia la interpretación de las normas que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, deben ser de carácter restrictivo, tal como lo señala el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal

Ahora bien, revisadas las actuaciones que conforman el expediente original, con motivo del Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público en contra de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad acordada a los funcionarios policiales acusados en este proceso, observa la Sala que las razones aducidas en la decisión recurrida, la cual fue dictada por el Juzgado Octavo de Control en la oportunidad en que se celebró la Audiencia Preliminar, están ajustadas a derecho.

Con relación a la solicitud del Ministerio Público en cuanto a que se dictara Medida Judicial Preventiva de Libertad a los acusados de autos, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal señaló que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 para la procedencia de la citada medida. No obstante, observó que los acusados se habían sometido voluntariamente al proceso, es decir, no se han sustraído de la investigación, poseen trabajo fijo por cuanto se trata de funcionarios activos, quienes actualmente prestan sus servicios en el Instituto de la Policía Autónoma del Municipio Sucre. Y refiere que no acoge el criterio del Ministerio Público al invocar el contenido de la sentencia N° 3421 de fecha 09/11/2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en cuanto a que en los delitos en que se violen los derechos humanos quedan excluidos de beneficios, como son las Medidas Cautelares Sustitutivas, por no estar acreditada en autos que se trate de un caso de violación de los derechos humanos, aunado al hecho de que atendiendo a los criterios de discrecionalidad y racionalidad por las circunstancias que abordan el presente caso.

En efecto, en autos están acreditados los delitos por los cuales se acusó a los funcionarios policiales, plenamente identificados en autos, así como las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, constatándose en el Acta Policial de fecha 09/05/2007, que con motivo de un operativo policial se produjo un intercambio de disparos entre los dos occisos y otras personas que huyeron del lugar, colectándose en el sitio del suceso dos armas de fuego que portaban los hoy occisos, las cuales estaban solicitadas y cuya descripción cursa a los folios 273 al 275 de la primera pieza del expediente, evidenciándose que las heridas de acuerdo con el resultado de la autopsia y la trayectoria balística, fueron con orificios de entrada en la parte anterior del cuerpo de frente a la comisión policial, según consta en los protocolos de autopsia de los hoy occisos, cursante a los folios 205 al 208 y 226 al 228 todos de la primera pieza del expediente, así como en el informe de trayectoria balística cursante a los folios 237 al 243 de la primera pieza del expediente. Evidencias estas que demuestran la existencia de un enfrentamiento de los hoy occisos con los funcionarios policiales quienes alegan el cumplimiento de un deber, observándose que los mismos efectivamente han cumplido con las condiciones que les fueron impuestas y que en autos no consta que hasta la presente fecha hayan obstaculizado la investigación, que no hayan asistido a los actos a los cuales se les ha citado ni tampoco existe evidencia alguna que indique que van a abandonar el país. Es importante observar que en este caso la obstaculización de la investigación no es posible, en atención que con motivo de la presentación del acto conclusivo de Acusación cesó la fase preparatoria, por tanto improcedente la argumentación del Ministerio Público al respecto, por cuanto de existir alguna interferencia por parte de los hoy acusados en cuanto a la evacuación de los testigos en la fase del Juicio Oral y Público, daría lugar a la solicitud de la revocatoria de la Medida Cautelar Sustitutiva por incumplimiento de la misma, previo la prueba de ello.

Lo que si consta en autos es que los funcionarios policiales han cumplido con todos los actos procesales iniciados desde mediados del año 2007, razones por las cuales no encuentra esta Alzada fundamento alguno para revocar la Medida Cautelar Sustitutiva decretada con el fin de decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Asimismo, no constata esta Sala que el caso de autos pueda calificarse como violación grave de los derechos humanos a que se refiere el articulo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y según lo cual no seria procedente el decreto de Medidas Cautelares Sustitutivas,

El Ministerio Público en el Recurso de Apelación señala, entre otras cosas, textualmente lo siguiente:

…La oportunidad es propicia para recordar que la función policial está estrechamente vinculada en una necesidad de seguridad ciudadana, que radica e implica una fuerza pública justificada; por cuanto no debe entenderse como la manifestación del poder policial ante el ciudadano, tal y como lo señala la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.

En ese orden de ideas, es público y notorio que actualmente existe una gran preocupación entre los ciudadanos, por los reiterados abusos y atropellos en que incurren los funcionarios policiales, los cuales causan graves daños a sus víctimas y consecuencialmente para la sociedad.

Obviamente, que la amenaza del estado de una pena severa que corresponde a hechos graves es la base de la citada presunción legal y su justa valoración podría dar lugar al decreto de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad.

Por su parte el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresa:

Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

En este orden de ideas, resulta imperioso destacar que definitivamente los delitos le (sic) lesa humanidad, los delitos por crímenes de guerra y las violaciones graves de derechos humanos, supuesto evidenciado en las presente causa, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, pero no solo a que pudieran conllevar a su impunidad, sino a la necesidad de impedir que se obstaculice la realización de la justicia, ya que existe en este caso una altísima probabilidad de que los ciudadanos F.S.C.M., J.M.R. RIVAS, AMNEL J.A., O.J.P.P., GOBERDHAN GRATEROL GUTIERREZ y E.A.R.M., quienes le causaron la muerte a los ciudadanos D.J.V.T. y W.J.Q.M. puedan influir en los testigos para que declaren falsamente, o se comporten de manera desleal o reticente; esto en virtud que al tener acceso a las actas procesales, conoce de sus respectivos domicilios, estando los testigos vulnerables a cualquier tipo de intimidación.

Aunado a lo anterior, respetuosamente invoco la Sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 09-11-2005 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que indica que para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, queda prohibido el otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas a que hace mención el Capitulo IV del Titulo VIII del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal , Exp. -03-1844.

Al Juez la ley le atribuye una de las más importantes funciones públicas, como es la administración de justicia, la cual a nuestro entender debe hacerse con prontitud, serenidad de juicio, y sobre todo teniendo presente, las implicaciones que para la sociedad tendrá la decisión que adopta. Es importante y más aún en esta época, se tenga en cuenta el interés del conglomerado social y los altos valores correctivos colocados en el lugar prioritario en la escala que rige el desenvolvimiento en comunidad.

Expuestas las consideraciones anteriores, fundamentan los motivos por los cuales esta Representación del Ministerio Público estima que no es procedente imponer a los acusados identificados en autos de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

Cierto es, que una de las garantías mas importantes del nuevo sistema de enjuiciamiento penal es el Estado de Libertad que se encuentra definido en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, pero siempre hay que tener presente que para ciertos delitos, así como para ciertos agentes perpetradores de delito, la privación de libertad es una medida cautelar necesaria que permite asegurar el fin del proceso, y garantizar a la sociedad y en particular a la victima, que en el caso concreto se administrara una justicia idónea y pronta que aplique las sanciones previstas en la Ley cuando corresponda, velando en todo momento no solo por los derechos y garantías de los acusados sino de las victimas y la seguridad de todos los ciudadanos que integran nuestra sociedad, procurando a toda costa erradicar la impunidad. …

En cuanto a lo antes transcrito, este Tribunal Colegiado debe observar que efectivamente la función policial está vinculada a la necesidad de la Seguridad Ciudadana, que radica e implica una fuerza pública justificada o como lo define la Ley sobre la materia es el estado de sosiego, certidumbre y confianza que debe proporcionarse a la población, residente o de tránsito, mediante acciones dirigidas a proteger su integridad física y propiedades.

Es obvio que ello no debe entenderse como la imposición de la fuerza ante el ciudadano, pero también debe observarse y debe considerarse, como parte integrante de dicho concepto, el comportamiento esperado de los ciudadanos frente a la policía, lo que comporta por parte de los habitantes de un país el debido respeto a la ley, esto es, el acatamiento de los mismos a la Ley establecida y a la orden dada por la autoridad, quien debe a todo evento imponerse cuando un ciudadano no acata las normas establecidas y conocidas en líneas generales por el sentido común, todo lo cual es además de elemental convivencia. Es así que el término “Seguridad Ciudadana” aun cuando es aplicable sólo a los Funcionarios de Estado, implica para su efectividad en el que se involucren en esa acción los ciudadanos, de lo contrario resulta imposible que la Fuerza Policial logre la seguridad.

Resulta preocupante que estando en un proceso penal el Ministerio Público, sin realizar gestión alguna se exprese, como lo hizo en el Recurso de Apelación, en contra de funcionarios policiales, que se supone están cumpliendo con sus funciones, pues el hecho que se le atribuye, según se refiere en el Acta Policial, ocurre cuando se realizaba un operativo policial ordenado por sus superiores, por lo que se presume estaban cumpliendo dentro del marco legal, que por razones que constan en la investigación causaron un hecho en el que lamentablemente fallecieron dos ciudadanos, según se refiere, por no haber acatado la orden de la autoridad, por el contrario, consta que ellos le dispararon a la comisión policial, constando por ello que hubo un enfrentamiento y que luego los familiares de uno de los occisos pretendieron impedir el traslado de los mismos, presentándose una situación de tumulto con las personas que se encontraban en el sitio del suceso. Conducta no apropiada dada la evidente e incuestionable presencia policial en el sector en el que ocurrió el hecho.

Por supuesto, no pretenden estos decidores exculpar a los funcionarios acusados, eso lo dirá el resultado del proceso, pero sí el de acotar que no debe atacarse a las Instituciones Policiales y a quienes la integran de manera tan ligera e infundada, porque en definitiva es la sociedad quien pierde, al no ponderarse la actuación de quienes por Ley están obligados a actuar en resguardo de la sociedad y otros a verificar sí esa actuación estaba o no ajustada a derecho, esto es, debe primero establecerse lo que realmente ocurrió, para luego con propiedad hacer afirmaciones sustentadas en elementos de convicción que permitan a cualquier persona saber que se ha aplicado la ley de manera correcta y justa, lo contrario es colaborar con el cuestionamiento de las instituciones que sustentan la democracia, así como con la impunidad, que de seguirse el cuestionamiento a las mismas sin la debida verificación de los hechos, la consecuencia directa será la inhibición de actuaciones por parte de los funcionarios policiales.

Finalmente, se estima que la afirmación de violaciones graves de los derechos humanos a que se refiere el artículo 29 Constitucional, no es una expresión que debe utilizarse de manera general y sólo aplicable a los funcionarios del Estado, cualquiera que sea el nivel de los órganos públicos en los que ejercen funciones, ya que también es posible considerarlo cuando los particulares cometen infracciones que permitan su inclusión en tal calificación. Así lo ha señalado la Sala Constitucional de Nuestro M.T.S.d.J., en relación a los Derechos Humanos, en Sentencia N° 626, de fecha 13/04/2007, en el expediente N° 05-1899, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, en la cual entre otras señaló lo siguiente:

…En desarrollo de esta idea debe decirse que, como es sabido, los derechos humanos son la concreción del respeto a la condición humana, que exigen del Estado unas condiciones indispensables para elevar a su máxima expresión la dignidad humana; esto explica por qué todos los sistemas de protección de dichos derechos erigen como responsable de las posibles violaciones a los gobiernos. De allí se deriva que sean las personas provistas de autoridad las que, en principio, pueden incurrir en violación de los Derechos Humanos, pues es la investidura de funcionario, su potestad, el hilo conector entre la acción del agente y la responsabilidad del Estado; sin embargo, tal afirmación está sometida a excepciones producto de actos atentatorios de la dignidad humana cometidos por personas desprovistas de autoridad pero que sí, de algún modo, cuentan con un respaldo o con la simple tolerancia del Estado. En estos casos, bajo parámetros similares, opera frente a aquellas personas que no son funcionarios pero que actúan bajo el incentivo, aquiescencia, tolerancia o aceptación del gobierno, las reglas que el ordenamiento jurídico nacional ha estipulado para tutelar a los derechos humanos e incluso las reglas del sistema internacional de protección de los derechos humanos, pues, en ambos la esencia es la misma: por acción u omisión existe un desvío de la potestad pública, una tergiversación del cometido estatal que, se supone, está al servicio del ser humano….

(Negrillas nuestras).

Erróneamente se ha venido utilizando la mencionada frase “Violaciones Graves de los Derechos Humanos”, a que alude el citado artículo 29 Constitucional, en los casos en los que algún funcionario policial en el ejercicio de sus funciones comete delito que se califica jurídicamente como delito común, entrando en una confusión jurídica al no sopesar los términos y al utilizar de manera general el concepto de los Derechos Humanos, pues al fin y al cabo todo delito cometido va en contra de los Derechos de las personas, pero resulta distinta la calificación cuando se delimita con la expresión de “Violaciones Graves” de los Derechos Humanos, característica adicional que permite diferenciar de modo claro un caso de otro.

Por ello debe necesariamente estudiarse el caso concreto, para poder determinar con propiedad sí se trata de los casos a que hace referencia el artículo 29 de la Constitución o sí se trata de un delito común y en el caso de autos la expresión de “Violaciones Graves” no aparece en modo alguno acreditado en actas. No se está en presencia de los supuestos a que se refiere el Estatuto de Roma que concreta las graves violaciones de los Derechos Humanos, razón por la cual se estima que es procedente mantener la Medida Cautelar Sustitutiva acordada por la Juez de Control, dada la etapa en que se encuentra el proceso y la condición de Funcionario Público Policial, que asegura la presencia de los acusados de autos en el proceso, al menos esa debe ser la premisa, salvo que se tengan elementos que permitan afirmar que eludirían el proceso y ese no es el caso de autos.

Por los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos en la presente motiva, es por lo que esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a Dere33333cho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 24/03/2009, por el Abogado V.H.A.R., en su carácter de Fiscal Octogésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Protección de Derechos Fundamentales, en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Doctora A.R., de fecha 19/01/2009, mediante la cual entre otros pronunciamientos decretó a los acusados F.S.C.M., J.M.R. RIVAS, AMNEL J.A., O.J.P.P., GOBERDHAN E.G.G., E.A.R.M. y J.R.F.G., Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 4, 5 y 6 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, prohibición de salir del país, prohibición de acudir al lugar de los hechos y la prohibición de acercarse a las víctimas o a los familiares de las víctimas, con ocasión a la Audiencia Preliminar celebrada; QUEDANDO ASI CONFIRMADA DICHA DECISIÓN, de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal . Y ASÍ SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 24/03/2009, por el Abogado V.H.A.R., en su carácter de Fiscal Octogésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Protección de Derechos Fundamentales, en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Doctora A.R., de fecha 19/01/2009, mediante la cual entre otros pronunciamientos decretó a los acusados F.S.C.M., J.M.R. RIVAS, AMNEL J.A., O.J.P.P., GOBERDHAN E.G.G., E.A.R.M. y J.R.F.G., Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 4, 5 y 6 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, prohibición de salir del país, prohibición de acudir al lugar de los hechos y la prohibición de acercarse a las víctimas o a los familiares de las víctimas, con ocasión a la Audiencia Preliminar celebrada; QUEDANDO ASI CONFIRMADA DICHA DECISIÓN, de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese la presente decisión, expídase copia certificada de la misma para que se inserte en el expediente original y remítase este junto con la incidencia, en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. J.O.G.

LA JUEZ,

DRA. C.C.R.

PONENTE

LA JUEZ

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA,

ABG. R.M.

En la misma fecha se registró, publicó, diarizó la anterior decisión y se expidió copia certificada de la presente decisión para agregarla al expediente original.

LA SECRETARIA,

ABG. R.M.

EXP. No. S5-2009-2446

JOG/CCR/CMT/RM/Yaneth.-