Decisión nº 122-09 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 6 de Agosto de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

SALA ACCIDENTAL SEGUNDA DE REENVIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL PENAL TRANSITORIO DE LA CORTE DE APELACIONES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Caracas, 06 de agosto de 2009

199° y 150°

PONENTE: JUEZA INTEGRANTE: R.M.T.

Resolución Judicial Nro. 122- 09

Asunto Nro. CA-804-09-VCM

La ciudadana Abogada G.L.S. defensora Pública Segunda con competencia Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., adscrita a la defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano O.A. interpone recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 17 de junio de 2009, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, por encontrarse llenos los supuestos previstos en los artículos 250, 251 y 252 Código Orgánico Procesal Penal, contra el ciudadano O.A., en la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Revisado el recurso de apelación interpuesto, esta Sala para emitir pronunciamiento previamente observa:

En fecha 17 de junio de 2009, fue interpuesto el recurso de impugnación ante el Tribunal a quo, por las ciudadanas G.L.S., en su carácter de de defensora del ciudadano O.A., contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 17 de junio de 2009.

En fecha 29 de junio de 2009, el Juzgado a quo, libró boleta de emplazamiento a la Fiscal Nonagésima Octava (98) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., a los fines de que diera contestación al recurso de apelación interpuesto.

En fecha 16 de julio de 2009, la Fiscal Nonagésima Octava (98) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al recurso de apelación, cumpliéndose así el trámite establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

En fecha 22 de julio de 2009, se recibió cuaderno de apelación, signado con el asunto Nº AP01-R-2009-000840, provenientes de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal y sede.

En la misma fecha, este Tribunal Superior Colegiado, dictó auto, conforme al cual se deja constancia que se le dio entrada a las presentes actuaciones en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos Nro. 4, llevado por este Despacho, y se designó ponente a la Jueza Integrante R.M.T., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 28 de julio de 2009, este Tribunal Superior Colegiado AMIDTIÓ el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 en relación con el artículo 437, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

En consecuencia, esta Alzada a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, lo hace en los siguientes términos:

PLATEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 26 de junio de 2009, fue interpuesto el recurso de impugnación ante el tribunal a quo, por la Abogada G.L.S. (Defensora Pública Segunda con competencia sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., adscrita a la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en mi carácter de Defensora del ciudadano O.A., contra la decisión dictada el 17 de junio de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, en los siguientes términos:

…Quien suscribe, G.L.S. (Defensora Pública Segunda con competencia sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida ubre de Violencia, adscrita a la Defensa Pública de! Área Metropolitana de Caracas, actuando en mi carácter de Defensora del ciudadano O.A., a quien se le sigue la causa No, AP01-S-2009-11896, de acuerdo con lo establecido en el articulo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., el cual dispone la supletoriedad y complementariedad de las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, siempre que no sean contrarias a las contempladas en la citada Ley Especial; estando dentro de la oportunidad legal prevista en el articulo 448 del C6digo Orgánico Procesal Penal, acudo muy respetuosamente ante su competente autoridad, a los fines de interponer formal Recurso de Apelación, de acuerdo con lo establecido en el numeral 4 del articulo 447 de la Ley Penal Adjetiva, contra la decisión dictada e! 17 de junio de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decreto la Privativa de Libertad a mi defendido; realizando el planteamiento de la siguiente manera: ….

Esta Defensa en la oportunidad de la audiencia oral para oír a las partes, una vez leídas las actuaciones y oída la exposición de la Fiscal del Ministerio Público, solicitó la nulidad de la Aprehensión por cuanto no se dio cumplimiento a lo establecido en artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., toda vez que se dejo constancia de lo siguientes: consta en autos denuncia fecha 08 de Junio de 2009, efectuada ante la

Subdelegación el Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científica Penales Criminalística, por la ciudadana YUNILDA GÓMEZ, titular de la cédula de identidad N° V-13.109,601, madre de la menor victima, la cual denunció lo siguiente: "...vengo a denunciar que una vecina de nombre Heídy, quien esta conmigo en este despacho, me contó que el día 07/06/09 que un vecino de nombre O.A., tenia a mi hija de nombre Raque! M.P., de Ocho (08) años de edad, en un callejón tocándole…

Asimismo, consta en el expediente existía acta de entrevista de fecha 08 de junio 2009, rendida por la ciudadana H.E.A.C., titular de la cédula de identidad N° V-13,482.087, por ante la Subdelegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalística, en la cual manifestó lo siguiente: "Resulta que en los últimos días de Mayo yo me encontraba en horas de la tarde, yo me encontraba en mi casa y me asome en uno de los callejones, donde observo que estaba un tipo con una niña muy extraño y sigo mirando y veo que le agarra la vagina, por tal motivo le aviso a la vecina que es la mamá de la niña..." Igualmente, existía en autos inspección de! lugar donde supuestamente ocurrieron los hechos de fecha 10 de junio de 2009; y acta policial de fecha 10 de

junio de los corrientes, en donde los funcionarios aprehensores dejan constancia

que estuvieron en la residencia de! presunto agresor siendo infructuosa su aprehensión por cuanto no se pudo ubicar a! ciudadano O.A., Y acta

policial en donde dejan constancia que en fecha 15 de junio de 2009, se presenta

e! ciudadano antes mencionado ante la Subdelegación El Llanito de! Cuerpo de

Investigaciones Científica Penales y Criminalística, en virtud del oficio que los

funcionarios policiales le habían dejado en su residencia el día 10 de junio del año

en curso, es en este momento que se produce la aprehensión del ciudadano O.A., Posteriormente, en fecha 16 de junio de 2006, que el Fiscal de Ministerio Público lo presento ante el Tribunal de Violencia antes identificado.

En fecha 17 de junio de 2009, esta Defensa Pública acepta la presente causa por encontrase de guardia y en audiencia de presentación de imputado se opuso a la privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público en contra de mi defendido, y se solicitó la nulidad de la aprehensión efectuada al ciudadano O.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por cuanto la aprehensión la efectuaron pasado el lapso que establece el articulo 93 de la Ley Especial, asimismo, por no estar llenos los supuesto de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que mi representado goza de arraigo en el país, domicilio fijo, asiento de su familia, y no goza con facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, de la misma manera existe e! total compromiso por parte de mi representado de someterse al proceso, no obstaculizar la investigación y asistir por ante el Tribunal cuando así le sea requerido. Y por ultimo, el delito que se le estaba imputado en la audiencia de presentación es de Actos Lascivos previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley especia!, el cual comporta una pena de dos (02) a seis (06) años, es decir no configurándose el supuesto establecido en el articulo 251 de Código Orgánico Procesal

… Esta Defensa Considera que la decisión emanada por el Juzgado A-quo, se encuentra en contravención, con lo dispuesto en las siguientes normas:

Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; La libertad persona! es inviolable, en consecuencia;

1, Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraqanti... (subrayado y negrilla de la defensa)

Articulo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 'El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia;

…. Destacamos ciudadanos Magistrados que la presente investigación se inicio por denuncia ante un órgano policial , siendo notificado el Ministerio Público del supuesto hecho delictivo,, Es clara la Ley especial en cuanto al procedimiento a seguir una vez que se ha recibido la denuncia y de no seguir este procedimiento , como en el presente caso opuesto a lo preceptuado en el articulo 44, ordinal 1° y 49 constitucional, el Ministerio publico conserva dentro de la presente investigación las facultades de realizar las diligencias que a bien tenga tendientes a al imputación de nuestro representado pero dentro del marco legal, mas aun cuando el es parte de buena fe , en la presente investigación flagrantemente fueron vulnerados derechos y principios rectores del actual sistema de enjuiciamiento, al punto de producirse una detención arbitraria y al margen de la Ley , la cual fue convalidada por el Juzgado de Control y decisión esta de la cual Apelamos.

La defensa considera que fueron violentadas las Garantías Constitucionales antes transcritas por cuanto tai como lo reconoce el Tribunal se excedieron tos lapsos establecidos en el artículo 93 de la Ley Especial. Aunado a ello, que para ese momento no nos encontrábamos ante un delito flagrante tal como lo establece el señalado artículo, ni tampoco dentro de los supuesto que establece como delito flagrante e! Código Orgánico Procesal Pena!, Por otra parte es cíe hacer destacar que fue mí defendido quien en fecha 15 de junio 2009, se puso a la orden de la presente investigación penal, trayendo como consecuencia su detención ilegal pues no había una orden de judicial para llevar acabo tal detención, es por ello que defensa solicito la nulidad de la aprehensión todo de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de nuestra Carta Magna, que reza que los actos dictados en ejercicio del poder público, que violen o menoscaben derechos, deben ser decretados nulos y así lo solicitamos de Ustedes como garantes de la Legalidad y la Constitucionalidad llamados, por demás por el contenido del articulo 26 de la n.C..

… Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones:

Primero: Admitan el presente recurso,

Segundo: declaren con lugar el presente recurso de apelación y como consecuencia se decrete la Nulidad de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia en funciones de Control, Audiencia y Medidas en fecha 17 de junio de 2009, en contra de mi defendido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con lo previsto en los artículo 190 y 191 de! Código Orgánico Procesa! Pena!; y sea concedida LA L.P. al referido ciudadano O.A., por los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos…

DE LA CONSTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 16 de junio de 2009 la abogada Y.G.S., actuando en este acto con el carácter de Fiscal Nonagésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, dio contestación al recurso de apelación incoado por La Abogada GLOVANNA L.S. (Defensora Pública Segunda con competencia sobre e! Derecho de !as Mujeres a una Vida ubre de Violencia, adscrita a la Defensa Pública de! Área Metropolitana de Caracas, actuando en mi carácter de Defensora del ciudadano O.A., contra la decisión dictada el 17 de junio de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, en los siguientes términos:

… Así mimo, la Juez en su decisión, relacionada a la Nulidad de la detención, invoca la Sentencia de fecha 09 de Abril de 200,, N° 526, de la Sala Constitucional con ponencia del Dr. I.R.U. donde reitera el criterio sostenido por dicha Sala, de que cesa toda violación a los Derecho referido en el presente caso come(sic) es el derecho de Libertad del hoy imputado, donde el mismo fue aprehendido y puesto a la orden de un Tribunal de Control la cual velara por que prevalezcan todo derecho y garantía constitucional; tal como ocurrió en le (sic) la Juzgadora se pronuncio sobre la l.d.I. y explano las razones de Hecho y Derecho, las cuales fueron suficientes para argumento la imposición de una Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad, Dentro de este contexto, los Jueces están obligados a ponderar los derechos humanos en conflicto, debiendo optar por aquellos de mayor entidad que pertenezcan a la sociedad tales como el derecho a la vida, a la libertad personal, a la propiedad por encima del derecho persona! a la libertad de quienes han sido imputados, por el Ministerio Público en una causa penal.

… Por todos los razonamientos de hecho y de Derecho antes explanados, pido a la Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del área metropolitana de Caracas muy respetuosamente, en la forma que en Derecho procede, que corresponda conocer del recurso interpuesto por la Abogada G.L.S., defensora publica del Área Metropolitana de Caracas del ciudadano O.A., que declare SIN LUGAR el recurso interpuesto, y en consecuencia se confirme en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por el Juzgado de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar celebrada en fecha de de 2009, por surgir fundados elementos de convicción para estimar la participación del mismo en tal hecho punible y existir presunción legal de fuga, en atención al comportamiento de la imputada durante el proceso, lo cual indique su voluntad de somete a la persecución penal…

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DE LA DECISION RECURRIDA

El Tribunal Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencias Y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de junio de 2009, dictó decisión en audiencia, en los siguientes términos:

… Los elementos que se tornan en consideración para fundamentar la presente decisión son los que a continuación se enumeran:

1.- Acta de denuncia de fecha 08 de Junio de 2009, rendida por la ciudadana YUNILDA P.G., por ante la sub., Delegación de El Llanito del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas.

2,- Acta de entrevista de fecha 08/06/2009 rendida por la ciudadana H.C., titular de la cédula de identidad N° V-13.482.087, por ante la Sub. Delegación e! Llanito del Cuerpo de investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual manifestó lo siguiente: "Resulta que en los últimos días de Mayo yo me encontraba en horas de la tarde, yo me encontraba en mi casa y me asome en unos de los callejones, donde observo que estaba un tipo con una niña muy extraño y sigo mirando y veo que le agarra la vagina a la niña, portal motivo le aviso a la vecina que es la mama delia niña…"

3.- Declaración de la niña víctima R.K.M.P., por ante la sede del Tribunal, quien manifiesto lo siguiente: “ Yo venía del colegio, iba para donde mi abuela, él me agarró y me puso contra la pared y me dijo que si no me dejaba tocar la totona me iba a violar, él me subió y me tocó la totona ya con está han sido tres veces, que me ha tocado mis partes íntimas, la primera estaba en primer grado, él no se sacó el pene, solo me tocaba. Es todo ",

… En tal sentido, esta Decidora observa que ha quedado demostrada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, así corno fundados elementos de convicción para estimar

que el ciudadano O.A., titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.936.239 de nacionalidad venezolana, natural de Maturín, estado Monagas, de 39 años de edad, de estado civil soltero de profesión u oficio, cocinero hijo: R.A. (v) y de E.A.R. (v) residenciado en: Cancagüita, sector la I barrio el progreso, casa 78, teléfono 0212-925-56-78, 7 (sic), es el presunto autor de la comisión de los delitos de ACTOS LASCIVOS, previstos y sancionados en los artículos 45 de la Ley Orgánica Sobre e! Derecho de la Mujer a una V.L.d.V. en perjuicio de la Niña victima R.M.P..

… motivo por los cuates lo procedente y ajustado a derecho es, DECLARAR CON LUGAR la solicitud interpuesta por el Fiscal (101°) del Ministerio Público, en cuanto a que se decrete Medida Privativa de Libertad al ciudadano O.A., titular de la cédula de identidad N° 16.382.525, Acordando como centro de reclusión La casa de Reeducación, rehabilitación e Internado Judicial e! Paraíso, donde permanecerá a la orden de este Tribunal. Y ASI SE DECLARA…

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MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal Superior Colegiado, estima que es claro que el derecho fundamental a la libertad personal, consagrado en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no permite sino dos formas de detención, tal y como reza el referido artículo, así:

“.. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno. (Subrayado y Negrillas de la Sala).

Siendo ello así, este Tribunal Superior Colegiado, debe determinar si para la fecha en la cual el imputado O.A. fue detenido, el mismo se encontraba cometiendo el delito de ACTOS LASCIVOS, lo acaba de cometer, se encontraba a poco de haberlo cometido con instrumentos, armas u objetos que lo identificaran con el hecho delictivo, o si se produjeron llamadas de ayuda por parte de la victima o alguna persona que tuviere conocimiento de los hechos, o si dentro de las veinticuatro horas siguientes a los hechos, se colocó la denuncia y se activó el procedimiento del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., a los efectos de verificar si la actuación del órgano policial aprehensor es constitucional o no.

Así las cosas, tenemos que le asiste la razón a la defensa, por cuanto se observa de las actuaciones y así lo admite el Ministerio Público, que la denuncia del delito se produjo en fecha 08 de junio de 2009, por parte de la ciudadana YUNILDA VIRGIBET P.G., ante la Sub Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y el imputado O.A. fue aprehendido el día 15 de junio de 2009, vale decir, SIETE (7) DÍAS DESPUÉS de haberse colocado la denuncia del hecho punible ante el órgano aprehensor, lo que determina que no estamos en presencia de las circunstancias de la flagrancia aún y cuando en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. se amplió el concepto de la flagrancia, no obstante, no se trata de una aprehensión producto de la actividad inmediata del órgano aprehensor, de tal forma que en todo caso, el Ministerio Público debió haber solicitado al Tribunal, una vez en conocimiento de la denuncia y habiendo ordenado el inicio de la investigación penal, la respectiva órden de aprehensión, conforme a los parámetros del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a que no se estaba ya en presencia de unos hechos flagrantes, para no violentar el derecho fundamental a la libertad personal del aprehendido.

De manera pues que, tal y como lo señala la defensa del imputado, esta Sala considera que se vulneró en el presente caso, el derecho a la libertad personal del imputado, siendo éste un derecho fundamental que de ser violentado da lugar a la nulidad absoluta del acto de aprehensión, a tenor de lo consagrado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante, lo anterior este Tribunal Colegiado, encuentra que efectivamente al no cumplirse con las previsiones del artículo 44 constitucional en relación con el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., se violentó el derecho fundamental a la libertad personal, en razón de ello, esta Sala observa una situación de vulneración del orden constitucional, puesto que, como se dijo, se violentó la garantía del derecho a la libertad personal de acuerdo con lo preceptuado en numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Siendo esto así, este Tribunal Superior Colegiado, debe considerar lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre la figura de la nulidad, a saber: “ todo (…) acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo…”, por lo tanto, los actos procesales deben, en todo momento, respetar las garantías procesales y constitucionales, lo cual también es señalado en el proceso penal, específicamente en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, que indica:

No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ellas, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdo internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado

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En el mismo orden de ideas dispone el artículo 191 eiusdem:

Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”. (Subyarado y negrillas de la Sala).

De allí que, es preciso destacar, que no es susceptible de saneamiento o convalidación, la transgresión de un derecho fundamental, contemplado en el artículo 44 numeral 1 constitucional, toda vez que es clara la norma del artículo 193 del citado Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cuando establece lo siguiente:

Excepto los casos de nulidad absoluta, sólo se podrá solicitar el saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto o dentro de los tres días después de realizado…

. (Subrayado y negrillas de la Sala).

Es así como el acto de aprehensión es nulo de nulidad absoluta, y ello deriva en la nulidad del pronunciamiento del Juzgado a quo, referido a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el imputado O.A., por tratarse de una nulidad absoluta, al involucrarse la transgresión del derecho fundamental a la libertad personal acarreando las consecuencias relativas a la vulneración de derechos fundamentales, en este caso, la nulidad de todo lo actuado en contravención a las normas indicadas.

De lo anterior se desprende que la razón asiste a la defensa del acusado O.A., ya que, como bien lo dejó asentado, se violentó el derecho a la libertad personal de su defendido, tal y como lo señala el artículo 44.1 Constitucional y dicha omisión acarrea la nulidad de los actos subsiguientes que se realizaron con posterioridad a dicha aprehensión por haber surgido como consecuencia de un acto que carece de validez jurídica, motivo por el cual, considera este Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado en Derecho en el presente caso es DECLARAR CON LUGAR, el recurso de apelación presentado por la abogada G.L.S. defensora Pública Segunda con competencia Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., adscrita a la defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano O.A. contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 17 de junio de 2009, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, por encontrarse llenos los supuestos previstos en los artículos 250, 251 y 252 Código Orgánico Procesal Penal, contra el ciudadano O.A., en la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y en consecuencia DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión recurrida, conforme lo establecido en el citado artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo preceptuado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables por remisión del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., por violación del derecho fundamental, previsto en el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Siendo esto así, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 195 del texto adjetivo penal, se individualiza el acto viciado de nulidad, como el que corre inserto al folio 12 de las actuaciones, (Acta de aprehensión del ciudadano O.A., por parte de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación El Llanito) y de acuerdo con lo previsto en el artículo 196 eiusdem, se declara que sus efectos se extienden a todos los demás actos del proceso realizados en contravención con las normas citadas, tales como, el acta de “Derechos del Imputado”, que corre inserta al folio 13 de las actuaciones, así como el pronunciamiento, cursante a los folios 26 al 28, conforme al cual el Tribunal Primero de de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el referido imputado.

No se extiende la nulidad a la orden de inicio de la investigación penal, emanada de la Fiscalía Nonagésima Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, cursante al folio 05 de las actuaciones, en razón que la misma expresamente tiene su fundamento en la denuncia de la madre de la niña victima, de fecha 08 de junio de 2009, vale decir, con anterioridad a la aprehensión del imputado y dicha aprehensión fue declarada nula, de tal forma que ha cesado la situación de flagrancia y en consecuencia, este Tribunal Superior Colegiado, declara que queda vigente únicamente la denuncia interpuesta por la ciudadana en mención y todas las actuaciones practicadas para el esclarecimiento de los hechos, a excepción del acto de aprehensión.

Dada la naturaleza de la presente decisión, que declaró nulo el pronunciamiento del Juzgado a quo, lo procedente y ajustado en Derecho es ORDENAR LA L.d.i.. Y ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, esta Sala estima como un deber ineludible, en el marco del objeto de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., evitar nuevos actos de violencia, adoptando las medidas de Protección y Seguridad destinadas a proteger a la mujer agredida y al mismo tiempo garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, adoptando de manera preferente a las establecidas en otras disposiciones legales, las medidas de protección y seguridad previstas en la Ley especial, por lo cual considera procedente y ajustado a los objetivos de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., IMPONER al presunto agresor, las medidas de Protección y Seguridad previstas en el artículo 87, numerales, 5 y 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., y en consecuencia el imputado, no podrá acercarse al lugar, estudio y residencia de la niña victima por el lapso de cuatro meses; se prohíbe al referido ciudadano, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la niña victima o a algún integrante de su familia, por si mismo o por terceras personas, y deberá comparecer ante el Equipo Multidisciplinario ubicado en el piso 5 del Palacio de Justicia, el día viernes 07 de agosto de 2009, a los fines de que le sea practicada una experticia bio-sico-social-legal, y el día de mañana a las 9:00 a.m., ante esta Sala a notificarse de esta decisión, considerando que para la aplicación inmediata de estas medidas, que la Directora de la Casa de Reeducación y Rehabilitación del Recluso e Internado Judicial El Paraíso, que luego serán ejecutadas y supervisadas de manera definitiva por el Tribunal que por vía de distribución corresponda conocer de la presente causa. Y ASÍ TAMBIÉN SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda Accidental de Reenvío en lo Penal Para El Régimen Procesal Transitorio con competencia en Violencia Contra La Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: PRIMERO: Declara CON LUGAR, la apelación interpuesta por la apelación interpuesta por abogada G.L., Defensora Pública Segunda con competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas con Competencia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 17 de junio de 2009, mediante la cual impuso medida de privación judicial preventiva de libertad contra el imputado O.A., titular de la Cédula de Identidad Nro. V.- 11.936.239, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. SEGUNDO: DECRETA LA NULIDAD de la referida decisión, ordenando la libertad del citado imputado, por estar viciado de nulidad absoluta el acto de aprehensión practicado en su contra, a tenor de lo pautado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y por violación del derecho a la libertad personal, consagrado en el artículo 44 numeral 1 constitucional .TERCERO: Se acuerda a favor de la niña victima, las MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y DE SEGURIDAD, previstas en el artículo 87, numerales 5, 6 y 13de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., que se imponen al presunto agresor, ciudadano y en consecuencia el imputado, no podrá acercarse al lugar, estudio y residencia de la niña victima por el lapso de cuatro meses; se prohíbe al referido ciudadano, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la niña victima o a algún integrante de su familia, por si mismo o por terceras personas, y deberá comparecer ante el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Violencia Contra la Mujer ubicado en el piso 5 del Palacio de Justicia, el día viernes 07 de agosto de 2009, a los fines de que le sea practicada una experticia bio-sico-social-legal, y el día de mañana a las 9:00 a.m., ante este Tribunal Superior Colegiado a notificarse de esta decisión, considerando esta Alzada, para la aplicación inmediata de estas medidas, que la Directora de la Casa de Reeducación y Rehabilitación del Recluso e Internado Judicial El Paraíso, que luego serán ejecutadas y supervisadas de manera definitiva por el Tribunal que por vía de distribución corresponda conocer de la presente causa.

Regístrese, déjese copia, líbrese boleta de excarcelación a nombre del imputado y con oficio remítase a la Casa de Casa de Reeducación y Rehabilitación del Recluso e Internado Judicial El Paraíso, notifíquese y Cúmplase.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. N.A.A.,

LAS JUEZAS INTEGRANTES,

R.M.T.D.. E.R.M.

Ponente

EL SECRETARIO,

ABG. D.S.Y.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO,

ABG. D.S.Y.

Asunto Nro. CA-804-09 VCM

NAA//RMT/ERM/dsy/smgm.-