Decisión nº 28 de Juzgado del Municipio Valmore Rodríguez de Zulia, de 14 de Agosto de 2013

Promuevo la Cuestión Previa de PROHIBICION DE LA LEY DE ADMITIR LA ACCION PROPUESTA, contenida en el Ordinal 11° del Artículo 346 del citado Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “(………)”.. Primero: Consta en auto dictado por el Tribunal de fecha veinte (20) de febrero de dos mil trece (2.013), por medio del cual admite la presente demanda que por Tercería intenta la Asociación Cooperativa ECLIPSE TOTAL R/S, antes debidamente identificada, cuyo contenido parcial textual es el siguiente:

Se admite cuanto ha lugar en derecho por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbre y a ninguna disposición expresa de la Ley. El presente procedimiento se sustanciará de conformidad con lo previsto en el artículo 371 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 342 y 344 ejusdem

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Es el caso, Ciudadana Juez, que mediante el auto del tribunal antes referido se admite una demanda de Tercería en contra de los ciudadanos R.E.P.D., E.A.M.D.C. y L.G.G.Q., todos debidamente identificados en actas, en la cual la parte demandante (tercero) por una parte, hace una desordenada y ambigua relación de hechos de una Oferta Real y del Depósito que intentó sin ninguna validez jurídica únicamente contra uno de los co-demandados, esto es, en contra del co-demandado ciudadano R.E.P.D.; y opción a compra sobre un vehículo; y en base a dicha relación de hechos y pretensión de derecho, demanda por Tercería de conformidad a lo previsto en el Artículo 370, Ordinal Primero del Código de Procedimiento Civil, y siguiendo el Procedimiento establecido en el Artículo 371 ejusdem. (……..). Segundo: (………) se evidencia que estamos en presencia de una Tercería, como ya alegué, incoada en forma ambigua, por cuanto no se determina si es preferente, concurrente o excluyente; podríamos presumir que es la de mejor derecho o tercería de derechos preferentes, que conceptualiza H.B.L., como la “ejercida por aquellos terceros que alegan privilegios sobre los bienes demandados o embargados; su finalidad es cobrar o satisfacer los créditos con preferencia a los demandantes. Esta preferencia puede resultar, por ejemplo de la existencia de un privilegio especial, mejor dicho de la situación legal en que un crédito se encuentra con relación a determinados bienes” (Procedimiento Ordinario. Pag. 306).

Por tal motivo, aún cuando el demandante no estableció en su libelo el cual de los supuestos de hecho del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil ubica su pretensión, y asumiendo que conforme a los hechos narrados por el mismo se trata de una “tercería de dominio o excluyente”, en el sentido de ser suyo el bien embargado en el juicio principal de intimación, también promuevo la referida cuestión previa de prohibición de la ley de admitir la acción propuesta con base a la circunstancia de no haber alegado el demandante la existencia de un derecho real especifico sobre dicho bien, limitándose a señalar que el mismo dimana de un contrato verbal de arrendamiento con opción de compra sobre él. Tercero: Asimismo se evidencia que dicha tercería debe ser propuesta mediante demanda “dirigida contra las partes contendientes, que se propondrá ante el juez de la causa principal”

Promuevo La Cuestión Previa de ILEGITIMIDAD DE LA PERSONA QUE SE PRESENTA COMO APODERADO O REPRESENTANTE DEL ACTOR POR INSUFICIENCIA DEL PODER, contenida en el Ordinal 3° del Artículo 346 del citado Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “(……….)”. En efecto, el abogado en ejercicio D.J.O.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 25307, con domicilio en el Municipio Baralt del Estado Zulia, comparece a este Juzgado a demandarme por tercería, actuando en representación de la Asociación Cooperativa ECLIPSE TOTAL, antes identificada, y acredita supuestamente tal representación con Instrumento-Poder otorgado por la Coordinadora de Administración de la mencionada Cooperativa, ciudadana IRADYS FELICA GARCES, debidamente autenticado por ante la Notaria Pública Segunda de Ciudad Ojeda, en fecha 15 de junio de 2.011, bajo el nro. 49, Tomo 71 de los libros de autenticaciones, el cual anexó riela en actas procesales. (………).(…….) en el presente expediente se pudo constatar que riela agregado formando los folios 73 y 74, un instrumento poder efectivamente otorgado por la Coordinadora de Administración de la mencionada Cooperativa, ciudadana IRADYS F.G. (…….) debidamente autenticado por ante la Notaria Pública Segunda de Ciudad Ojeda, en fecha 14 de febrero de 2011, bajo el Nº 13, Tomo 18 de los libros de autenticaciones (…….). (……) en el libelo de la demanda del instrumento poder que según el abogado actuante dice que su representación consta en documento autenticado en fecha 15 de junio de 2.011, bajo el nro. 49, Tomo 71, mientras que el auto de atoramiento del instrumento poder que riela acompañado a la demanda dice que fue autenticado en fecha 14 de febrero de 2011, bajo el nro. 13, Tomo 18 (……)”

Posteriormente, en fecha 14 de mayo del año en curso, el abogado D.J.O.V., parte actora de la presente causa, presentó escrito junto con anexos constante de cuatro (4) folios, procediendo a subsanar voluntariamente los elementos señalados por la demandada en su escrito de contestación de la demanda, de la siguiente manera:

1ro. Mediante la Comparecencia personal de la Representante legítima de mi representada: IRADYS F.G., titular de la Cédula de Identidad personal nro. V-13.976.025, en su carácter de Coordinadora de Administración, quien suscribe el pie de presente Escrito.

2do. Mediante la Ratificación del Poder General, debidamente identificado anteriormente y que aparece agregado en la causa Principal Nro. 01668-11 (Procedimiento por Intimación), folios 48 al 52), el cual pido su confrontación y que consigno en cuatro (4) folios útiles.

3ro. Ratifico el poder en discusión y los actos realizados con el poder supuestamente defectuoso.

Asimismo, Ciudadana Juez, de conformidad a lo Previsto en el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, el del ordinal: 11dmro. La contradigo de la siguiente manera: 1ro. Verificando el folio “3” del Expediente: 01668-11, Cobro de Bolívares, Librado: R.P.. Av/ PRINCIPAL. LA VICTORIA. SECTOR LOS TEQUES, GRANJA SAN BENITO. BACHAQUERO. MCPIO VALMORE RODRIGUEZ. Es esta la dirección de la Sucursal, Oficinas Administrativas de mi representada: Asociación Cooperativa Eclipse Total, R/S; inmueble propiedad de ésta; donde pernocta dos vigilantes las 24 horas del dia. No es, la residencia, habitación, domicilio del demandado: R.E.P.D., Identificado en actas. (…….).En síntesis, Ciudadana Juez, tal como se alego en el Escrito de Oposición a la Medida de Embargo, hubo manipulaciones, artificios, simulación de una obligación: Asunto Principal 01668-11 (intimación) entre DEMANDANTE: E.M.D. CATILLO, DEMANDADO: R.E.P.D. y el Endosatario en Procuración: L.G.G., antes identificado. Siendo la letra falsa de cambio falsa. Como consecuencia, debe prosperar la TACHA como en efecto motivo y solicito sea declarada. (…….). En consecuencia, sobre la base fundamental anteriormente expuesta, contradigo la Cuestión Previa alegada: PROHIBICION DE LA LEY DE ADMITIR LA ACCION PROPUESTA, aunado que: - No aparece clara la voluntad de no permitir el ejercicio de la acción; -La prohibición no puede derivarse de Jurisprudencia, de Principios Doctrinarios, ni de analogías, sino de disposición expresa. Ej. Articulo. 266 del CPC; 271 del CPC (…….)”.

Mediante escrito consignado en fecha 22 de mayo del presente año, el apoderado judicial de la codemandada E.A.M.D.C., oponente de las cuestiones previas, objeto o impugnó a subsanación que hiciere la parte actora relacionada en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, argumentando lo siguiente:

“(……..) Con respecto a la pretendida Subsanación Voluntaria hecha por la parte demandante procedo a objetarla e impugnarla por cuanto la misma es insuficiente o inadecuada, (……), fundamentando tal impugnación u objeción en los argumentos siguientes: a) (….) con la comparecencia personal de su Representante legítima IRADYS F.G., titular de la Cédula de Identidad personal nro. V-13.976.025, en su carácter de Coordinadora de Administración, convalida la actuación del Abogado en ejercicio D.J.O.V., sólo con respecto a la presentación del Escrito de Subsanación, más no convalida los actos anteriores realizados ni otorga poder alguno para su representación en el presente juicio; por cuanto si bien es cierto la Representante legítima de la demandante comparece por ante el Juzgado y suscribe el escrito, no es menos cierto que la misma no hace declaración alguna, es decir, en dicho escrito no se expresa el motivo de su comparecencia, ya que se observa del contenido del escrito mismo de subsanación que quien acude para exponer es el Abogado en ejercicio con representación viciada. b) Igualmente puede apreciarse que se ratifica un poder general que corre agregado a otro Expediente, del cual se dice fue “debidamente identificado anteriormente”, el cual pide su confrontación y se consigna en cuatro (4) folios útiles. Mal puede el Abogado actuante sin estar legalmente constituido ratificar un poder que nunca estuvo agregado a las actas que conforman el presente juicio, ni solicitar confrontación alguna, trasladando la carga de la confrontación al Juez, siendo que dicha confrontación va implícita en la nota de certificación que coloca la Secretaria del Tribunal que las autoriza; ni aún menos, cuando el poder que consigna para la confrontación es una copia simple o fotostática, la cual impugno en este acto, aún cuando se observa en los cuatro folios que consigna el sello húmedo del Juzgado del Municipio Valmore Rodríguez de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, los mismos carecen de la certificación de la suscrita Secretaria de dicho Juzgado (…..). En relación a la Cuestión Previa alegada contenida en el Ordinal 11° del Artículo 346 ejusdem, la cual fue contradicha por la parte demandante, me reservo el derecho de objetarla en debida oportunidad (…….)”.

En la oportunidad procesal correspondiente, ninguna de las partes aportó medios probatorios para demostrar sus respectivos alegatos en relación a las cuestiones previas alegadas, sin embargo, este Tribunal, en ejercicio del Principio de Comunidad de la Prueba, tomará en cuenta los elementos probatorios que se evidencien de las actas del expediente; y así se declarara.

PUNTO PREVIO

A efectos de una mejor inteligencia de lo que se decidirá, estima Juzgadora a realizar un pormenorizado análisis de los acontecimientos procesales ocurridos en el juicio de la pieza principal, a saber:

1. - El abogado L.G.G.Q. en fecha 19 de septiembre de 2011 demanda vía intimación, actuando como endosatario en procuración al cobro, el pago de una letra de cambio emitida a favor de de la ciudadana E.M.D.C.. (folios 1 a 5 ambos inclusive de la pieza 1).

2. - Intimado el deudor, el día 13 de diciembre de 2011 (folios 11 y 12 ambas inclusive pieza 1), no hizo uso de su derecho a oponerse a la intimación, razón por la que, para garantizar las resultas del juicio, el actor solicita en fecha 23 de enero de 2012, en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada (folio 13).

3. - En fecha 06 de febrero de 2012 declara firme el decreto intimatorio y ordena la ejecución del mismo como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, concediéndole cuatro días de despacho a los fines del cumplimiento voluntario. (folios 14 al 18 Pieza 1).

4. - En virtud de no haber dado el cumplimiento voluntario a la sentencia, el actor solicita se ordene la ejecución forzosa, el día 23 de marzo del mencionado año. En auto de fecha 27 de abril de 2012, se acuerda poner en estado de ejecución forzosa solicitada y decreta el embargo ejecutivo sobre bienes muebles del deudor, hasta cubrir el doble de la cantidad intimada al pago; y, en consecuencia, ordena librar mandamiento de ejecución al juez competente a dichos efectos. (folios 20 al 22 todos inclusive pieza 1).

5. - Correspondiendo al Juzgado Segundo Especial Ejecutor de Medidas de los Municipios Cabimas, S.R., Miranda, S.B., Lagunillas, Valmore Rodríguez y Baralt de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la practica de la medida la que se efectuó el 25 de junio de 2012, en la instalaciones de la Cooperativa ECLIPSE TOTAL, ubicada en Avenida Principal, Sector Los Toques, antigua “Granja San Benito” de la población de Bachaquero, Municipio Valmore R.d.E.Z., sobre un vehículo clase Autobús, tipo expreso, color amarillo con emblema de “Servicios Ejecutivo”, placa AD576X, serial de carrocería BUSRCFBUNWB028152, y mediante la practica de la misma no hubo oposición alguna de dicha medida, en la cual dejo constancia de lo realizado en el acta. (folios 39 al 43 pieza 1).

6. - El día 24 de septiembre de 2012, comparece el abogado D.O.V., consigna escrito junto con Poder original Autenticado por ante la Notaria Segunda de Ciudad Ojeda, en fecha 15 de junio de 2011, inserto bajo el Nº 49, Tomo 71 de los libros respectivo, que lo acredita como representante legal de la Cooperativa “Eclipse Total”, en auto de fecha 26 de septiembre se dio entrada. Mediante diligencia y auto del día 26 de septiembre de ese año solicito copias certificadas de todas las actuaciones del expediente principal, la cual este tribunal proveyó con lo solicitado.

7. - Posteriormente, en fecha 27 de septiembre de 2012, comparece el abogado mencionado presenta escrito de OPOSICION A LA MEDIDA PREVENTIVA DECRETADA, de conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil hace formal. (folios 61 al 63 y su vuelto)

8. - En fecha 26 de noviembre de 2012 el intimado suscribe con el intimante una Transacción de pago, a dar en pago un bien mueble propiedad de dicho intimado, con las siguientes características: Vehículo Clase Autobús; Marca: Fabr. Extranjera; Tipo: Colectivo; Modelo: Scania K-113-T; Serial de Carrocería: BUSRCFBUNWB028152; Color: Banco y Multicolor; Placa: AD576X; Uso: Transporte Público, propiedad que lo acredita acompañando documento Autenticado en fecha 20 de julio de 2009 por ante la Notaria Pública Sexta de Maracaibo, Estado Zulia, bajo el Nº 09, Tomo 39 y Certificado de Registro de Vehiculo signado con el Nº 31801399 de fecha 22 de junio de 2012 (folios 73 al 82 pieza 1). Todo lo cual es aceptado por el actor el cual no ha sido homologado.

PARTE MOTIVA

Este Tribunal para decidir sobre las referidas cuestiones previas opuestas, hace previamente las siguientes consideraciones:

Del análisis de las actuaciones procesales se desprende que la parte demandada opuso las Cuestiones Previas contenidas en los ordinales 3º y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, contentivas a la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente y prohibición de la Ley para admitir la presente acción.

Señala la Doctrina que las Cuestiones Previas son los medios que la Ley pone a disposición de la parte demandada que no persigue demorar o retardar el juicio, sino corregir los vicios y errores procesales que están implícitos en la acción intentada, no tocando para nada el fondo del asunto, vale decir, purifica el proceso de todos los vicios de que pueda adolecer.

Ahora bien, entraremos a fundamentar los siguientes:

En cuanto a la cuestión previa establecida en el numeral 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir: La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente, este Tribunal observa lo siguiente:

La referida cuestión previa está dirigida a controlar la legitimidad del representante, entendida como la capacidad de la persona que se presenta como apoderado o representante del actor, en tres supuestos que la misma norma prevé, a saber: a) la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio; b) la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor por no tener la representación que se atribuya; y c) la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.

El argumento central de la representación judicial de la parte demandada, para fundamentar esta cuestión previa, fue alegar que en el poder otorgado por la parte actora al abogado D.J.O.V., indicó textualmente lo siguiente: “(…….) actuando en representación de la Asociación Cooperativa ECLIPSE TOTAL, antes identificada, y acredita supuestamente tal representación con Instrumento-Poder otorgado por la Coordinadora de Administración de la mencionada Cooperativa, ciudadana IRADYS FELICA GARCES, debidamente autenticado por ante la Notaria Pública Segunda de Ciudad Ojeda, en fecha 15 de junio de 2.011, bajo el nro. 49, Tomo 71 de los libros de autenticaciones, el cual anexó riela en actas procesales. (………).(…….) en el presente expediente se pudo constatar que riela agregado formando los folios 73 y 74, un instrumento poder efectivamente otorgado por la Coordinadora de Administración de la mencionada Cooperativa, ciudadana IRADYS F.G. (…….) debidamente autenticado por ante la Notaria Pública Segunda de Ciudad Ojeda, en fecha 14 de febrero de 2011, bajo el Nº 13, Tomo 18 de los libros de autenticaciones; (…….) se refiere al otorgamiento de un poder especial para intentar una demanda de jurisdicción voluntaria o contenciosa a favor de la demandante en tercería, particularmente de la OFERTA Y DEL DEPOSITO y en contra del ciudadano R.E.P.D.. (……) en el libelo de la demanda del instrumento poder que según el abogado actuante dice que su representación consta en documento autenticado en fecha 15 de junio de 2.011, bajo el nro. 49, Tomo 71, mientras que el auto de atorgamiento del instrumento poder que riela acompañado a la demanda dice que fue autenticado en fecha 14 de febrero de 2011, bajo el nro. 13, Tomo 18 (……)”

En tal sentido, para ejercer funciones o actos judiciales en nombre y representación de una persona natural o jurídica se requiere cumplir con las exigencias establecidas al efecto en los artículos 150 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en efecto el artículo 150 eiusdem establece:

Cuando las partes gestionen en el p.c. por medio de apoderados, estos deben estar facultados con mandato o poder

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Por una parte, el artículo 151 ejusdem expresa lo siguiente:

”Artículo 151.- El poder para actos judiciales debe otorgarse en forma pública o auténtica. Si el otorgante no supiere o no pudiere firmar, lo hará por él un tercero, expresándose esta circunstancia en el poder. No será válido el poder simplemente reconocido, aunque sea registrado con posterioridad.”

Por otra el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil dispone:

…El poder puede otorgarse también apud acta, para el juicio contenido en el expediente correspondiente, ante el Secretario del Tribunal, quien firmará el acta junto el otorgante y certificará su identidad…

(Sic)

A tal efecto, observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, que establece: “Instrumento público o auténtico es el que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado”.

En sentencia de fecha 24 de marzo de 2000, caso: El Consorcio Lake Plaza C.A. c/ M.S.M. y otros, Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia acogió doctrina del Dr. J.E.C., en la cual se expresó que “todo documento público es auténtico, por que lo forma, o interviene en su formación un funcionario público facultado por la Ley para autorizarlo y dar certeza de los hechos jurídicos que él ha realizado, visto u oído; pero no todo documento auténtico es público, ya que existen aquellos formados únicamente por los particulares, que después de formados, sólo debido a la intervención a posteriori del funcionario, es que se obtiene certeza de quienes son sus actores y de que el acto se realizó”

En consecuencia, tal como se aprecia de los razonamientos y circunstancia expresada con anterioridad nos encontramos en presencia de la Asociación Cooperativa ECLIPSE TOTAL, en la cual expone el abogado D.O.V. que actual en representación de la misma según el poder otorgado por la ciudadana IRADYS F.G. con el carácter de Coordinadora de Administración de la Cooperativa; este Tribunal observa que la misma se contrae a la falta de capacidad de representación del abogado que se presenta como apoderado o representante de la parte actora, ya que en la solicitud presentada suscribe que fue otorgado por ante la Notaria Pública Segunda de Ciudad Ojeda en fecha 15 de junio de 2011, bajo el nº 49, tomo 71 de los libros de autenticaciones, esté otorgamiento no corresponde consignada en copias certificadas que riela en el folio 73 de la presente causa, por cuanto su fecha es preliminar el 14 de febrero de 2011 al mencionado.

Es este sentido, se observa que tal cuestión previa propuesta por el apoderado judicial de la parte codemandada, está destinada a atacar la legitimidad del poder presentado por el apoderado judicial de la parte actora, para intentar la acción por Tercería, por cuanto la fecha del poder a que hace referencia en la solicitud y la consignada en copias certificadas que riela en el folio 73, existe discrepancia y el impugnante solicita que el poder consignado en el escrito de subsanación es insuficiente o inadecuado y sea declarado incorrectamente dicha subsanación, por cuanto el poder acompañado no es copia certificada que acredite la representación que se le atribuye, ya que consignó copia simple de dicho instrumento, aun cuando el instrumento lleva el sello en tinta húmedo del tribunal y la media firmas de la Secretaria y la autorizante, carece de certificación por la secretaria; más aún no puede a este tribunal pedir su confrontación donde dicho poder se encuentra consignado en otro expediente, su deber es traerlo a efecto videndi para su debida certificación. Asimismo, la comparecencia personal de la ciudadana IRADYS F.G., en la cual estampa su rúbrica en el escrito que actúa como Coordinadora de Administración de la Cooperativa ECLICPSE TOTAL sin ninguna manifestación ni presentación de instrumentos que le acredite como represente de dicha Cooperativa, ya que el poder impugnado se lee lo siguiente: “(….) en mi condición de Coordinadora de Administración, representación mía la cual se evidencia en acta de Cuarta Asamblea General extraordinaria Registrada por ante el Registro Público de los Municipios Lagunillas y Valmore R.d.E.Z., de fecha 18 de Febrero del dos mil, Inscrita bajo el nro. 49, Tomo 2 del Protocolo de trascripción del presente año dos mil once, por medio del presente poder, declaro: Confiero Poder General al abogado en ejercicio D.J.O.V. (…)”, su comparecencia es traer a las actuaciones del presente expediente la consignación de Acta de Asamblea y la presentación de un nuevo poder y como también ratificar los actos realizados, mediante el cual no fue invocado por ella, sino por el abogado en referencia.

Tal disposición es de orden público y está referida a la actuación de las partes en el proceso e indica en que forma han de realizarse los actos, de manera absoluta e incondicional; esto quiere decir, que cuando las partes intervienen en el proceso, deben de hacerlo mediante asistencia o apoderado y estos, deben estar facultados para ello.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expresada en sentencia N° 1364 de fecha 27 de junio de 2005 (caso: R.E.G.B.), ratificada en las sentencias N° 2603 de fecha 12 de agosto de 2005 (caso: G.C.B.), N° 152 de fecha 02 de febrero de 2006 (caso: S.M.L.O.), N° 1316 de fecha 03 de junio de 2006 (caso: Inversiones Inmobiliarias S.A.), y N° 1894 de fecha 27 de octubre de 2006 (caso: Cleveland Indians Baseball Company), señaló y sostiene el siguiente criterio:

…Para la interposición de un amparo constitucional, cualquier persona que considere haber sido victima de lesiones constitucionales, que reúna las condiciones necesarias para actuar en juicio, puede ser parte actora en un proceso de ese tipo. Sin embargo, al igual que para cualquier otro proceso, si ese justiciable por más capacidad procesal que posea, no puede o no quiere por su propia cuenta postular pretensiones en un proceso, el ius postulandi o derecho de hacer peticiones en juicio, deberá ser ejercido por un abogado que detente el derecho de representación en virtud de un mandato o poder autentico y suficiente

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Con base en lo precedente y como precisó la Sala de Casación Civil en fallo n.° 42/10, “en materia de revisión de sentencia, la copia simple de un instrumento poder otorgado por el supuesto agraviado, no es un instrumento fehaciente para demostrar la representación de manera suficiente ante esta Sala, por lo que el mismo, no le otorga la facultad para ejercer la tutela invocada a este profesional del derecho, ya que las copias simples de un instrumento no demuestran el valor probatorio de su otorgamiento”.

Es por ello que, efectivamente esta Jurisdicente considera que dada la inexistencia en las actas del instrumento jurídico que legitime a la ciudadana IRADYS F.G. para conferir poder judicial en nombre de la Cooperativa demandante, debe prosperar la cuestión previa propuesta dado la falta de cumplimiento de los requisitos para su otorgamiento previstos en el artículo 150 de la norma adjetiva, lo cual, ineludiblemente conlleva a detectar que el poder judicial conferido por la parte demandante no fue otorgado ajustado a la norma legal que regula ese supuesto específico de representación; en tal sentido, debe forzosamente declararse Con Lugar la cuestión previa contemplada en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegada por el representante judicial de la codemandada; así se declara.

En este orden de ideas, esta demostrado que al presentar el poder para actuar en los Tribunales de Venezuela deben cumplir con las formalidades de la ley, encarnada en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil el cual establece:

Si el poder fuere otorgado a nombre de otra persona natural o jurídica, o fuere sustituido por el mandatario, el otorgante deberá enunciar en el poder y exhibir al funcionario los documentos auténticos, gacetas, libros o registros que acrediten la representación que ejerce. El funcionario que autorice el acto hará constar en la nota respectiva, los documentos, gacetas, libros o registros que le han sido exhibidos, con expresión de sus fechas, origen o procedencia y demás datos que concurran a identificarlos, sin adelantar ninguna apreciación o interpelación jurídica de los mismos.

Como puede apreciarse la norma reguladora de los poderes otorgados exige la obligación de demostrar la facultad para obrar, para indicar que indudablemente tiene la potestad o carácter que se atribuye; en el caso sud judice es evidente que la parte demandante no cumplió con la formalidad requerida en el artículo 155 ejusdem por lo cual debe declararse la cuestión previa opuesta con lugar; y así se decide.

En cuanto a la cuestión previa consagrada en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, este Tribunal pasa a pronunciarse según lo siguiente:

Dispone el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, “alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7, 8, 9,10 y 11 del artículo 346 la parte demandante manifestará… si conviene en ellas o las contradice. El silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente”.

Observa esta Juzgadora que la parte demandante procedió a contradecir la cuestión previa contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en los siguientes términos:

(……..) Contradigo la Cuestión Previa alegada: PROHIBICION DE LA LEY DE ADMITIR LA ACCION PROPUESTA, aunado que: - No aparece clara la voluntad de no permitir el ejercicio de la acción; -La prohibición no puede derivarse de Jurisprudencia, de Principios Doctrinarios, ni de analogías, sino de disposición expresa. Ej. Articulo. 266 del CPC; 271 del CPC (…….)”.

Así las cosas, se abrió ope legis de conformidad con el Artículo 352 del Código de Procedimiento Civil una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas en lo referente a la cuestión previa del ordinal 11 del artículo 346 ejusdem. Lapso éste comprendido entre los días 15 de mayo de 2013 al 27 de mayo del presente, ambas fechas inclusive, debiendo decidir el órgano jurisdiccional en el décimo día de despacho siguiente al vencimiento del lapso probatorio. Término éste que venció el 27 de junio de 2013.

Ahora bien, se ha establecido que: “La tercería es una acción especial que con más eficacia y mayor prontitud que la acción ordinaria les permitirá (a los terceros) defender sus derechos mediante demandas acumulables, de ser posible a la del juicio principal, y con la eventualidad de lograr la suspensión de la cosa juzgada” o de condicionar la ejecución a la constitución de una caución a favor del tercero” (cfs. SENT 9-11-67, GF No. 58, segunda etapa 492).

En este sentido, cuando la ley prohíbe admitir la acción propuesta dice la doctrina, que existe "carencia de acción" y la define "como la privación del derecho a la jurisdicción, ya por caducidad de la acción, o bien por prohibición de la ley de admitir la acción propuesta (Arístides Rengel Romberg- Tomo I, p. 124).

Cabe señalar, para resolver este Tribunal observa: el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no se refiere como señala el profesor A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil”, como en el resto de las cuestiones previas, a la pretensión, ni se produce por parte del Juez un examen de ésta para determinar si la acoge o la rechaza. Aquí la cuestión previa se refiere exclusivamente a la acción, y ella se entiende como el derecho a la jurisdicción para la tutela del interés colectivo en la composición de la litis, y su objetivo es obtener el rechazo de la acción pretendida, por expresar prohibición de la ley, que niega protección y tutela al interés que se pretende defender con aquella, y el efecto de su declaratoria con lugar, es la extinción del proceso.

En razón del contenido de la defensa invocada por la parte demandada, este Tribunal considera necesario referir las normas establecidas en los artículos 340, ordinales 4, 5 y 6 y 341 del Código de Procedimiento Civil, en los cuales, encontramos respectivamente, las causas de inadmisibilidad de la demanda y las condiciones exigidas para dicha admisibilidad, cuando se trata (como en el caso particular) del procedimiento de tercería; aspectos que, obligatoriamente deben ser revisados a quien corresponda pronunciarse.

El artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, dispone: El libelo de la demanda deberá expresar:

1º: (….)

2º: (….)

3º: (….)

4º: El objeto de la pretensión, el cual deberá determinarse con precisión, indicando su situación y linderos, si fuere inmueble; las marcas, colores, o distintivos, si fuere semoviente; los signos, señales y particularidades que puedan determinar su identidad, si fuere muebles; y los datos, títulos y explicaciones necesarios si se tratare de derechos u objetos incorporales.”

5º: La relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se base la pretensión, con las pertinentes conclusiones”.

6º: Los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es aquéllos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán producirse con el libelo”.

7º: (…)

8º: (…)

9º: (…)

Asimismo, el artículo 341 ejusdem establece:

Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá, si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa…

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De la norma anteriormente transcrita se desprende que la regla general, es que los tribunales deben admitir la demanda, siempre que no sea contraria a las buenas costumbres o a la ley; siendo ello así en principio no le está dado al juez determinar causal o motivación distinta al orden establecido para negar la admisión in limine litis de la demanda.

Por su parte el autor P.J.B., en los comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano. (Págs. 803 y 804), estableció lo siguiente:

… En sentido general, la acción es inadmisible: 1)Cuando la Ley expresamente lo prohíbe… 2)Cuando la ley expresamente exige determinadas causales para su ejercicio, y estas no se alegan… 3)Cuando la acción no cumple con los requisitos de existencia o validez que la ley o los principios generales del derecho procesal le exigen…

Tal como lo establece nuestro ordenamiento jurídico, la forma de defensa procesalmente prevista para menoscabar una pretensión contenida en demanda planteada en violación a una norma legal que niegue o prohíba el ejercicio de la acción instaurada, es precisamente la cuestión previa prevista en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que aquí ha sido interpuesta por la parte codemandada.

Ahora bien, como segundo supuesto de la cuestión previa aludida, sostiene la demandada que no existe juicio pendiente, que la sentencia del juicio ya fue ejecutada, en este sentido, corresponde a esta Juzgadora revisar la pretensión de tercería fue presentada oportunamente.

Así las cosas, si la tercería se propone antes de haberse ejecutado la sentencia, el tercero podrá oponerse a que la decisión sea ejecutada en fundamento a lo que establece el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil, cuando se justifique en un instrumento público fehaciente, que cumpla con lo determinado en el artículo 1.357 del Código Civil, anteriormente transcrito.

Dispone el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil: “…cuando la tercería apareciera fundada en instrumento público fehaciente. En caso contrario, el tercero deberá dar la caución bastante a juicio del Tribunal…”

Además, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 10 de agosto de 1994, en el caso de J.I.B.E. y otro vs. J.P.Á., criterio actualmente aplicable al caso, se estableció lo siguiente: "La oportunidad de intervención de terceros en el juicio precluye con la culminación de las diligencias de ejecución, toda vez que de acuerdo al artículo 376 del Código de Procedimiento Civil, un tercero interesado puede oponerse a que la sentencia sea ejecutada, cuando la tercería apareciere fundada en documento público fehaciente, o se dé caución suficiente para suspender la ejecución.

Ahora bien, dado el caso que la acción pretendida resulta contraria a disposición expresa de la ley de conformidad con el articulo 341 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se verifica que dicha demanda es contraria a lo establecido en el articulo 376 ejusdem, al haberse intentado estando ejecutada la sentencia del juicio principal, en consecuencia debe prosperar la inadmisibilidad de la acción de conformidad con las normas antes indicadas. Así se declara.

Las consideraciones anteriores son trasladables a la necesidad de comprobación fehaciente, mediante documento auténtico, de la representación judicial de quien se presente en nombre del solicitante, en aras de la seguridad jurídica y porque el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia señala que la demanda será inadmitida cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimación que se atribuya al demandante; así se decide.

Ahora bien, en relación a la tercería tenemos:

La tercería puede definirse como aquella acción autónoma que propone un tercero ante el Tribunal de la causa donde se ventila un juicio entre otros sujetos de la relación jurídica procesal (parte demandante – parte demandada), bien porque sus derechos pueden alterarse con la decisión o porque crea obtener algún beneficio con su participación.

El artículo 370 del Código de Procedimiento Civil preceptúa lo siguiente:

Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas, en los casos siguientes:

1° Cuando el tercero pretenda tener un derecho preferente al del demandante, o concurrir con éste en el derecho alegado, fundándose en el mismo título; o que son suyos los bienes demandados o embargados, o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar, o que tiene derecho a ellos….

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Ante el contenido normativo del artículo ut supra citado, la Jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, ha venido interpretando que cuando un tercero pretende ser preferido al demandante, podrá proponer ante el Juez conocedor del asunto en Primera Instancia, demanda de tercería dirigida contra las partes contendientes; mediante escrito, siendo que de dicho libelo, se pasaran copias a las partes contendientes y la controversia se sustanciará y sentenciará según su naturaleza y cuantía (subrayado de esta Alzada).

Asimismo, ha señalado la extinta Corte que el Artículo 372 Ejusdem, expresa que:

La tercería se instruirá y sustanciará en cuaderno separado

Y por último, el artículo 376 del citado Código Adjetivo, señala:

Si la tercería fuere propuesta antes de haberse ejecutado la sentencia, el tercero podrá oponerse a que la sentencia sea ejecutada cuando la tercería apareciere fundada en instrumento público fehaciente. En caso contrario, el tercero deberá dar caución bastante, a juicio del Tribunal, para suspender la ejecución de la sentencia definitiva ….……

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No obstante, el Dr. O.P.A. explica en su obra “La Intervención de Terceros en el Proceso Civil” que cuando se trata de acciones posesorias, no procederá la acción de tercería, porque con ésta se ventilan derechos de carácter petitorio. Señala que en sentencia de fecha ocho (08) de abril de 1981, se estableció la necesidad de hacer notar que si la pretensión del tercerista ha de considerarse como el ejercicio de una genuina acción posesoria, tal circunstancia resulta ajena a la especificidad propia de los juicios de tercería, cuya nota común es la invocación de un derecho (acción petitoria).

Asimismo, indica el referido autor que nuestro sistema consagra la institución de la tercería y su procedencia, solamente en cuanto a que, los derechos que mediante ella puedan dilucidarse judicialmente, tienen naturaleza o carácter exclusivamente petitorio con base a lo cual, la tercería intentada para resolver judicialmente una cuestión posesoria, con la finalidad de proteger una posesión actual, no puede cursar legalmente, no tiene razón de ser y es por tanto improcedente; así se declara.

En el caso que nos ocupa, se tiene que el juicio principal está referido a Cobro de Bolívar por Intimación interpuesto por el abogado L.G.G. con el carácter de Endosatario en Procuración de la ciudadana E.M.D.C., en contra del ciudadano R.E.P.D.. Por otra parte, el abogado D.J.O.V. alega en su escrito de Tercería de ser poseedor por Contrato de Arrendamiento Verbal con Opción a Compra con el ciudadano R.E.P.D., constituido sobre un vehiculo clase autobús; marca: Fabricación extranjera; año: 1998; Serial de Carrocería: BUSRCFBUNWB028152; Placa: AD576X; Modelo: Scaniak-113-T; Tipo:Colectivo; Serial del motor: 3199540; Color: B.M.; Uso: Transporte Público propiedad del mencionado ciudadano.

Al respecto, considera esta operadora de justicia que el abogado D.J.O.V. no tiene cualidad o interés para sostener la demanda por Tercería presentada y que en este caso, tal como lo explica la doctrina antes señalada, si el supuesto tercero pretende amparar su derecho de posesión actual sobre el vehiculo descrito de las cuales se dice tener derecho por el Contrato de Arrendamiento Verbal con Opción a Compra, la ley civil establece los mecanismos respectivos que puede emplear a tal fin; así se decide.

Por todo lo anteriormente expuesto, se concluye que no se encuentran llenos los extremos de ley para prosperar el juicio de tercería; y así se declara.

En consideración de los argumentos ut supra, este Juzgado del Municipio Valmore Rodríguez de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: