Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 11 de Junio de 2010

EXP. Nro. 09-2575

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: ODIVER G.C.B., titular de la cédula de identidad Nro. V- 12.260.271, representada por el abogado R.A.R.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 92.573.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial mediante el cual se impugna el acto administrativo de fecha 5 de junio de 2009, emanado del C.D.d.D.C.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas.

REPRESENTANTE DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA: G.I.B.O., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 97.431.

I

En fecha 04 de septiembre de 2009 fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de fecha 17 de septiembre de 2009, siendo recibida en fecha 18 de septiembre de 2009.

II

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Pretende con esta querella la nulidad de un acto administrativo que considera írrito y anulable; y expone que no hay pretensiones pecuniarias, en virtud de estar prestando sus servicios al organismo querellado y su interés es conservar un expediente personal sin ningún tipo de sanción que empañe la fructífera carrera que ha tenido como miembro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Arguye que la fecha en que se inició la investigación es una fecha incierta, y que el procedimiento disciplinario tiene por hechos las actuaciones policiales correspondientes a inspecciones técnicas de análisis y reconstrucción de hechos, balística y fotografías efectuadas para la realización de las inspecciones en Kennedy, sector Macarao, lugar donde perdieron la vida unos estudiantes en fecha 27 de junio de 2005, y que sus actuaciones se circunscribieron a conformar la comisión que analiza, reconstruye los hechos, hace los estudios de balística y toma las fotografías del lugar donde ocurrieron los acontecimientos.

Señala que el propio acto administrativo reconoce que el querellante realizó sus funciones bajo las ordenes de su Jefe Superior, por lo que le resulta ilógico que el acto administrativo establezca como un hecho cierto que el querellante “obstaculizó la investigación penal y disciplinaria” conforme lo establece el artículo 69 en su segundo numeral.

Denuncia el vicio de falso supuesto de derecho por cuanto el acto administrativo se fundamentó en el artículo 71 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, cuando lo correcto era fundamentarlo en el artículo 69 eiusdem; tal hecho resulta violatorio del derecho a la defensa y al debido proceso.

Indica que a su juicio, para empeorar la situación el presunto supuesto de derecho aplicable establece como sanción la destitución (artículo 69 numeral 2º), pero surge el vicio de falso supuesto cuando la fundamentación del acto lo encamina a la aplicación de una falta que no está configurada en esa norma, sino en otro artículo que es el 68 correspondiente al retardo del ascenso.

Alega que la norma establece que el retardo en el ascenso será máximo por un año, pero el acto administrativo lo deja en indefensión por cuanto no establece ni siquiera cuál será el límite para que sea retardado el ascenso, dejando en suspenso la aplicación de la sanción al no determinar a ciencia cierta hasta cuando seria retardado el ascenso del recurrente, lo que resulta una flagrante violación al derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto considera que el acto administrativo es impreciso.

Indica que el acto administrativo dirige sus efectos a varios particulares en un solo acto, y que al ser un acto administrativo de efectos particulares, considera que es írrito que en un solo acto se incluyan a varios funcionarios.

Considera importante reafirmar que no existe confusión alguna en lo que se refiere a la aplicación de una sanción y otra, pues a su parecer, si bien las sanciones disciplinarias comparten la naturaleza sancionatoria que le es propia a las decisiones penales, aquellas se encuentran disociadas de estas por presentar características muy particulares como sería el hecho de excluir cualquier tipo de pena corporal, con ello se insiste en que la decisión penal es una y la administrativa es otra, con procedimientos y sanciones específicamente regulados dentro del campo jurídico al cual pertenece cada una de ellas, y por tanto, independientes la una de la otra.

Aduce que ninguna de las pruebas periciales, testimoniales, de vehículos o de balística que fundamentan la actuación administrativa son pertinentes o idóneas para determinar si puede ascender al cargo inmediato superior o no, por cuanto todas son pruebas que se evacuaron en el juicio penal y valoradas en sede jurisdiccional para determinar la responsabilidad penal de unos funcionarios, por lo tanto considera que no son pertinentes para determinar si el querellante asciende o no.

Expone que está en presencia del falso supuesto de hecho, en virtud de que los hechos no ocurrieron como lo expone la administración en el acto recurrido, que se incurre en una errónea fundamentación jurídica y que la sanción impuesta no es la que establece la norma.

Alega que nunca hizo uso indebido de su arma de fuego, jamás incumplió las reglas de actuación policial establecidas en las normas del procedimiento penal, que no obstaculizó la investigación penal y disciplinaria.

Arguye que la administración yerra al incluir en un solo acto administrativo a cinco (5) funcionarios además de estar en conocimiento de que ninguno de estos estaban en el sitio, sino que llegaron para hacer el trabajo correspondiente una vez ocurridos los hechos, por lo tanto se violan los artículos 9, 10, 19 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y que el acto se fundamenta en falsos supuestos de derecho y de hecho, en base a los razonamientos solicita la declaratoria con lugar de la querella.

Pide que en virtud de la anulación del acto recurrido se realicen las gestiones internas pertinentes para que se configure el ascenso del querellante cuando corresponda y sea ubicado en el cargo inmediato superior o en el que le corresponda ocupar al tiempo en que se dicte la sentencia definitiva en el presente caso.

III

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho lo expresado por el querellante.

En cuanto a la afirmación del querellante referida a que la fecha en que se inició la investigación es incierta, ya que el acto administrativo carece de la fecha en que se inicia la investigación, observa que la investigación disciplinaria objeto de impugnación y signada con el número 36.797-05 se inició en fecha 27 de junio de 2005, cuando seis (6) estudiantes que iban a bordo de un vehículo particular, en el sector Kennedy, Parroquia Macarao, fueron confundidos por efectivos de la Dirección de Inteligencia Militar (D.I.M.), y del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), haciendo uso indebido de sus armas de fuego efectuaron varios disparos a los estudiantes, ocasionándoles la muerte a tres de ellos.

Señala que en el sitio del suceso fueron realizadas dos (2) inspecciones técnicas, una que fue realizada el día 27/06/2005, a las 11:50 horas de la noche y la otra el día 28/06/2005, a las 03:25 horas de la mañana; y de la averiguación disciplinaria se comprobó que a diferencia de la primera inspección, en la segunda inspección realizada el 28/06/2005, fueron localizadas en la parte interna del vehículo que ocupaban los estudiantes fallecidos, y en las áreas adyacentes del mismo, un número determinado de armas de fuego tanto largas como cortas así como municiones, por lo que considera que hubo una modificación intencional del sitio del suceso, esto ocurrió al momento en que la comisión integrada por el ciudadano Odiver Carmona se retiró del sitio del suceso siguiendo órdenes de su jefe superior E.G., para ir a inspeccionar los cadáveres en el Hospital M.P.C., abandonando el sitio del suceso, sin tomar las acciones inmediatas para el resguardo de las posibles evidencias de interés criminalístico, obstaculizando de esta manera la investigación penal, hecho por el cual se inició una averiguación disciplinaria que concluyó con la decisión del C.D. de sancionar al querellante con el retardo en el ascenso.

Señalan que la denuncia con relación al vicio de falso supuesto de derecho y violación al derecho a la defensa denunciado por el querellante, en razón de que presuntamente el acto administrativo se encuentra fundamentado jurídicamente en el artículo 71, siendo lo correcto el artículo 69 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, resulta absolutamente falso toda vez que la parte dispositiva de la decisión emanada del C.D.d.D.C.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, en la averiguación disciplinaria Nº 36.797-05, de fecha 05 de junio de 2009, se evidencia claramente que la Administración subsumió la conducta antijurídica del querellante en la causal contenida en el numeral 2 del artículo 69 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

Que la alusión que hace la administración acerca de la responsabilidad de los funcionarios investigados contenida en el numeral 2 del artículo 71 del derogado Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la hizo de manera ilustrativa e informativa, toda vez que para el momento en que ocurrieron los hechos objeto de esta investigación se encontraba vigente el referido Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de manera que no puede alegarse que el acto administrativo objeto de impugnación adolece del vicio de falso supuesto de derecho, ya que el mismo se encuentra fundamentado en la vigente Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y así se puede evidenciar de la parte dispositiva de la decisión, por lo que el acto administrativo sancionatorio se encuentra ajustado a derecho y así solicita sea declarado.

En relación a la denuncia de violación al derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que presuntamente la Administración no determinó el tiempo durante el cual seria retardado en el ascenso, señala que la actuación de la Administración se encuentra ajustada a derecho, ya que la sanción impuesta al querellante tendrá lugar dentro del año siguiente al cumplimiento del tiempo requerido para el correspondiente ascenso dentro del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, todo en cumplimiento del principio de legalidad estipulado en el numeral 6 del artículo 49 constitucional.

Respecto a la denuncia de violación del derecho constitucional al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, así como la vulneración del artículo 61 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues a juicio de la parte actora, transcurrieron en demasía los lapsos previstos para que la Administración tomara la decisión en cuestión, resalta que la doctrina y la jurisprudencia en materia funcionarial sostienen respecto al procedimiento administrativo, que si bien, el termino transcurrido entre el inicio de la averiguación y la toma de decisión sobre el caso pudiera exceder a previsión reglamentaria, no es un vicio relevante, capaz de producir la nulidad de lo actuado, y en todo caso para obtener la declaratoria de nulidad de un acto administrativo en virtud de haberse incumplido los lapsos o fases procesales, es necesario demostrar que la Administración con tal flexibilización menoscabó el derecho a la defensa del investigado, siendo ésta la única razón que crea vicios en el procedimiento, capaz de producir la nulidad del acto administrativo sancionatorio, lo cual no ocurrió en el caso de autos.

En cuanto a la denuncia del querellante referida a que ninguna de las pruebas periciales, testimoniales, de vehículos o de balística que fundamentaron la actuación administrativa fueron pertinentes para determinar la procedencia del ascenso del Sub Inspector Odiver Carmona, señalan que tal argumentación es falsa, ya que la Administración sí analizó el conjunto probatorio aportado por la Inspectoría General, como se desprende del libro de novedades de fecha 27/06/2005.

Alega que siendo la obstaculización penal y disciplinaria el comportamiento de un sujeto activo en impedir el legítimo desempeño del órgano, ente o funcionario en una investigación penal o disciplinaria, quedando demostrado por las pruebas aportadas en la audiencia oral y privada que los funcionarios investigados se retiraron del sitio del suceso sin tomar las previsiones para presentar las evidencias allí encontradas para dirigirse al Hospital M.P.C. para realizar las respectivas experticias a los cadáveres, es por ello, que al recibir la orden de los superiores de retirarse del lugar de los acontecimientos, debieron tomar acciones de manera inmediata para el resguardo de las posibles evidencias de interés criminalístico presentes en el lugar.

Indica que no obstante lo anterior el C.D.d.D.C., al momento de decidir valoró las circunstancias atenuantes que rodearon la investigación, por cuanto se evidenció del expediente del hoy recurrente que actuó por órdenes de su superior E.G. al retirarse del lugar donde ocurrieron los hechos, así como también que los funcionarios contribuyeron al esclarecimiento de los hechos, razón por la cual la Administración redujo la sanción propuesta de destitución a la de retardo en el ascenso en aplicación del Reglamento del Régimen Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

En cuanto al vicio de falso supuesto de hecho contenido en el acto administrativo, señalan que el mismo no se encuentra configurado, pues los hechos que forman la acción imputada al querellante son ciertos, que el acto administrativo mediante el cual fue retardado el ascenso del ciudadano Odiver Carmona, se dictó como consecuencia del estudio minucioso y razonado, efectuado al expediente disciplinario instruido previamente, reducida la sanción de destitución a la de retardo en el ascenso, de conformidad con lo establecido en el reglamento del régimen del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por tal razón no existe el vicio invocado.

Con relación a la denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto en la decisión impugnada no se dejó establecida la responsabilidad individual de cada funcionario investigado, al incluir en un acto administrativo a cinco (5) funcionarios, señalan que al haberse llevado la averiguación de manera conjunta no se causó indefensión al querellante, toda vez que por cuanto ocurrió una irregularidad, cometida por el grupo de funcionarios de la Comisión de la División de Inspecciones Técnica, de la División de Análisis y Reconstrucción de Hechos, Balística y del Departamento de Fotografía, encabezada por el ciudadano Odiver Carmona, se decidió por razones de celeridad, economía procesal y unidad de criterios realizar la investigación de manera conjunta, pero la defensa y determinación de la responsabilidad se realizó de manera individual, realizando a cada uno de los implicados las imputaciones concretas, así como las debidas notificaciones, tal y como consta en el expediente disciplinario.

Finalmente considera que no evidenciándose en el transcurso del procedimiento disciplinario violación alguna del derecho a la defensa y al debido proceso, estando el acto administrativo impugnado ajustado a derecho, solicita que así sea declarado y se declare sin lugar la presente demanda.

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

El objeto fundamental de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo mediante el cual se le impuso al hoy querellante la sanción disciplinaria constituida por el retardo de su ascenso, al considerar que el mismo es violatorio del derecho a la defensa, al debido proceso, y se encuentra viciado por falso supuesto de hecho y de derecho. Por su parte la parte recurrida niega, rechaza y contradice cada uno de los argumentos y denuncias expuestas por la parte accionante. De seguidas este Juzgado pasa a resolver en tal sentido.

En primer lugar alega el recurrente que la fecha en que se inició la investigación es una fecha incierta, ante lo cual debe este Juzgado indicar que la determinación del inicio de un procedimiento es fundamental, toda vez que ello, de conformidad con lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública determina la fecha en que ha de considerarse interrumpida la prescripción, la cual ha de computarse desde la fecha misma en que la administración tuvo conocimiento del hecho que pudiere constituir una causal de sanción. En el caso de autos, aún cuando la ley del Estatuto de la Función Pública no resulta aplicable, toda vez que por Ley encuentra establecido su propio estatuto, no es menos cierto que los principios rectores del procedimiento sancionatorio o disciplinario resultan aplicables a cualquier situación semejante, siempre que no constituya elementos estrictamente reglados; así, si bien no fue alegada ninguna consecuencia a la falta de certeza o acto de inicio del procedimiento, ni puede desprenderse de oficio, resulta deber ineludible de la Administración, iniciar todo procedimiento por acto expreso. Sin embargo, el no plasmar en el acto conclusivo la fecha de inicio del procedimiento, no constituye una falta que determine la nulidad del acto y así se decide.

En relación al vicio de falso supuesto de derecho denunciado por el recurrente, por cuanto a su decir el acto administrativo se fundamentó en el artículo 71 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, cuando lo correcto era fundamentarlo en el artículo 69 eiusdem, lo cual resulta violatorio del derecho a la defensa y al debido proceso, se observa:

El falso supuesto de derecho se verifica cuando se incurre en la errónea aplicación del derecho o en una falsa valoración del mismo, aplicándose al supuesto de hecho una consecuencia jurídica distinta a la prevista en la norma que lo regula.

En el caso bajo análisis, efectivamente el acto administrativo objeto del presente recurso indica que se había demostrado la responsabilidad del querellante en la comisión de la falta disciplinaria contenida en el artículo 71, numeral 2 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de fecha 9 de noviembre de 2001 G.O. Nro. 5551 extraordinario, que señala que obstaculizar la investigación penal y disciplinaria se considera una falta que da lugar a la destitución, para posteriormente en el mismo acto, indicar que por haberse observado circunstancias atenuantes se decidía sancionarlo con la medida de retardo del ascenso.

En primer lugar observa este Juzgado que ciertamente la Administración señaló en el acto la procedencia de una falta contenida en una norma que para el momento de su aplicación al caso concreto no se encontraba vigente, por cuanto el instrumento normativo que la contenía ello es, el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas había sido derogado por la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de fecha 5 de Enero de 2007 (G.O. N° 38.598). Sin embargo, también observa este Juzgado que dicha norma no fue aplicada al querellante, por cuanto del mismo acto se desprende que le fue aplicada una sanción distinta en virtud que la Administración estimó la procedencia de circunstancias atenuantes.

Es el caso que la falta que le fue imputada al administrado, corresponde a una que amerita destitución, mientras que la sanción impuesta fue de retardo de ascenso, que constituye en si misma, una falta autónoma por sus propias causas; sin embargo, si se formulan cargos por una pretendida falta, la Administración ha de probar, entre otros elementos, si la misma se cometió efectivamente y la responsabilidad de la persona a quien se le imputa.

Por otro lado ha de indicarse que las circunstancias atenuantes podrían servir en la aplicación de sanciones que prevean una pena o sanción que oscile entre un mínimo y un máximo; sin embargo, si la consecuencia es única y se determina fehacientemente la comisión de la falta, la responsabilidad del funcionario, su culpabilidad y la ausencia de causa eximente o excluyente de responsabilidad, inimputabilidad o imposibilidad de imposición de la sanción, indefectiblemente ha de imponerse la sanción correspondiente. De allí, que ante la existencia de alguna atenuante, podría graduarse la pena correspondiente (si la norma lo permite), más no cambiar la fundamentación jurídica que soporta la sanción, ni mucho modificar la sanción de destitución por la de retardo en el ascenso, toda vez que esta sanción de retardo atiende a sus propias faltas.

Por otra parte, llama la atención la justificación de la imposición de la pena o sanción, tomada por el C.D., la cual, luego de transcribir el hecho y la falta que se imputó (obstaculizar la investigación penal o disciplinaria), considerada como falta que da lugar a la destitución, textualmente indicó:

No obstante, este C.D., tomando en consideración los artículos 155, 156 y 157 establecidos en el Reglamento del Régimen Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, como circunstancias atenuantes y de justificación , las cuales deben ser valoradas al momento de decidir; se puede determinar que obedecieron una orden impuesta por su Jefe Superior E.G., dictada en el lugar donde ocurrieron los hechos, por su persona, quien era el responsable de la actuación de cada uno en el sitio de suceso; es por ello que los integrantes de la comisión ya habían comenzado a realizar las labores encomendadas por éste cuando recibieron dicha orden; por lo que, si bien es cierto se retiraron del sitio del suceso para ir a inspeccionar los cadáveres en el hospital M.P.C., no es menos cierto, que realizaron su labor cumpliendo con los parámetros legales establecidos, para lograr determinar el esclarecimiento de los hechos en la jurisdicción penal, dando resultados positivos a nivel institucional, por cuanto el hecho acontecido en el sector de Kennedy en el año 2005 fue de clamor público, y nuestra institución quedo (sic) en entredicho por estar involucrados funcionarios de este Cuerpo Investigativo, es por ello que cumpliendo las ordenes (sic) impartidas por sus superiores resguardaron el servicio y cumplieron a cabalidad sus labores específicas; situación ésta que encuadra en lo previsto en el artículo 157 numeral 2 del Reglamento in comento.

Es por ello, que este C.D., por estricta aplicación de los artículos 155 y 157 numeral 2 del reglamento del Régimen Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, DECIDE por unanimidad sancionarlo con la medida de RETARDO AL ASCENSO

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Existen serias contradicciones en el extracto transcrito, toda vez que señala que el responsable de la actuación de cada uno de los funcionarios en el sitio del suceso y de quien recibían órdenes era su jefe superior E.G.. En este estado, ha de destacarse que en materia policial, la jerarquía adquiere un valor trascendental, toda vez que no sólo implica la subordinación de un funcionario a otro, sino que en razón de la antigüedad, adiestramiento, conocimiento e incluso órdenes superiores a través de un órgano regular, el funcionario superior es quien tiene la destreza, agudeza y juicio para mejor alcanzar los fines cometidos. De allí, salvo que se trate de órdenes ilegales o contrarias a la naturaleza de las cosas que implique una orden de imposible o ilegal ejecución, el subordinado ha de cumplir la orden dada por el superior, que en el caso de autos se verificó en la orden de inspeccionar los cadáveres acaecido en el mismo hecho y que por ende, se trata de una misma investigación.

Siendo ello así, en caso de existir un responsable por la modificación del sitio del suceso, corresponde a quien impartió la orden, e incluso, hasta al funcionario que lo nombró en ese cargo, por asignar personas incapaces (de considerarse que la orden era técnicamente incorrecta) para el ejercicio de cargos que ameritan un conocimiento técnico.

En el análisis del mismo texto se tiene que luego de insinuar que se trató de una actuación no cónsona o indebida, se señala que los funcionarios (el actor en el caso concreto) realizaron su labor “…cumpliendo con los parámetros legales establecidos, para lograr determinar el esclarecimiento de los hechos en la jurisdicción penal. Dando resultados positivos a nivel institucional…”. Se aprecia que cuestionando su conducta en el momento, se alaba su actuación posterior a nivel de la investigación para lograr un posterior esclarecimiento; sin embargo, continúa cuestionando el clamor público que tuvo el hecho, para posteriormente indicar “…es por ello que cumpliendo las ordenes (sic) impartidas por sus superiores resguardaron el servicio y cumplieron a cabalidad sus labores específicas; situación ésta que encuadra en lo previsto en el artículo 157 numeral 2 del Reglamento in comento”. Es decir, concluye que la actuación del funcionario fue exitosa en cuanto a las funciones de resguardar el sitio, y lo peor, que habiendo cumplido a cabalidad sus labores, sin embargo es sancionado.

Así, si la Administración consideraba que los funcionarios cumplieron a cabalidad sus labores, mal podía estimar que su conducta o sus actos hubieren podido obstaculizar la investigación, que por lo demás, la actuación de estos fue alabada en el propio acto, lo cual conlleva a la única conclusión, en cuanto a que no se cometió la falta que se imputó.

Por otra parte, pretende aplicar una causa atenuante y justificativa, sustentándose en la norma contenida en el artículo 160 del Reglamento del Régimen Disciplinario Del Cuerpo De Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual establece:

El C.D. al momento de decidir deberá valorar la capacidad, conducta y rendimiento, expresada en la hoja de vida del funcionario investigado, pudiendo aplicarle una sanción de menor gravedad a la propuesta o absolverlo disciplinariamente, tomando en consideración las circunstancias atenuantes y de justificación que estuviesen comprobadas

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Al respecto debe este Tribunal indicar que dicha norma reglamentaria, atenta contra la norma legal, toda vez que si el legislador consideró una conducta como falta, y dispuso cuál es su consecuencia, no podría el reglamento modificar la calificación al hecho, no sólo por atentar contra el principio de reserva legal que envuelve la materia sancionatoria, sino que implica que la conducta podría tener diferentes consecuencias de acuerdo a valoraciones subjetivas, determinando primero que el reglamento tipifica y en segundo lugar, que el hecho terminaría tipificado no por ley, sino por cada acto singularizado.

Lo peor del caso, es que toma una causa justificativa y por lo tanto, excluyente de responsabilidad, lo cual despenaliza el hecho y en base a ello, por el clamor que produjo, impone otra falta; es decir, si existe una causa justificativa no puede existir sanción, pues el hecho deja de ser sancionable, aún cuando exista, pero para que pueda proceder el retardo en el ascenso, debe verificarse la comisión de una falta que taxativamente y expresamente prevea esa consecuencia, como son los supuestos previstos en el artículo 68 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que prevé:

Artículo 68.- Se consideran faltas que dan origen al retardo hasta por un año en el ascenso, las siguientes:

Ser reincidente en las deficiencias del ejercicio de supervisión.

Ser reincidente en la emisión de órdenes que no se ajusten a la normativa.

Ser deficiente en el ejercicio de la gerencia.

Excusarse, sin razón justificada, para aceptar un cargo acorde con su nivel jerárquico.

No guardar discreción sobre la información relacionada con el funcionamiento del Cuerpo, cuya publicidad perjudique la buena marcha del servicio.

Hacer planteamientos a las distintas instancias del Poder Público, sin la debida autorización.

Violentar el principio de reserva legal en los procesos de investigación.

Ser reincidente en las causales que dan lugar a la sanción de suspensión y multa.

Así, no sólo no se evidencia del acto administrativo que la sanción tuviere como fundamento ninguna de las causales previstas en la ley (única que puede tipificar un hecho como falta), lo cual determinaría en si mismo un vicio; sino que además el hecho cometido se consideró justificado y sin embargo, se procedió a sancionar al funcionario, incurriendo no sólo en el vicio de falso supuesto denunciado, sino en una evidente manifestación de desviación de poder, toda vez que se desprende que el fin último era sancionar a una persona, independientemente que el hecho estuviere justificado y por ende despenalizado, pues conforme a la misma norma que pretende sustentarse, la causal de justificación “excluye de la responsabilidad”, y al no existir responsabilidad, carece de uno de los elementos necesarios e imprescindibles para imponer una sanción, razón por la cual debe decretarse la existencia del vicio denunciado como falso supuesto de derecho, así como el de desviación de poder y así se decide.

Por otra parte y a mayor abundamiento, el actor invoca el vicio de indefensión, por cuanto, cuando el acto no determina el término impuesto para el retardo, y la ambigüedad que se deriva de la comisión de una falta que según la Administración implicaría la destitución y la sanción realmente impuesta fue el retardo en el ascenso.

Como fue señalado ut supra, aun cuando se señaló la procedencia de una sanción contenida en una norma que finalmente no se aplicó, como fue la destitución; la Administración sancionó al querellante con el retardo en su ascenso sin indicar en cuál de las faltas de las nueve señaladas por la ley había incurrido para que procediese dicha sanción (que aún cuando fue analizado en cuanto al falso supuesto, puede generar a su vez otro vicio), lo cual sin duda deja al funcionario en absoluto estado de indefensión, por cuanto si a consideración de la Administración las actuaciones del querellante no fueron suficientemente graves como para imponerle la sanción de destitución, tal y como concluyó en el acto administrativo objeto del presente recurso, debió determinar la falta dentro de los supuestos de la norma del artículo 68 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, para aplicar la consecuencia jurídica en ella contenida, es decir, el retardo en el ascenso, lo cual no ocurrió ya que la Administración se circunscribió a señalar la procedencia de la sanción, sin indicar la falta cometida.

En este estado, preciso es señalar que el derecho a la defensa, implica, en primer lugar, el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado.

Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que limitando los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas.

Es así como en resguardo de la eficiencia administrativa y de los derechos de los particulares, no puede la Administración dictar actos, especialmente los de carácter ablatorio, sin que éstos se encuentren precedidos y fundamentados en un procedimiento previamente establecido. Este principio inquebrantable se encuentra plasmado en el ordenamiento jurídico venezolano y en la doctrina patria; en tal sentido, de acuerdo a lo indicado por J.A.J., en su obra “Principios Generales del Derecho Administrativo Formal”. (Vadell hermanos Editores. 2a Edición. Valencia-Venezuela, 1.993, pág. 26), el derecho al debido proceso:

Es un requerimiento de la legalidad administrativa la fijación de un instrumento jurídico, que con alcance procedimental indique el camino a transitar en la preparación, emisión, impugnación y ejecución de la voluntad administrativa. (...) La Administración no sólo debe aplicar un Derecho sustancial, material, sino que debe al mismo tiempo hacerlo con arreglo a cierto procedimiento establecido por un derecho adjetivo y formal.

Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos y judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, ser notificado de los cargos por los cuales se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable, etc.

Igualmente el derecho a la defensa y al debido proceso implica que una persona que ha sido acusada de cometer alguna infracción no puede ser considerada culpable sino por una decisión administrativa o judicial, precedida por un procedimiento que fundamente dicha decisión, todo ello vinculado a la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente, con la participación del accionado, de la cual se obtengan las pruebas que puedan hacer subsumir la conducta concreta que se cuestiona, con el supuesto normativo, evitando de esta manera que aquellas decisiones que afecten los derechos e intereses de los administrados, sean tomadas a partir de sospechas y presunciones.

En el caso de autos, al funcionario querellante le fue aplicada una sanción disciplinaria sin señalar en el acto el supuesto de la norma en el cual incurrió para la imposición de la misma, además de no haber sido consignado el expediente disciplinario, prueba idónea cuya carga de traer al proceso la tiene la Administración, y del cual debía en todo caso desprenderse la falta atribuida, las pruebas de su comisión, y el ejercicio por parte del funcionario de su derecho a probar y alegar en contra de la imputación realizada por la Administración.

En este sentido, preciso es señalar, que además el acto impone la medida de retardo en el ascenso, sin que se indique el plazo para ello. Al respecto, la parte accionada manifiesta que “…es importante señalar que de conformidad con el numeral 3 del artículo 4 del vigente reglamento del Régimen Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Pernales y Criminalísticas, es muy claro al señalar lo siguiente: `el retardo en ascenso es una sanción mediante el cual el funcionario no podrá optar al ascenso correspondiente en el año subsiguiente al cumplimiento de la antigüedad requerida”

Es necesario confrontar lo indicado en el Reglamento con lo indicado en la ley que regula la materia, cuando en su artículo 68 señala: “Se consideran faltas que dan origen al retardo hasta por un año en el ascenso, las siguientes”. Se infiere claramente que el legislador determinó que el hecho da lugar a una falta, graduada desde 1 día de retardo hasta un año, toda vez que el no expresar límite mínimo, pero expresar un máximo se ha de entender que el mínimo está representado por la unidad más baja. Esa calificación que otorgó el legislador (único con competencia constitucional para ello), fue aparentemente modificada por el reglamentista (por lo menos así lo entiende el representante de la República) al indicar que la sanción es por un año.

En todo caso, en aplicación de la Ley, el acto ha debido indicar que pena o sanción se impone dentro del abanico o rango que estableció el legislador. Por otra parte, ha sido principio del derecho sancionatorio, en derivación matizada de los principio penales, que cuando una pena o sanción se establezca entre dos límites, ha de justificarse porqué se impone en uno determinado, no siendo dable imponer injustificadamente la media. En el caso de autos, no sólo se impuso una pena por un hecho que no conlleva a esa consecuencia, y que además se encontraba en una excluyente de responsabilidad, sino que se impuso injustificadamente es su límite máximo, lo cual indudablemente conlleva a un alto grado de indefensión y, tal como indicara anteriormente, este Tribunal carece del expediente administrativo para poder indagar sobre la motivación del acto.

Siendo que de las pruebas traídas al proceso judicial se desprende que las supuestas actuaciones endilgadas al querellante como contrarias a derecho no se subsumen en ninguna de las causales ni para la procedencia de alguna de las causales de destitución, ni para la imposición de la sanción correspondiente al retardo en el ascenso. Más aún, del propio acto administrativo se desprende contradictoriamente que los funcionarios encargados de realizar los procedimientos referidos a inspecciones técnicas, entre los que se encontraba el funcionario Odiver Carmona, además de llevar a cabo cabalmente sus funciones, se retiraron del lugar de los hechos por orden de su superior.

De modo que la decisión contenida en el acto administrativo Nro. 9700-006-2182 de fecha 5 de junio de 2009, además de incongruente, se encuentra evidentemente viciada de inmotivación, falso supuesto de hecho, y además al no haber sido consignado el expediente disciplinario contentivo del procedimiento administrativo, y encontrarse imposibilitado este Juzgado de verificar si efectivamente el querellante pudo defenderse y presentar pruebas capaces de desvirtuar la procedencia de la sanción impuesta, resulta procedente la denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso denunciado.

En razón de lo anterior resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo Nro. 9700-006-2182 de fecha 5 de junio de 2009, emanado del Presidente del C.D.d.D.C., y en ejercicio de la competencia atribuida por el artículo 259 constitucional a la jurisdicción contencioso administrativa para disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas por la actividad administrativa, este Juzgado ordena al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas proceda a otorgar al funcionario Odiver Carmona el ascenso correspondiente que proceda en virtud del cumplimiento de las condiciones y requisitos establecidas en la ley, del tiempo de servicio requerido y el orden jerárquico respectivo, con retroactivo a partir de la fecha en que le corresponda, si tal fuere el caso, sin computar en su contra retraso alguno, con el pago de cualquier aumento que el mismo implique desde el momento en que le correspondía ser ascendido; y se ordena a su vez que el acto anulado sea retirado del expediente de personal del actor, sin que pueda ser usado en su contra, o tener algún efecto negativo en su hoja de servicio. Así se decide.

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, Administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ODIVER G.C.B., titular de la cédula de identidad Nro. V- 12.260.271, representada por el abogado R.A.R.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 92.573, en contra del acto administrativo de fecha 5 de junio de 2009, emanado del C.D.d.D.C.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, en consecuencia:

PRIMERO

se declara la nulidad del acto administrativo Nro. 9700-006-2182 de fecha 5 de junio de 2009, emanado del C.D.d.D.C.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas.

SEGUNDO

se ordena al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas proceda a otorgar al funcionario Odiver Carmona el ascenso correspondiente que proceda en virtud del cumplimiento de las condiciones y requisitos establecidas en la ley, del tiempo de servicio requerido, y el orden jerárquico respectivo, con retroactivo a partir de la fecha en que le corresponda, si tal fuere el caso, sin computar en su contra retraso alguno.

TERCERO

se ordena el pago de cualquier aumento que implique el otorgamiento del ascenso desde el momento en que le correspondía ser efectivamente ascendido.

CUARTO

se ordena que el acto anulado sea retirado del expediente de personal del ciudadano Odiver Carmona, sin que pueda ser usado en su contra, o tener algún efecto negativo en su hoja de servicio.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los once (11) días del mes de junio del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

EL JUEZ,

J.G.S.B..

EL SECRETARIO,

MASSIMILIANO C.T..

En esta misma fecha, siendo las tres post-meridiem (3:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.-

EL SECRETARIO,

MASSIMILIANO C.T..

EXP. Nro. 09-2575.-