Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 5 de Junio de 2012

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I

INTRODUCCION

Conoce este Juzgado superior de la presente causa, en virtud de la distribución efectuada por la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de la Ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 20 de enero de 2011, con ocasión de la apelación que efectuara en fecha 12 de enero de 2011, por el abogado en ejercicio, G.B.M., venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 21.779, actuando en representación del ciudadano O.D.C.V.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 13.298.276, recurso intentado contra la decisión dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA de fecha 11 de enero de 2011, en la pieza de medidas del juicio que por PENSIÓN DE ALIMENTOS que sigue la ciudadana O.D.C.V.F., ya identificada, en contra del ciudadano G.J.N.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 10.431.890.

II

NARRATIVA

Se recibió y se le dio entrada al presente expediente ante esta Superioridad en fecha 25 de enero de 2011, tomándose en consideración que la sentencia apelada es interlocutoria.

Consta en actas que en fecha 09 de febrero de 2011, el abogado en ejercicio G.B.M., ya previamente identificado y actuando en el carácter que consta en actas, presentó escrito de Informes por ante esta Instancia Superior, por medio del cual expuso:

Como puede ver y comprobar ciudadano Juez, esta demanda versa sobre la reclamación de pensión de alimento que solicita mi mandante en contra del(sic) su cónyuge ciudadano G.N.V., quien además de abandonar a mi mandante y sus hijos, posee los recurso(sic) para proporcionarme esta pensión de alimento, ya mi conferente se encuentra imposibilitada para trabajar y se encuentra en un estado de necesidad de solicitar estos alimentos, pues no puede trabajar debido a que tiene que atender los hijos habidos en el matrimonio como se demuestra del acta de nacimiento No. 383 del año 2002 libro 02, emanada de la Oficina Parroquial de registro Civil R.L.d. fecha 18 de Febrero de 2010…, así mismo según el legislador patrio nace la obligación para mi cónyuge G.J.N.V. según lo establecido en el artículo 137 del Código Civil que dice:…

Así mismo el artículo 139 del mismo Código ejusdem, tiene establecido:…

…y Es(sic) en base a esta norma y por las razones expuestas, es que ocurro ante usted para solicitar declare con lugar este recurso de apelación de las medidas solicitadas en contra del cónyuge G.J.N.V., para obligarlo, en suministrarle a mi mandante, por ser su esposa legítima, en concepto de pensión de alimento, una suma fija no inferior a la cantidad de un Diez mil bolívares (Bs. 10.000,oo) mensuales, pues le corresponde al marido cumplir con el deber de socorrerla, pues el abandono junto a sus hijos y los tiene desamparado.

La solvencia del cónyuge demandado G.N.V., se demuestra con la solicitud de Microcrédito hecha al Banco Occidental de Descuento, donde manifiesta que tiene ingresos por el orden de los cuarenta y cinco mil bolívares mensuales que hacen un total de ochocientos mil bolívares anuales, todo para que le dieran un préstamo para comprar una Camioneta de Lujo, Marca Ford, Modelo CAT7EAA Explorer E.B. 4x4 T/A modelo 2010, color Blanca, Placas AD499RA, el cual no necesita, ya que tiene en plena propiedad otros vehículos como, uno Marca Ford, Color Naranja, placas 51NVAS, camión y otro Marca Ford F150 XLT año 2008, color Blanco placas A11AC6B, como se demuestra de factura de compra, del certificado de origen y de la póliza de seguro que acompaño en copia según el artículo 429 del Código de procedimiento civil.

Así mismo ciudadana Juez, si se hace una revisión de las actas del expediente y los documentos aportados por la parte solicitante. En el caso de autos, en relación con la presunción del Derecho y la apariencia del buen derecho, de los documentos que se encuentran agregados y que se agregan a las actas, así como del acta de matrimonio, pido se aprecien los indicios preliminares sujetos a pruebas en contrario, de que dichos bienes pertenecen a la comunidad conyugal existente…

En este sentido, con las pruebas consignadas, necesarias para determinar que el bien objeto de la medida solicitada pertenecen a la comunidad conyugal existente entre las partes, por haber sido adquiridos por la pareja con posterioridad a la celebración de su unión matrimonial que se materializó en fecha 28 de septiembre de 2001 y que hasta la fecha subsiste.

…Ahora bien, mi mandante ha solicitado estas medidas, debido al estado de necesidad planteada, debido al abandono e incumplimiento del demandado en cumplir con sus obligaciones conforme a la ley, debido a que el(sic) administra los bienes de la comunidad conyugal y ante el temor de que sigan dilapidando o gravamen los bienes que le pertenecen a la comunidad conyugal, como se demuestra de los documentos que se acompañaron como medios probatorios, donde se ve que el demandado derrocha lujos al comprar vehículos de lujo costosos que en nada aprovecha a mi mandante, y hay que tomar en cuenta que las medidas solicitadas van contra los bienes de la comunidad conyugal que aparecen a nombre de su cónyuges, del cual le corresponde a mi mandante la mitad conforme a lo previsto en el mencionado artículo 148 del código civil.

…Por todo lo antes expuesto, pido al Tribunal, declare con lugar este recurso de apelación, revoque la decisión del juez aquo y ordene sean decretadas las medidas preventivas solicitadas.

Vistos que no existen más actuaciones procesales ante esta Instancia Superior, pasa este Órgano Jurisdiccional a narrar el resto de las actas constitutivas del presente expediente en orden cronológico.

Consta en actas, que en fecha 20 de diciembre de 2010, el abogado en ejercicio G.B.M., ya previamente identificado y actuando en el carácter que consta en actas, presentó escrito de solicitud de Medidas Cautelares, por medio del cual expuso:

…con la finalidad de asegurar las resultas de esta accion(sic). Y de conformidad a lo establecido en los artículos 174 del Código Civil vigente y en armonía a lo establecido en los artículos 779, 599 y 588 todos –del Código de Procedimiento Civil, solicito al Tribunal decrete medida preventiva de embargo preventivo sobre los siguientes bienes muebles, que identifico a continuación: (1)Una Camioneta Marca Ford F-150 XLT FX4OFF ROAD CREW CAB 4x4, modelo año 2008, Placas A11AC6B serial carrocería 11FTRF04588KE14462, serial motor 8KE14462 Color B.T. PICKUP Clase Carga Uso Carga Hasta 2T, 3 Puestos Capacidad 2, como se evidencia de la póliza de seguros emanado de la empresa Multinacional de Seguros de fecha 30 de septiembre del 2010 que acompaño una copia, (2)Un Camión Volteo, uso carga, Placas 51N-VAS M.F., Serial V-8, año 1975, color Naranja, serial carrocería AJF75R59678, según certificado de Registro de Vehículo No. 22690107 emanado del MINFRA, (3) Un Camión, Marca Ford, Tipo Volteo, Modelo F-600, Año 1978, color Verde y Blanco, Serial de Carrocería: AJF60U34560, Serial de motor 8 Cilindros, Placas 10CIAF, Uso carga No de tramite 25066569 No de autorización 6113JDO65512 (4) Una Camioneta Ford, Modelo CAT 7EAA Explorer E.B. 4X4 8 CIL T/A, 4 Puertas, motor Cil en V 4601CCSOHC292HP T/A de 6 velocidades, serial de carrocería SXDEU7457ASA22533, Vidrios y Seguros Eléctricos MP3 6 CD Rines Aluminio Tapicería de Cuero, Placas DA499RA, Modelo año 2010, propiedad que consta de la pro forma No. 40440 emanada de Motores del Lago, donde se evidencia que la compro(sic) por un precio de Bsf. 230.000, y la está pagando mediante 48 cuotas a razón de Bs. 3.749,23 mensuales y dio una inicial de3 Bsf. 115.000…, Así mismo pido se decrete medida de embargo sobre las trescientas acciones que tiene suscrita y pagadas en la sociedad mercantil TRANSNAVICA (Trasnporte Nava Villalobos Compañía Anónima, la cual se encuentra inscrita en el registro mercantil tercero bajo el No. 26, Tomo 3-A en fecha 24 de Enero del 2002…

También solicito al Tribunal, decrete medida de secuestro sobre A.-) Un inmueble, que es donde está el domicilio conjugar(sic), formada unas Bienhechurías(sic) conformadas por una CASA DE HABITACIÓN FAMILIAR, de cientos sesenta metro cuadrados de construcción (160 mts2)…, el cual está situado en la Avenida 79B. (VIA LOS LIRIOS) Tule No. 1365000… B.-) Asi mismo sobre un local comercial donde funciona el Deposito de Licores Mi Consentida…, situado en la Avenida 79B No. 131-122 del Barrio Los Navas, Jurisdiccion(sic) dse(sic) la Parroquia V.P., de este Municipio Autonomo(sic) Maracaibo del Estado Zulia…

Seguidamente, el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, dictó auto en fecha 11 de enero de 2011, por medio del cual decretó que:

…este Tribunal observa que los soportes instrumentales aportados y los hechos alegados al presente proceso, dirigidos a demostrar el supuesto peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, no son suficientes a los fines de llevar a esta Juzgadora a la convicción inquívoca de la existencia de una presunción grave o temor objetivo por parte del pretensor de ver frustrado su derecho, a los fines del decreto de la medida solicitada. ASÍ SE DECLARA.

En consecuencia, por los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y los argumentos de hecho y de derecho precitados y siendo que la solicitud cautelar en cuestión fue accionada conforme a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y observando que no se evidencia de actas el cabal cumplimiento de los presupuestos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el referido artículo; esta juzgadora se encuentra en el deber de negar la medida solicitada, tal cual como se hará constar en el dispositivo que prosigue. ASI SE DECLARA.

En fecha 12 de enero de 2011, el abogado en ejercicio G.B.M., ya previamente identificado y actuando con el carácter que consta en actas, estampó diligencia por medio del cual APELÓ del auto anteriormente dictado.

III

MOTIVOS PARA DECIDIR

Para clarificar el conflicto discutido a través de la presente incidencia, y con ánimos de brindar una solución efectiva al mismo, esta Sentenciadora Superior, pasa a considerar algunos aspectos procesales.

Ciertamente y tal como lo ha expuesto el Tribunal a quo; en nuestra legislación adjetiva los Artículos 585 y 588, regulan los extremos y las condiciones a que se encuentra sometido el decreto de las medidas nominadas e innominadas, cuando disponen:

Artículo 585. Las medidas pre¬ventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la eje¬cución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prue¬ba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

“Artículo 588. — En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1. El embargo de bienes muebles;

2. El secuestro de bienes determinados;

3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Se justifica la existencia de las Medidas Cautelares en la sustanciación de los procesos, en razón de que según lo expone E.N.D.L. en su obra MEDIDAS CAUTELARES – (ARTS. 195 a 237), Librería Editora Platense, S.R.L. La Plata, 1995, págs. 3 y 4:

…resguardando el debido contradictorio, se acopian los elementos de juicio indispensables para adoptar una decisión sobre el mérito, demanda un tiempo considerable. En su transcurso, quien ha sido convocado a juzgamiento puede desenvolver su accionar legítimamente, colaborando con el órgano jurisdiccional y aguardando la resolución que ratifique o desmerezca su posición. Pero puede también llevar a cabo determinadas conductas que en definitiva impedirían la materialización del futuro mandato judicial, enajenando su patrimonio, ocultando el bien que sea motivo de la litis o disminuyendo de cualquier modo su garantía.

Como ello es intolerable para el debido resguardo del accio¬nante y fundamentalmente para la propia operatividad de la jurisdicción, surge una actividad preventiva que, enmarcada en esa objetiva posibilidad de frustracción, riesgo o estado de peligro, a partir de la base de un razonable orden de probabilidades acerca de la existencia del derecho que invoca el peticionante, según las circunstancias, y exigiendo el otorgamiento de garantías suficien¬tes para el caso de que la petición no reciba finalmente auspicio, anticipa los efectos de la decisión de fondo ordenando la conservación o mantenimiento del estado de cosas existente o, a veces, la innovación del mismo según sea la naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento. Las medidas cautelares reflejan, por lo tanto, esa actividad de tipo policial dentro del proceso

(Negrillas del Tribunal).

Comentando la primera de las señaladas disposiciones adjetivas, el procesalista regional R.H.L.R. en su obra CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Tomo IV. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia. Caracas, 1998, págs. 295, 299, 317 y 319, señala:

3. Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádese la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares…

.

(…)

4. Fumus boni iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción gra¬ve del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia defini¬tiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuen¬cias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo —ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento— de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda

.

(…)

Lo que no puede hacer el tribunal es decretar o negar la medida –particularmente la que no tiene reconsideración ulterior en la misma instancia- inopinadamente, sin tomar en cuenta los elementos en que se funda (cfr abajo CSJ. Sent. 13-8-85) u omitir el respectivo pronunciamiento so pretexto de no quedar inhabilitado por emisión de opinión (cfr abajo CSJ, Sent. 10-11-83)

.

(…)

“6. Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento —sea, el peligro en el retar¬do— concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían ver¬daderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta con¬dición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase «cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta cir¬cunstancia...». El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inex¬cusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del de¬mandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectivi¬dad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presun¬ción hominis exigida por este artículo en comento.”.

La lectura analítica de los criterios de tan connotados autores, tanto internacionales como patrios, obligan a este sentenciador a señalar, aunque de manera sucinta o breve para no ampliar mas la parte conceptual de esta sentencia, que el primero de los presupuestos de procedibilidad de toda providencia cautelar, es decir, el fumus boni iuris, o lo que es lo mismo, la verosimilitud del derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud, no de certeza, siendo doctrinariamente un lugar común señalar, que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. En criterio personal de autor R.H.L.R., Ob. Cit., págs. 295, señala:

…Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda

.

En cuanto al segundo de los indicados presupuestos, como lo es el peligro en la demora, “…Basta con la sola posibilidad de que ello ocurra, con el álea de sufrir el perjuicio. Alcanza con el temor del daño, pues ello configura un interés jurídico que justifica el adelanto jurisdiccional…” (Eduardo N. De Lazzari, Ob. Cit., págs. 30 y 31). “Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase > (Ricardo Henríquez La Roche. Ob. Cit., pág. 299).

Sin embargo, la carga procesal de comprobar ambos requisitos recae en el solicitante de la medida, y luego, el Juez ha de resolver, en decisión clara, precisa y congruente, la certeza de esos extremos, tal como lo sostiene la Sala de Casación Civil, que para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosita de este derecho, no sólo en virtud del posible retardo del juez, sino también de los hechos que pudieran atribuirles a la parte contra la que recae la medida.

La motivación de orden racional que lleva a la verosimilitud del derecho alegado (fumus boni iuris) y al peligro en la demora (periculum in mora), tiene como fundamento en la facti especie, en las presunciones que surgen del conjunto de instrumentos acompañados junto con el libelo de la demanda y el escrito de solicitud de Medida Cautelar, más los elementos probatorios allegados con dichos escrito. Los indicados elementos probáticos son los siguientes:

• Copia Simple de Planilla de Solicitud de Microcredito emanada del Banco Occidental de Descuento, instrumento que se encuentra anexo a las actas en el folio 02 del presente cuaderno de Medidas.

• Copia Simple de Planilla de Pro forma Nro. 40440, emanada por la Sociedad Mercantil MOTORES DEL LAGO, sobre un vehículo Modelo CAT 7EAA EXPLORER E.B. 4x4, instrumento que se encuentra anexo a las actas en el folio 03 del presente cuaderno de Medidas.

• Copia Simple de Certificado de Registro de Vehículo Emanado del Instituto Nacional de T.T. sobre un vehículo Marca Ford, Modelo F-750, año 197 a nombre del ciudadano G.J.N.V., instrumento que se encuentra anexo a las actas en el folio 04 del presente cuaderno de Medidas.

• Copia Simple de Recibo de Póliza de Seguro de Automóvil emanada de la Sociedad Mercantil Multinacional de Seguros, donde consta como contratante el ciudadano G.J.N., y como bien asegurado un vehículo Marca Ford, Modelo F150, instrumento que se encuentra anexo a las actas en el folio 05 del presente cuaderno de Medidas.

• Copia Simple de Recibo de Póliza de Seguro de Accidentes Personales emanada de la Sociedad Mercantil Multinacional de Seguros, donde consta como contratante el ciudadano G.J.N., instrumento que se encuentra anexo a las actas en el folio 06 del presente cuaderno de Medidas.

• Copia Simple de Anexo de Indemnización Diaria por Pérdida Total emanada por la Sociedad Mercantil Multinacional de Seguros, donde hace referencia al contrato de Seguro No. 32-12-029550, contratada por el ciudadano G.J.N., instrumento que se encuentra anexo a las actas en el folio 07 del presente cuaderno de Medidas.

• Copia Simple de Anexo de Beneficiario Preferencial emanada por la Sociedad Mercantil Multinacional de Seguros, donde hace referencia al contrato de Seguro contratado por el ciudadano G.J.N., instrumento que se encuentra anexo a las actas en el folio 08 del presente cuaderno de Medidas.

• Copia Simple de Instrumento Privado suscrito entre el ciudadano J.C.U., cédula de identidad número 12.049.794 y el ciudadano G.N.V., ya identificado, instrumento que se encuentra anexo a las actas en el folio 10 del presente cuaderno de medidas.

• Copia Simple de la Cédula de Identidad de la ciudadana O.V.F., instrumento que se encuentra anexo a las actas en el folio 11 del presente cuaderno de medidas.

• Copia Simple de Factura de Servicio de Electricidad y Servicios Municipales, a nombre del ciudadano G.N.V., sobre un inmueble identificado como “SCT VIA TULE CALLE 79B CASA 1365000 MARACAIBO”, instrumento que se encuentra anexo a las actas en el folio 11 del presente cuaderno de medidas.

• Copia Simple de Planilla de Liquidación de Tasas e Impuestos por Servicios Notariales, a nombre del ciudadano G.B.M., instrumento que se encuentra anexo a las actas en el folio 12 del presente cuaderno de medidas.

• Copia Simple de Instrumento Privado titulado “Leyenda de Acabado”, instrumento que se encuentra anexo a las actas en el folio 13 del presente cuaderno de medidas.

• Copia Simple de Instrumento Notariado por ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo, de fecha 13 de diciembre de 2010, instrumento que se encuentra anexo a las actas en el folio 16 del presente cuaderno de medidas.

• Copia Simple de Comunicación emanada por el Centro de Procesamiento U.d.M.M., de fecha 15 de diciembre de 2008, instrumento que se encuentra anexo a las actas en el folio 17 del presente cuaderno de medidas.

• Copia Simple de C.d.C.d.N.T., emanado del Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo, instrumento que se encuentra anexo a las actas en el folio 18 del presente cuaderno de medidas.

• Copia Simple de Instrumento Notariado por ante la Notaria Pública Tercera de Maracaibo, de fecha 23 de mayo de 2004, instrumento que se encuentra anexo a las actas en el folio 19 del presente cuaderno de medidas.

• Copia Simple de Planillas emanadas por la Oficina Municipal de Catastro, instrumentos que se encuentran anexos a las actas en el folio 21 del presente cuaderno de medidas.

Del estudio prima facie del cúmulo de elementos probáticos antes descritos, lleva ineludiblemente a este Operador de Justicia a determinar, que aún si bien es cierto del texto de la sentencia interlocutoria emanada por la el Tribunal a quo al momento de dictar sentencia, se desprende que fue consignada conjuntamente con el escrito libelar Copia Certificada del acta de matrimonio entre los sujetos intervinientes en el presente proceso, no es menos cierto que el mismo aparece solo enunciado más no valorado, razón por la cual no se le puede otorgar valor alguno ni como indicio del derecho que pretende afirmar, razón por lo cual esta Juzgadora Superior observa que no se demuestra fehacientemente que, tal como lo afirma la parte actora, se encuentre actualmente en relación Matrimonial con el ciudadano G.N.V., por cuanto del cúmulo de pruebas no se puede inferir tal relación.-ASÍ SE ESTABLECE.

Aunado a lo anterior, aun cuando en la pieza principal del expediente que se encuentra en primera instancia pudieran reposar instrumentos probatorios; no es menos cierto que era carga de la parte interesada producirlos en copias certificadas ante esta instancia superior; pues el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil establece:

…Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original…

Al respecto, comenta el Dr. R.H.L.R.e.l.m.o. antes referida, tomo II, pág. 447, lo siguiente:

La práctica forense acredita la importancia que tiene en la alzada la integridad de la pieza o cuaderno que es remitido y puesto a su consideración. Si en el legajo de copias que recibe el juez superior, no están consignados los escritos, diligencias, autos o pruebas relevantes al interés de uno u otro litigante, los resultados pueden ser adversos, sin que haya lugar a reconsideración del caso por defecto o por deficiencia de las copias conducentes al recurso. De allí que el juez a quo, pero principalmente la contraparte del apelante, debe ser avisado y constatar, antes de que se produzca la sentencia, si a la segunda instancia le han sido sometidos todos los elementos de juicio que representen fidedignamente la litis incidencial por resolver.

(Destacado del Tribunal)

Igualmente resulta pertinente citar otras normas adjetivas civiles, relativas al tema entre las que están las siguientes:

Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Los hechos notorios no son objeto de prueba.

(…)

Artículo 520. En segunda instancia no se admitirán otras pruebas sino la de instrumentos públicos, la de posiciones y el juramento decisorio.

Los primeros podrán producirse hasta los informes, si no fueren de los que deban acompañarse con la demanda; las posiciones y el juramento podrán evacuarse hasta los informes, siempre que se solicite dentro de los cinco días siguientes a la llegada de los autos al Tribunal.

Podrá el Tribunal dictar auto para mejor proveer, dentro de los límites expresados en el artículo 514.

Al respecto, ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, como criterio pacífico y reiterado, lo siguiente:

Cuando en el artículo 295 del Código de Procedimiento, se ordena que en los casos de apelaciones admitidas en el sólo efecto devolutivo “…se remita con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribuna…”, se hace referencia al derecho que tienen los litigantes de señalar las copias que, en su criterio, permitirían al Juez resolver la controversia. Se trata de un medio del que disponen las partes, para la mejor defensa de sus derechos. Pero si no hacen uso del derecho a señalar las copias que estimen pertinentes, no existe para el Juez ninguna obligación de exigir a las partes que las señalen, sino el expediente será enviado al conocimiento del Juez de Alzada, sin que sea necesario que se compruebe si el interesado hizo uso de su derecho. Para que pueda existir una violación en el derecho de defensa de la parte, tiene que haber ocurrido que el Juez haya limitado, negado o menoscabado el derecho de la parte a señalar las copias, en cuyo caso quien tiene la legitimidad de plantear el agravio, es la parte que anunció el recurso de apelación, que fue oído en sólo efecto.

Por otra parte, el derecho que establece el artículo 295 antes mencionado, es la posibilidad de que la parte indique aquellas actas del expediente que considere relevantes, para que el sentenciador de alzada pueda apreciar el asunto sometido a su consideración. Ese derecho es ejercido discrecionalmente y no existe norma que lo obligue a señalar un determinado tipo de actas o que establezca en cabeza de la contraparte la posibilidad de oponerse a las que fueron señaladas o de exigir que se acompañen copias de actas del expediente que no fueron señaladas. Antes bien, lo que puede y debe hacer la contraparte, si lo considera necesario a fin de ilustrar al Juez de Alzada, es presentar, de conformidad con lo previsto en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, copias certificadas por el Tribunal de aquellas actas que se consideren para que el ad quem examine con la debida ilustración.

El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil es la norma que regula la obligación que tienen las partes, de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, que es comúnmente denominada carga de la prueba, además de señalar que los hechos notorios no son objeto de élla. Vale decir, en un sentido procesal, que es un mandato para ambos litigantes, para que acrediten la verdad de los hechos afirmados en el juicio, que no supone un derecho para la otra parte, sino un imperativo del interés de cada litigante. No se trata, en consecuencia, de un precepto que regule una actividad que debe cumplir el sentenciador, sino una actividad procesal que debe realizar la parte, si quiere obtener una declaratoria favorable de su pretensión. Por tanto, no existe manera de relacionar la norma citada, con eventuales infracciones formales de los jueces o juezas, que afecten el derecho de defensa de una parte, ya que como se ha indicado, nada dice en relación con las obligaciones que debe cumplir el sentenciador en materia probatoria. Quiere la Sala destacar que la norma permite no sólo al proponente del recurso la posibilidad de señalar que se copien actas del expediente, por el contrario, utiliza el plural partes indicando que igual derecho tiene la otra parte de indicarlas, en protección de sus intereses, que le permitan sostener sus dichos ante el Juez de Alzada.

(Destacado del Tribunal).

Del cúmulo de elementos antes descritos y la doctrina preestablecida, lleva ineludiblemente a este Operador de Justicia a determinar que, en el caso sub-examine no se ha demostrado la presunción grave del derecho que se reclama, fumus boni iuris por cuanto no se promovieron medios suficientes para demostrar tal requisito, aunado al hecho que no hay ningún otro medio probatorio del que se pueda presumir que el daño temido por la actora se convierta efectivamente en un daño real, o que el contenido de la sentencia definitiva del juicio quedaría ilusoria por el comportamiento del demandado.

Con fundamento en los razonamientos y argumentaciones supra señalados, considera esta sentenciadora que en la Sede Cautelar en estudio, se encuentra evidenciado que no se cumplieron, de manera concurrente, los dos extremos exigidos por los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de toda medida preventiva innominada, como lo son la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); lo que hace necesario negar la solicitud de decreto de medida formulada.-ASI SE DECIDE.

Por consiguiente, en atención a los fundamentos de derecho antes expuestos, este Órgano Superior, tomando en cuenta el principio según el cual el juzgador debe atenerse únicamente a lo que conste en actas; debe en el presente caso necesariamente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y por ende confirmar el auto proferido por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 11 de enero de 2011, en lo que respecta NEGAR la Solicitud de Medidas Cautelares presentada por la parte actora.-ASÍ SE ESTABLECE.

IV

DISPOSITIVA

Este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado G.B.M. antes identificado, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, en fecha 12 de enero de 2011.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la resolución proferida por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA de fecha 11 de enero de 2011

TERCERO

Se condena en costas a la parte actora, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los cinco (05) días del mes de junio del año dos mil doce (2012). AÑOS: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZ SUPERIOR,

(Fdo)

Dra. I.R.O..

EL SECRETARIO,

(Fdo)

Abog. M.F.Q..

En la misma fecha anterior, siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede.

EL SECRETARIO,

(Fdo)

Abog. M.F.Q..