Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 1 de Octubre de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 01 de octubre de 2007

197° y 148°

CAUSA N° 2007-2426

JUEZ PONENTE: DRA. BELKYS A.G.

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el fondo del recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de julio de 2007, por los Abogados J.R. ODREMÁN L., FRANCKS E. VECCHIONACCE I. y V.H.M., actuando en sus carácter de defensores del imputado L.A.G.G., en contra del auto dictado en fecha 17-07-2007, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual acordó tomar muestra manuscrita por parte de expertos del Departamento de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas al prenombrado imputado.

El ciudadano Fiscal Quincuagésimo Séptimo (57°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, dio formal contestación al recurso de apelación.

Recibidas las presentes actuaciones el 03-08-2007, procedentes de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Dra. BELKYS A.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 07 de agosto de 2007 se acordó oficiar al a quo requiriendo las actuaciones originales, las cuales fueron suministradas el 13-08-07; y cumplidas como fueron los trámites procedimentales y conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala en fecha 17-09-2007, admitió tanto el recurso de apelación como el escrito de contestación.

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

Los Abogados Defensores del ciudadano L.A.G.G., argumentaron entre otras cosas en su escrito recursivo, lo siguiente:

(…)

Conforme a los numerales 4 y 5 del Art. 447 del Código Orgánico Procesal Penal, APELAMOS del auto dictado… el día 17 de julio de 2007, mediante el cual acordó tomar a nuestro defendido… una muestra manuscrita…

La decisión judicial constituye una forma de limitación de la libertad personal y un ataque a la dignidad y personalidad del individuo… así como que lo resuelto por el Tribunal constituye una medida cautelar sustitutiva innominada, toda vez que representa un acto coactivo, un acto de coerción contra sus derechos. Constituye también, un gravamen irreparable que la Sala de Apelaciones debe corregir.

PRIMERO

Mediante escrito fechado 22 de junio de 2007 y presentado ante el Tribunal 15° de Control el día 09-07-2007, el Fiscal 57° del Ministerio Público solicitó se hiciera comparecer a ese Despacho a nuestro defendido a los fines de que suministrara una muestra de escritura, todo esto con fundamento en los Arts. 280 al 283 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines del esclarecimiento de la verdad, de acuerdo con el Art. 13, ejusdem.

…

SEGUNDO

El Ministerio Público se ha empeñado en sostener que nuestro defendido no colabora con la investigación que él adelanta…

…

En el Ministerio Público no existe sino el afán de limitar la libertad personal de nuestro defendido, con violación flagrante del principio de inocencia consagrado en el Art. 49, numeral 2, de la Constitución de 1999, lo que se ha traducido ahora en la actuación judicial que es igualmente violatoria de la Constitución y de la Ley, a pesar de que este principio tiene como manifestación procesal que es el Ministerio Público quien tiene la carga de la demostración de culpabilidad y no el imputado de cooperar con ella. Estamos frente a un absurdo.

El Ministerio Público en lugar de destruir la presunción de que gozamos todos los ciudadanos y que ampara en este caso a nuestro defendido, en el sentido de que se presume que somos inocentes, sin que tengamos carga o deber alguno de suministrar al Ministerio Público los instrumentos o medios para desvirtuar esa presunción, ahora pretende y lo ha obtenido del Tribunal, que el señor L.A.G.G. le suministre elementos de juicio para la investigación en su contra, en su propia contra.

TERCERO

La decisión que apelamos no constituye un proceder que represente una vía jurídica para la obtención de la verdad. No es una vía conforme a derecho porque aquella considera indispensable la contribución del imputado, si nos atenemos a la petición del Fiscal. La decisión judicial no es una vía jurídica a la l.d.A.. 13 del Código Orgánico Procesal Penal…

CUARTO

Si el imputado está provisto de su derecho-garantía de que se presume que es inocente y, además, si la Constitución y la Ley no consagra que en su cualidad de imputado tenga el deber de contribuir con su propios actos a la investigación, saltará a la vista que una negativa ante cualquiera solicitud u orden judicial, no constituye sino lo que es: Manifestación de un derecho-garantía con fundamento constitucional y legal.

QUINTO

…

De todo lo anterior se desprende que el Tribunal no puede obligar a una persona a hacer o no hacer aquello a lo que no está obligado por la Constitución o la Ley, ni puede el Tribunal acordar ni cohonestar una petición que es refractaria de derechos fundamentales de la persona.

SEXTO

…

El acto de suministrar una muestra de escritura, así como la muestra misma, es un acto personal o, mejor, personalísimo –como el hablar, el pensar, el caminar, etc-, porque todo ello es expresión de la personalidad de cada quien, al punto de que la escritura posee el sello personal y la individualidad de una huella dactilar que, de suya, es única a irreproductible en o por otra persona.

…

SÉPTIMO

De modo específico, la Constitución ni ninguna Ley dispone que un imputado o acusado esté obligado a proporcionar medios de investigación, así como que tampoco contra esos sujetos procesales pueden ejercerse actos violentos de cualquier tipo dirigidos a obligarlos a cumplir con lo dispuesto por una decisión judicial como la apelada.

OCTAVO

…

El Tribunal de Control afirmó en su decisión que la muestra “…es necesaria para la investigación…”, pero no nos dice de cuál acto de investigación se trata porque, como dijimos antes, la muestra de escritura no es un acto de investigación en sí misma, ni tiene valor alguno. No puede pretenderse que ese acto deba quedar en secreto o tratarse de una incógnita, habidamente del estado de la investigación y de la condición que tiene nuestro defendido en este proceso.

NOVENO

De acuerdo con lo que hemos expuesto, la orden impartida por el Tribunal 5° de Control… tiene naturaleza coercitiva, por lo que estamos frente a una medida cautelar sustitutiva innominada de las previstas en el numeral 9 del Art. 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

Crear en, sobre o contra una persona una obligación no contemplada previamente en la Constitución o en las Leyes… constituye inevitablemente una limitación de derechos consagrados y tutelados constitucionalmente…

DÉCIMO

La decisión apelada peca de inmotivación y debe ser revocada conforme al Art. 25 de la Constitución de 1999 y del Art. 171 del Código Orgánico Procesal Penal… de la que no se desprende la exteriorización de la necesaria argumentación que satisfaga el derecho humano de la defensa…

UNDÉCIMO

…solicitamos… REVOQUE la decisión dictada mediante la cual ordenó que el ciudadano L.A.G.G. “suministre Muestra Manuscrita”…”.

DE LA CONTESTACIÓN

El ciudadano Fiscal Quincuagésimo Séptimo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, argumentó entre otras cosas en su escrito de contestación, lo siguiente:

(…)

1°…

Los argumentos esgrimidos por la defensa resultan a todas luces inconsistentes y carecen de todo asidero jurídico, puesto que lógicamente, el imputado L.A.G.G., en ese acto de comparecencia puede negarse suministrar Muestra Manuscrita solicitada y esa será su declaración de voluntad, no existiendo, como bien afirma la defensa, mecanismo material de “extraerle” una Muestra de su Escritura de manera coactiva, situación ésta que descrita por la defensa de manera tan dramática no puede resultar sino risible a los honorables y dignos magistrados.

… no observa esta Representación Fiscal irregularidad alguna con el auto recurrido, toda vez que el mismo únicamente fija una oportunidad para las partes intervinientes en este proceso comparezcamos por ante el órgano jurisdiccional, y en audiencia con el Juez, el Ministerio Público inquiera al imputado acerca de su disposición de suministrar una Muestra Manuscrita, lo que fue solicitado por el Ministerio Público, precisamente a la Instancia Judicial para garantizar los derechos y garantías del Imputado, a tenor de lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

…

2°…

…

…la participación del imputado en el proceso que se sigue en su contra no es, ni puede ser, discrecional o potestativa de este, puesto que, una vez que el Ministerio Público, dentro de su labor investigativa, ha logrado recabar suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación de una persona en un hecho punible de acción pública, y en base a ello le imputa formalmente su comisión, la misma se encuentra obligada a participar en el proceso, por diversas razones, entre ellas, evidentemente, se encuentra el ejercicio de su defensa y la prohibición del juicio en ausencia.

…

3°…

Nuevamente observa el Ministerio Público la imprecisión de la defensa y los errores de derecho en los que incurre a lo largo de su argumentación, puesto que parece desconocer que nuestro régimen procesal prevé la participación del imputado, y no a manera de colaboración o cooperación sino de obligación de carácter legal.

…

4°…

…

Mal puede argumentar la defensa que el A quo estaría ordenando el “suicidio” al imputado, y que esta conducta básicamente no le es exigible, en primer lugar porque el Tribunal únicamente ordenó la comparecencia del imputado ante su sede, siendo el Ministerio Público quien ordenó… solicitó la toma de la Muestra Manuscrita correspondiente, y en segundo lugar, porque es lógico considerar que el imputado es la parte procesal con mayor interés en que se aclaren los hechos objeto de investigación y se culmine el proceso, en especial en el caso del imputado… sobre quien pesan las Medidas de Coerción Personal…

…

5°…

No comprende el suscrito la duda de los abogados defensores, la cual trasciende los parámetros de la lógica en el ejercicio racional y de buena fe, puesto que, resulta evidente que el suministro de cualquier muestra (manuscrita, sangre, semen, cabellos, voz, etc) no puede tener otro objeto más que el comparativo, estas constituyen material indubitado, a los fines de realizar las experticias de ley correspondientes…

6°…

En este sentido, se ha incluso pronunciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11 de junio de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, afirmando que los exámenes del imputado previstos en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, siempre que durante los mismos se cuide su pudor e integridad moral, no contravienen la previsión constitucional del artículo 26…

…

Ciertamente, no aprecia el Ministerio Público ni el por que, ni de que manera, tal actuación pudiera afectar los derechos a la “libertad, la dignidad, la personalidad, o la autonomía de la voluntad”, como afirma la defensa, es claro que la Sala no ha conseguido fricción entre el dispositivo Constitucional y nuestro régimen procesal penal vigente que SI PREVÉ la participación y cooperación del imputado en los actos de investigación bajo la dirección del Ministerio Público, con la única condición de que se preserve su dignidad.

…

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos… solicito… QUE LO DECLAREN SIN LUGAR.

.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 17 de julio de 2007, la Juez del Juzgado Quinto en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó auto en los siguientes términos:

“Vista la solicitud realizada por la Fiscalía Quincuagésima Séptima… del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, en la cual solicita la comparecencia a la sede de éste Despacho del ciudadano L.A.G.G.… debidamente asistido por su defensa, a los fines de que el mismo suministre Muestra Manuscrita a expertos adscritos al Departamento de Documentologia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas , la cual es necesaria para la investigación realizada por la Vindicta Pública en la presente causa; es por ello que se acuerda fijar dicho acto el día Viernes 27 de Julio de 2007, a las 10:00 horas de la mañana.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Vistas y estudiadas detalladamente como han sido todas y cada una de las actuaciones objeto de examen, observa esta Sala de la Corte de Apelaciones, lo siguiente:

La presente averiguación tuvo su inicio en fecha 10 de octubre de 2005, en virtud de denuncia interpuesta por el ciudadano J.L.G.R., en su carácter de Ex Director Administrativo del Hospital Oncológico Padre Machado, por ante la Fiscalía General de la República, a través de la cual informó acerca de presuntas irregularidades ocurridas con Diecisiete Mil Millones de Bolívares aproximadamente, otorgados al referido Centro Asistencial por el Estado venezolano, a través de la Sociedad Anticancerosa de Venezuela, resultando que sólo se había declarado el recibimiento de Quince Mil Millones de Bolívares, desconociéndose por parte de la Directiva el destino dado al resto de los Fondos otorgados.

La función del proceso penal, aparte naturalmente de que tenga por objeto la aclaración del hecho punible y la eventual participación en el mismo del acusado, es la protección del imputado, que debe ser presumido inocente hasta el momento de la sentencia firme; de ahí precisamente el carácter excepcional y subsidiario de la medida de prisión provisional. Ello significa, básicamente, que debe respetarse la dignidad de la persona, la presunción de inocencia y las reglas que son garantías del debido proceso.

El proceso constituye una serie encadenada de actos dirigidos hacia una finalidad, que se concretan en la reconstrucción metodológica de un seceso, lo cual supone un orden lógico de aprehensión valorativa desde la posibilidad, pasando por la probabilidad, para finalmente arribar a la certeza sobre su comisión, su carácter delictivo, la imputación y responsabilidad que pueda predicarse, o en caso contrario, establecer la inocencia del sindicado, aún en términos de posibilidad en aplicación del principio in dubio pro reo.

En este sentido, pauta el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 13.—Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión

.

La norma antes referida, conlleva al Ministerio Público en esta fase preparatoria que no tiene otro objeto sino recolectar los elementos que sirvan para inculpar o exculpar a los imputados de autos, de requerir la práctica de diligencias para contribuir con el esclarecimiento de la verdad como finalidad del proceso penal, todo ello concatenado con lo establecido en los artículos 280, 281, 282 y 283 del texto adjetivo penal, que prevé:

Artículo 280.—Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado

.

Artículo 281.—Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan

.

Artículo 282.—Control judicial. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones

.

Incluso la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha dictado decisión con respecto a las pruebas requeridas al imputado, siempre que durante los mismos se cuide su pudor e integridad moral, en sentencia de fecha 11 de junio de 2002, con ponencia del Magistrado RAFAEL PÉREZ PERDOMO, donde se señala lo siguiente:

(…) El artículo 46 de la Constitución de la República, consagra el derecho al respeto a la integridad física, psíquica y moral de las personas, o sea, que nadie puede ser sometido a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes (numeral 1), como tampoco ser sometido, sin su consentimiento, a experimentos científicos, exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encuentre en peligro su vida o por otras circunstancias que la ley determine (numeral 3). Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal, establece el derecho a la justificada y razonable práctica de exámenes corporales y mentales a los imputados y a terceras personas (realizados por expertos en la lex arti), previa advertencia de tal derecho y cuidando del respeto al pudor de los examinados, quienes además, pueden hacerse acompañar de una persona de su confianza (artículo 209 del Código Orgánico Procesal Penal). Estos exámenes, por no representar riesgo alguno contra la vida o salud de las personas objeto de tal reconocimiento y, por cuanto los mismos pueden ser de innegable importancia para el esclarecimiento de la verdad que se investiga, podrán ser ordenados por el Ministerio Público en la fase de investigación del proceso, a fin de recabar los elementos que le permitan fundar su acusación (…)

. (Subrayado nuestro).

En consecuencia, con base a la anterior jurisprudencia, la solicitud realizada por el Representante del Ministerio Público y que fuera acordada por el a quo, de tomarle muestra manuscrita al imputado, se encuentra conforme a derecho, por cuanto puede ser de importancia para el esclarecimiento de la verdad que se investiga, además de no representar riesgo alguno contra la vida o salud del referido imputado.

Observándose que el Ministerio Público tiene la carga de probar la culpabilidad de la persona imputada de los hechos que se le atribuyen, por lo que no es discrecional o potestativo del imputado su participación en el proceso, por lo tanto, el proceso es un mecanismo de resoluciones, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, de establecer claramente la verdad de los hechos y conseguir la justicia en la aplicación del derecho.

De manera que no existe violación alguna en el auto decretado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, porque el Tribunal a solicitud de la Fiscalía Quincuagésima Séptima del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia Plena, acordó fijar el acto a los fines de que el ciudadano imputado G.G.L.A., debidamente asistido por su abogado, suministre muestra manuscrita a expertos adscritos al Departamento de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual es necesaria para la investigación realizada por la vindicta pública en la presente causa, cumpliendo el a quo con lo pautado en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto lo alegado por los recurrentes en señalar que el auto dictado “peca de inmotivación”, no tiene asidero jurídico.

Por lo que esta Sala con fundamento a todo lo antes expuesto, considera que en el presente caso la decisión recurrida se encuentra conforme a derecho, siendo lo procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.R. ODREMÁN L., FRANCKS E. VECCHIONACCE I. y V.H.M., actuando en sus carácter de defensores del imputado L.A.G.G., en contra del auto dictado en fecha 17-07-2007, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual acordó tomar muestra manuscrita por parte de expertos del Departamento de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas al prenombrado imputado. Quedando de esta manera CONFIRMADA la decisión recurrida. Y así se decide.

DECISIÓN

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.R. ODREMÁN L., FRANCKS E. VECCHIONACCE I. y V.H.M., actuando en sus carácter de defensores del imputado L.A.G.G., en contra del auto dictado en fecha 17-07-2007, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual acordó tomar muestra manuscrita por parte de expertos del Departamento de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas al prenombrado imputado. Quedando de esta manera CONFIRMADA la decisión recurrida.

Regístrese, déjese copia y remítanse las presentes actuaciones en su debida oportunidad.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. O.R.C.

LA JUEZ

DRA. BELKYS A.G.

(Ponente)

LA JUEZ

DRA. ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

EL SECRETARIO

ABG. LUIS ANATO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO

ABG. LUIS ANATO

Exp. 2007-2426

ORC/BAG/EJGM/LA/rch