Decisión nº PJ0082009000179 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 7 de Octubre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 07 de Octubre de 2009

199º y 150º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA No PJ0082009000179

ASUNTO: AP41-U-2009-000264

OPOSICION A LA ADMISION DEL RECURSO

1. ANTECEDENTES.

   La aportante OFICA REPRESENTACIONES, S.A, interpuso por medio de sus Apoderados Judiciales, Abogados C.F.S., Nel D.E. y N.B. P, INPREABOGADOS Nos 36.714, 64.069 y 112.768 respectivamente, Recurso Contencioso Tributario contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución No 0112, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en fecha 26-03-2009 y notificada a su representada en esa misma fecha.

   Mediante auto de fecha 08-05-2009, este Tribunal le dio entrada y ordenó notificar a la Administración Tributaria, a la Procuradora al Contralor y a la Fiscal General de la Republica .

   En fecha 14-05-2009, fue consignada la notificación dirigida a la Fiscal General de la Republica.

   En fecha 27-05-2009, fue consignada la notificación dirigida al Contralor General de la Republica.

   En fecha 29-06-2009, fue consignada la notificación dirigida a la Administración Tributaria.

   En fecha 07-08-2009, mediante oficio No GF/O/0246, la Administración Tributaria remitió Expediente Administrativo correspondiente a la Aportante.

   En fecha 28-07-2009 fue consignada la notificación dirigida a la Procuradora General de la Republica.

   En fecha 29-07-2009 se dicto auto mediante el cual se hizo del conocimiento de las partes de que comenzaba a correr el lapso de quince (15) días a que se refiere el artículo 82 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a cuyo vencimiento, se abriría el lapso previsto en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, dentro del cual la representación fiscal podría formular oposición a la admisión del recurso.

   En fecha 17-09-2009 los Abogados Nel D.E. y N.B. en su carácter de Apoderados Judiciales de la Contribuyente, presentaron escrito mediante el cual solicitaron a este Tribunal que se pronunciara sobre el derecho de su representada de detentar como créditos líquidos y exigibles la cantidad efectivamente pagada por ella, equivalente a la totalidad del reparo que realizara a dicha Administración Parafiscal a los únicos fines de obtener la solvencia que emite BANAVIH.

   Mediante escrito de fecha 22-09-2009, la Abogada V.E.G.G., actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) realizo oposición a admisión del presente Recurso Contencioso Tributario.

   Mediante auto de fecha 25-09-2009, este Tribunal de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Tributario declaro abierta la articulación probatoria de cuatro días de despacho, para que las partes promovieran y evacuaran las pruebas que consideraran necesarias para sostener sus alegatos.

   Mediante escrito de fecha 01-10-2009, los Abogados Nel D.E. y N.B. en su carácter de Apoderados Judiciales de la Contribuyente, presentaron escrito mediante el cual dieron respuesta a la oposición de la Administración Tributaria a la admisión del presente Recurso.

   La articulación probatoria abierta en la presente incidencia de oposición venció el día 01-10-2009 de lo cual se dejo constancia mediante auto de la misma fecha.

   II ALEGATOS DE LAS PARTES.

   De la Administración Tributaria

   La apoderada judicial de la Administración Tributaria fundamentó su escrito de oposición a la admisión del presente Recurso Contencioso Tributario, sobre la base de los siguientes argumentos:

   Primeramente señaló que el artículo 261 del vigente Código Orgánico Tributario establecía las causales de inadmisibilidad del Recurso Contencioso Tributario, pero que sin embargo existían otras causales que igualmente lo harían inadmisible y en tal sentido se refirió a la incompetencia del Juez Tributario para conocer cualquier petición o recurso relacionado con el ahorro habitacional, establecido tanto en la Ley del Sistema de Seguridad Social como en el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

   Que, para determinar que los aportes habitacionales exigidos a los patronos y trabajadores debían ser considerados como contribuciones parafiscales no bastaba con establecer que los mismos tenían carácter obligatorio, que se efectuaban a través de aportes en dinero, que eran impuestos por una ley y que eran exigidos por un ente publico cuya finalidad era de interés colectivo; por cuanto los aportes para el ahorro habitacional se constituían precisamente en un ahorro a favor del afiliado, que aunque obligatorio permitía a los trabajadores ahorrar por sobre lo que cotizaban obligatoriamente en su administración de fondos con el propósito de incrementar el monto de la prestación, para así retirar o reclamar llegado el momento, las cantidades equivalentes a las ahorradas o cotizadas por dichos trabajadores, para ser destinadas a cualesquiera de los supuestos de soluciones habitacionales consagrados en la ley, sea que se materializara su finalidad o no, a saber obtener un crédito para financiar la adquisición, remodelación, ampliación, construcción o autoconstrucción de su vivienda principal.

   Que, si los aportes al régimen prestacional de vivienda y hábitat, se consideraban como ingresos tributarios se les estaría despojando a los trabajadores de la propiedad sobre los mismos, y en consecuencia del producto de su trabajo, lo que significaría que los aportes o contribuciones efectuados no podrían considerarse propiedad de los trabajadores tratándose de un aporte parafiscal, en virtud de lo cual el ahorrista no podría pretender invocar propiedad sobre los fondos contribuidos por el, ni tampoco podría cederlos, transferirlos ni retirarlos en ninguno de los casos.

   Manifestó, que era frecuente encontrar comparaciones del ahorro habitacional con el aporte que debían realizar las personas obligadas conforme al Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Instituto de Capacitación y Educación Socialista (INCES). Que, por una parte de la Jurisprudencia los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) se asimilaban a los percibidos por el Instituto de Capacitación y Educación Socialista (INCES) por ser de tipo parafiscal, y se sustentaba la parafiscalidad en el hecho de que los importes obtenidos bajo esa figura entraban a formar parte del caudal del ente publico responsable de la consecución del fin social.

   Que, así pues, el sustento fundamental para considerar que el Ahorro Habitacional tenía carácter tributario estaba referido a la parafiscalidad del aporte tal cual como sucedía con el aporte que debían realizar los patronos al Instituto de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

   Que, sin embargo, en lo que se refería al Ahorro habitacional no se daban ninguno de los supuestos sobre los cuales se sustentaba el carácter tributario de los aportes habitacionales, ni los establecidos en la LEY QUE REGULA EL SUBSISTEMA DE VIVIENDA Y POLITICA HABITACIONAL ni tampoco en la LEY DEL REGIMEN PRESTACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT. Que en efecto, en ninguna de esas normas se establecía que los aportes del ahorro habitacional financiaban algún ente de la Administración, y que además los fondos recabados por concepto de ahorro habitacional jamás habían formado parte del patrimonio de los entes recaudadores, condición esa necesaria en el caso de las contribuciones parafiscales de naturaleza tributaria, y que por lo tanto, ese aporte nunca había sido de carácter tributario, tanto por las diferencias descritas como por el hecho de que no podía existir un tributo o impuesto parafiscal.

   En ese orden de ideas, expresó, que en ninguna de las especies de tributos, se preveía la posibilidad de recuperar lo aportado por esos conceptos, ya que efectivamente su naturaleza tributaria no lo permitía, mas, en el ahorro habitacional siempre se estableció la posibilidad de que los ahorristas pudieran retirar sus haberes en dinero efectivo bajo los supuestos de Ley.

   Que, el sabio legislador estableció la naturaleza del ahorro habitacional, reconociendo de manera expresa el carácter no tributario del mismo y el sometimiento de las actuaciones respectivas al ámbito contencioso administrativo, y a tal efecto citó los articulo 104 y 112 de la Reforma Parcial de la Ley del Sistema de Seguridad Social de fecha 31 de Julio de 2008.

   Asimismo, esgrimió que en el caso de las verificaciones de cumplimiento de las obligaciones de retención y enteramiento del Ahorro Habitacional Obligatorio antes de la entrada en vigencia de la Reforma Parcial de la Ley del Sistema de Seguridad Social de fecha 31 de Julio de 2008, se debía reconocer igualmente su carácter no tributario, ya que nunca lo había ostentado, por ello, la incompetencia de la Jurisdicción Contencioso Tributaria para conocer de las reclamaciones o nulidades de los actos relacionados con el ahorro habitacional, debía tomarse en cuenta desde la vigencia de la LEY QUE REGULA EL SUBSISTEMA DE VIVIENDA Y POLITICA HABITACIONAL de fecha 30 de octubre de 2000, ya que nunca tuvo carácter tributario pues lo que estableció fue un reconocimiento expreso de su naturaleza, que era la misma bajo la vigencia de las normas anteriores, lo cual no supone en forma alguna la aplicación retroactiva de la ley, y así solicitó que fuese declarado por este Tribunal, decretando su incompetencia para conocer del presente Recurso y por tal motivo solicitó su inadmisibilidad.

   Por ultimo, solicitó respetuosamente a este Tribunal que se sirviera considerar como no presentado el presente Recurso, solicitando así que fuese declarada su inadmisibilidad de conformidad con los articulo 261, 266 y 267 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el Artículos 155 del Código de Procedimiento Civil.

   De la Aportante

   En el escrito presentado por los apoderados judiciales de la Aportante durante la articulación probatoria abierta conforme al artículo 267 del Código Orgánico Tributario, los mismos sostuvieron:

   Que, de la revisión del artículo 266 del Código Orgánico Tributario, se observa que la materia sobre la cual versa el tributo no constituye causal de inadmisibilidad del recurso contencioso tributario.

   Que, en tal sentido, habiendo quedado evidenciado que la materia sobre la cual versa el recurso contencioso tributario no es causal de inadmisibilidad solicitaron que se desestimara la oposición a la admisión presentada por la representación judicial de la Administración Tributaria.

   Que, aprovechaban la oportunidad para demostrar que en el presente caso si se habian cumplido los requisitos de admisibilidad. Y a tal efecto señalaron que de la simple revisión de los días hábiles transcurridos a partir de la notificación del acto impugnado, se evidencia que el recurso se presento al vigésimo quinto día del lapso de veinticinco días hábiles otorgado por el articulo 261 del Código Orgánico Tributario.

   Que, que el presente Recurso fue presentado por la Contribuyente contra un acto administrativo de efectos particulares emitido por BANAVIH, en contra de sus intereses, motivo por el cual la misma tenía cualidad e interés para interponerlo.

   Expusieron que los firmantes del presente Recurso se encontraban debidamente facultados para su interposición tal como se desprende del documento poder que consta en autos.

   Adicionalmente, ratificaron sus argumentos sobre la competencia de este Tribunal para conocer del presente Recurso Contencioso Tributario.

   Que, el Modelo de Código Orgánico Tributario para A.L. ha reconocido las contribuciones al Sistema de Seguridad Social como contribuciones y las ha calificado como tributos.

   Que, la definición de contribuciones al sistema de seguridad social traída en el modelo de Código Orgánico Tributario para A.L. coincide con la descripción prevista el la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat aplicable para los periodos transcurridos desde junio de 2005 hasta julio de 2008, en la cual se determinaba la forma porcentaje y limites de los aportes obligatorios debidos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) especificando que se trataba de una contribución obligatoria debida tanto por el trabajador como por su patrono.

   Que, también en la nueva LRPVH se determina la forma porcentaje y limites de los aportes debidos al FAOV en términos que coinciden plenamente con la definición de contribuciones especiales.

   Que, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en innumerables oportunidades ha sostenido la naturaleza tributaria que tienen los aportes al FAOV, y al respecto hicieron cita de ellas.

   Que, estaba claro que los aportes al FAOV eran tributos y que en consecuencia este Tribunal era competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que fue interpuesto por su representada y así solicitaron que fuese declarado.

   3. DE LAS PRUEBAS.

1. Pruebas Presentadas por los Apoderados Judiciales de la Contribuyente.

   Este Tribunal, advierte que la Representación Judicial de la Aportante no promovió pruebas.

2. Pruebas Presentadas por la Representación de la Administración Tributaria.

   Este Tribunal, advierte que la Representación Judicial de la Administración Tributaria no promovió pruebas.

   4. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.

   Corresponde ahora a este Tribunal, entrar a conocer sobre la incompetencia del Juez Tributario para conocer cualquier petición o recurso relacionado con el ahorro habitacional, establecido tanto en la Ley del Sistema de Seguridad Social como en el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, así como la oposición a la admisión del presente Recurso Contencioso Tributario realizada por la Apoderada Judicial de la Administración Tributaria.

   En este sentido, quien Juzga observa:

   De la revisión de los autos que conforman el presente expediente específicamente del escrito presentado por la Administración Tributaria en fecha 22-09-2009, se evidencia que el mismo no se encuentra suscrito por persona alguna, pues si bien en su encabezamiento se presenta la Abogada V.E.G.G. como apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Habitat (BANAVIH), no aparece firma alguna en dicho escrito. De igual forma se observa que al pie del referido escrito se encuentra nota suscrita por Secretaría la cual copiada textualmente es del tenor siguiente: “Se deja constancia que el presente escrito no fue firmado por el abogado diligenciante”

   Siendo ello así, quien Juzga advierte que el artículo 187 del Código de procedimiento Civil aplicable a materia tributaria por remisión expresa del artículo 332 del Código Orgánico Tributario señala:

   Artículo 187: “Las partes harán sus solicitudes mediante diligencia escrita que extenderán en el expediente de la causa en cualquier hora de las fijadas en la tablilla o Cartel a que se refiere el artículo 192, y firmarán ante el Secretario; o bien por escrito que presentarán en las mismas horas al Secretario, firmado por la parte o sus apoderados.”

   De manera que, nuestro legislador a través de la referida norma cuya observancia es obligatoria conforme lo establece el Artículo 7 eiusdem, según el cual: “Los actos procesales se realizarán en la forma prevista en este Código y en las leyes especiales. Cuando la ley no señale la forma para la realización de algún acto, serán admitidas todas aquellas que el Juez considere idóneas para lograr los fines del mismo”, establece la forma como las partes deben dirigirse a los a los Órganos Jurisdiccionales, estableciendo los requisitos que para ello deben cumplirse

   De manera que, nuestro legislador a través de la referida norma cuya observancia es obligatoria conforme lo establece el Artículo 7 eiusdem, según el cual: “Los actos procesales se realizarán en la forma prevista en este Código y en las leyes especiales. Cuando la ley no señale la forma para la realización de algún acto, serán admitidas todas aquellas que el Juez considere idóneas para lograr los fines del mismo”, establece la forma como las partes deben dirigirse a los Órganos Jurisdiccionales, estableciendo los requisitos que para ello deben cumplirse

   A este respecto, el procesalista A. Rengel-Romberg en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano ha expresado:

   (…) para que la diligencia sea válida, es necesario que esté suscrita por el compareciente, por lo que la omisión de la firma de éste afecta la validez del acto, el cual no ha quedado completo. Del mismo modo, la diligencia y el escrito o memorial entrañan la presentación personal por la parte que lo formula o de su apoderado judicial, cuando se trata de aquellos actos que estructuran el proceso y dan impulso al mismo, como son, entre otros, la presentación del libelo, la contestación de la demanda, la promoción de pruebas, los informes, las apelaciones…

   Asimismo el artículo 206 del referido texto legal establece:

   Articulo 206: "Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez."

   De este modo, en atención a las normas precedentemente transcritas, este Tribunal considera que el escrito contentivo de la oposición a la admisión de recurso presentado por la Abogada V.E.G.G. no fue válidamente presentado por cuanto no fue firmado por la diligenciante, en violación de las reglas y principios contenidos en los Artículos 7 y 187 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia declara la inexistencia del referido escrito; por lo que se debe tener como no presentado y sin efecto jurídico alguno. Así declara.

   En virtud de la declaratoria anterior este tribunal considera inoficioso entrar a conocer sobre la oposición a la Admisión del Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente OFICA REPRESENTACIONES, S.A. Así se declara.

   Sin embargo, visto que, de conformidad con el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, la incompetencia por la materia puede ser declarada de oficio, en cualquier estado e instancia del proceso, este Tribunal, pasa a pronunciarse sobre la incompetencia que a decir de la representación fiscal tiene el Juez Tributario para conocer cualquier petición o recurso relacionado con el ahorro habitacional, establecido tanto en la Ley del Sistema de Seguridad Social como en el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

   A este respecto se observa que la jurisprudencia en materia contencioso administrativa y contencioso tributaria venezolana, ha reconocido en forma reiterada el carácter parafiscal de los aportes y contribuciones realizados por patronos y trabajadores al BANAVIH, en virtud de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, de modo que es posible afirmar que el carácter fiscal de tales aportes es un criterio jurisprudencial consolidado y harto reiterado. En este sentido, es ilustrativa y relevante citar la sentencia Nº 01007 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 18 de septiembre de 2009, caso: Festejos Mar, C.A., la cual expone:

   (…)la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una “contribución” debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como “fiscal”, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

   En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material…

   .

   De igual forma en sentencia Nº 01928, de fecha 27 de julio de 2006, caso Inversiones Mukaren, C.A., se sostuvo:

   “…esta Sala observa que el aporte exigido con carácter obligatorio a patronos y trabajadores en aplicación de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, consiste en un importe de dinero, impuesto por una Ley, de carácter obligatorio y exigido por un ente público, cuya finalidad es de interés colectivo.

   Adicional a ello, se observa que lo recaudado entra a formar parte del patrimonio del C.N. de la Vivienda en procura de un fin social habitacional, en concordancia con los artículos 3, 31, 35 y 36 eiusdem antes transcritos. Por ende, debe considerarse que tales aportes son de naturaleza tributaria, y más concretamente forman parte de las llamadas contribuciones parafiscales, cuya estructura permite crear determinadas participaciones dinerarias con la finalidad de lograr un objetivo que beneficie a un grupo de personas, en este caso programas habitacionales especiales para los aportantes.

   De lo antes expresado, aprecia esta Sala que el aporte exigido por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional tiene carácter tributario, perteneciendo a una de las especies de dicho género, denominada contribuciones

   Siendo ello así, y visto que el presente recurso de nulidad tiene por objeto anular un acto administrativo contenido en la Resolución No 0112 emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Habitat (BANAVIH) por medio de la cual se concluyo el procedimiento iniciado con ocasión del Acta de Fiscalización No 001 levantada en fecha 30-01-2009 en materia de aportes al fondo de ahorro obligatorio para la vivienda, y por cuanto de conformidad con la jurisprudencia citada, los mismos tienen carácter tributario, este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer de la presente causa. Así se decide

   Decidido lo anterior, pasa el Tribunal a revisar si se ha cumplido con lo previsto en los artículos 259 y siguientes y 266 del Código Orgánico Tributario referidos a los requisitos de admisibilidad del Recurso Contencioso Tributario; en efecto, el recurrido es un acto de efectos particulares, en el escrito se expresan las razones por las cuales se interpone el recurso, se acompañan los documentos donde aparece el texto del acto recurrido, la recurrente tiene cualidad e interés dada su condición de contribuyente a nombre de quien se emitió el acto administrativo recurrido, no hay ilegitimidad de los representantes de la recurrente, ya que tienen capacidad para comparecer en juicio por ser abogados; cumplidos también como han sido los requisitos de admisibilidad previstos en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; en efecto y omitiendo los requisitos que son comunes con los del Código Orgánico Tributario, se tiene que no hay en el caso un recurso paralelo; no existe prohibición legal de admitir el recurso; el conocimiento del recurso no compete a otro Tribunal; no se han acumulado recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; el escrito no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos ni es de tal modo ininteligible o contradictorio que resulte imposible su tramitación; por cuanto el recurso fue interpuesto dentro del lapso de caducidad previsto en el Código Orgánico Tributario este Tribunal, conforme lo establece el artículo 267 del citado Código Orgánico Tributario, admite el presente recurso cuanto ha lugar en derecho salvo su decisión en la definitiva. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones que anteceden, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: