Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 28 de Febrero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA SEIS

Caracas, 28 de Febrero de 2008

197 ° y 148 °

Exp. N° 2350-2008 (As) S-6

PONENCIA DE LA JUEZ G.P.

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer el Recurso de Apelación interpuesto con fundamento en los numerales 2 y 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por los profesionales del derecho C.A.O.J. Y A.C.B., actuando en su condición de defensores privados del ciudadano L.A.C.R., contra la sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, de fecha 23 de noviembre de 2007, mediante la cual condenó al referido ciudadano, a cumplir la pena de ocho (8) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 407 en relación con el artículo 426 Y 74 numerales 1 Y 4 todos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de ( se omite el (los) nombre (s) de la (s) víctima (s) adolescente (s) en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).

El Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, y siendo asignada a la Juez G.P., quien con tal carácter dicta la presente decisión.

En fecha 11 de Febrero del presente año, este Tribunal Colegiado, admitió el presente recurso de apelación, fijándose para la Octava audiencia siguiente al mismo día de la admisión, a las once horas de la mañana (11:00 am.) la AUDIENCIA ORAL de conformidad con el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los profesionales del derecho C.A.O.J. Y A.C.B., actuando en su condición de defensores privados del ciudadano L.A.C.R., impugnan la decisión proferida por el Juzgado A-quo, sobre la base de la siguiente fundamentación:

(Omisis). Se pretende condenar a nuestro defendido por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 407 en relación a los artículos 426 y 74 numerales 1 y 4, todos del Código Penal Vigente; en primer termino la Fiscalía toma como fundamentos de la imputación y los elementos de convicción que la motivan, 19 de los cuales 10 son mero trámite de procedimiento instructivo, 6 son testimonios de los mismos funcionarios actuantes y tres testimonios del padre, tío y un vecino, que como explicaremos mas adelante no son contestes en sus dichos y ninguno fue testigo presencial de los hechos.

VIOLACIÓN E INFRACCIÓN DE NORMAS JURIDICAS, ESTABLECIDAS EN EL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL; ARTÍCULO 452; MOTIVOS; EL RECURSO SOLO PODRA FUNDARSE EN:

Violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio. Tanto el ciudadano Juez Presidente como los ciudadanos Escabinos no mediaron ni intervinieron al permitir el testimonio del ciudadano M.G.A., en sustitución del Ex funcionario J.C., promovido por la representación fiscal. Aunque este funcionario no fue promovido su testimonio en la oportunidad legal, no es la persona que actuo (sic), en la prueba de trayectoria Balística N°. 9700-018-B1670 de fecha 22 de Abril del año 1999. En la sentencia, Página 25, es admitido este hecho; transgrediendo lo pautado en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, LICITUD DE LA PRUEBA; “ LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN SOLO TENDRÁN VALOR SI HAN SIDO OBTENIDOS POR UN MEDIO LICITO E INCORPORADO AL PROCESO CONFORME A LAS DISPOSICIONES DEL CODIGO. MAL PUDO ACEPTARSE EL TESTIMONIO DE UN EXPERTO NO PROMOVIDO E INCORPORADO SU TESTIMONIO AL MOMENTO DE PRESENTAR Y OFRECER LOS MEDIOS DE PRUEBA POR LA VINDICTA PUBLICA.

Solicitamos la NULIDAD de este acto de acuerdo a lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal: “ PRINCIPIO: NO PODRAN SER APRECIADOS PARA FUNDAR UNA DECISIÓN JUDICIAL, NI UTILIZADOS COMO PRESUPUESTO DE ELLA, LOS ACTOS CUMPLIDOS EN CONTRAVENCIÓN O CON LA INOBSERVANCIA DE LAS FORMAS Y CONDICIONES PREVISTAS EN ESTE CODIGO…”.

VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 452, ORDINAL 2° DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL:

…FALTA, CONTRADICCION O ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE LA SENTANCIA (sic), O CUANDO ESTA SE FUNDE EN PRUEBA OBTENIDA ILEGALMENTE O INCORPORADA CON VIOLACIÓN A LOS PRINCIPIOS DEL JUICIO ORAL…

. Al incorporar pruebas en medio de la fase del Juicio Oral, se transgredí (sic), esta normativa jurídica, tanto en el caso de la incorporación al debate de un experto no promovido legalmente; transgrediendo el artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa: ORALIDAD: “EL JUICIO SERA ORAL Y SOLO SE APRECIARAN LAS PRUEBAS INCORPORADAS EN LA AUDIENCIA, CONFORME A LAS DISPOSICIONES DE ESTE CÓDIGO…”: grave es el hecho de haber sometido al imputado-acusado, nuestro defendido, a un reconocimiento, que en todo caso debió realizarse de acuerdo a lo establecido en los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal. “RECONOCIMIENTO DEL IMPUTADO: “CUANDO EL MINISTERIO PÚBLICO ESTIME NECESARIO EL RECONOCIMIENTO DEL IMPUTADO, PEDIRA AL JUEZ LA PRACTICA DE ESTA DILIGENCIA. EN TAL CASO SE SOLICITARA PREVIAMENTE AL TESTIGO QUE HAYA DE EFECTUARLO LA DESCRIPCIÓN DEL IMPUTADO, DE SUS RASGOS MAS CARACTERISTICOS A OBJETO DE ESTABLECER SI EFECTIVAMENTE LO CONOCE O LO HA VISTO ANTERIORMENTE, CUIDANDO QUE NO RECIBA INDICACIÓN ALGUNA QUE LE PERMITA DEDUCIR CUAL ES LA PERSONA QUE VA A RECONOCER…”.

En este sentido el Ciudadano Juez, como Presidente y Rector del proceso; debió garantizar la Defensa e igualdad entre las partes, establecido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal: “…LA DEFENSA ES UN DERECHO INVIOLABLE EN TODO ESTADO Y GRADO DEL PROCESO. CORRESPONDE A LOS JUECES GARANTIZARLO SIN PREFERENCIAS NI DESIGUALDADES…”; aunque como lo manifiesta el Ciudadano Juez en la Sentencia también este reconocimiento público pudo ser promovido por la Vindicta Pública o la Defensa, ese no es motivo para permitir se altere y se vulneren el momento y lugar de los actos procesales.

Manifiesta igualmente, que las variaciones jurisprudenciales, han de ajustarse a la SEGURIDAD JURIDICA; olvidando el IN DUBIO PRO REO, en caso de dudas se beneficia al reo. SOLICITAMOS LA NULIDAD DE ESTE RECONOCIMIENTO HECHO EN SALA DE AUDIENCIA; ya que de permitirlo relajaría lo que son los medios de prueba y sus oportunidades legales.

Se pretende motivar la sentencia condenatoria (Página 65 de la sentencia y siguientes) “ Señalamiento del acusado…hecho por A.W.C.S. (padre de la víctima, realizado en la Sala de audiencia de Juicio el día 30 de Mayo del año 2007, folio 197, pieza VI. En el folio 202 de esta misma fecha el padre de la víctima manifiesta lo siguiente: “…ATRAPAMOS A UN SUJETO APODADO “EL BALON”, DEBIDO A QUE ESTOS FUERON RECONOCIDOS POR LOS MUCHACHOS QUE COMPRATIAN (sic) CON MI HIJO…PERO QUE YO NO CONOCIA…OTRO APODADO EL PITUFO DE NOMBRE “L.E.C.”. A la primera pregunta de la Fiscalía: ¿Diga Usted, logró ver a las personas que efectuaron los disparos? CONTESTO: “ SI LOGRE DISTINGUIR PORQUE ESTABA EN EL BALCON, NO LOS CONOZCO PERO SI LOS VI”. En el folio 203 del 30 de Mayo del año 2007 expresa: “ELLOS ERAN 6 SUJETOS, VI DESENFUNDAR ARMAS A TRES (03)…” EL BALON ERA FLACO, ALTO, PIEL BLANCA, PELO LISO, EL OTRO ERA UN POCO GRUESO, PIEL CLARA” y a pregunta del Escabino I, responde en el FOLIO 204 del 30 de Mayo del 2007, “CONTESTA: CREO QUE ES EL SEÑOR, EN ESE ENTONCES ESTABA MAS DELGADO, MAS BAJO…”. Al decir CREO, simplemente conjetura algo, es impreciso, no lo asegura, presenta dudas, además de que en un principio señala que era “ UN POCO CRUESO (FOLIO 203), y en el FOLIO 204)…”EN ESE ENTONCES ESTABA MAS DELGADO, MAS BAJO…”. Es fácil señalar como culpable de un hecho a una persona que esta sentada en el sitio de los acusados; ¿ COMO PUEDE SEÑALAR LA ALTURA DE UNA PERSONA QUE SEGÚN SUS PROPIAS PALABRAS IBA SENTADO EN UNA MOTO? Pareciera que esta hablando de dos personas diferentes.

Para motiva la sentencia, el ciudadano Juez tomas TRES ELEMENTOS, el señalamiento en Sala de Juicio, hecho por el ciudadano A.W.C.S., adminiculado con el testimonio del FUNCIONARIO DE LA POLICIA METROPOLITANA J.G.H.S., testimonial promovido por la Fiscalía, por ser la persona que suscribe el ACTA POLICIAL de fecha 17 DE ABRIL DEL AÑO 1999 de la cual según la Fiscalía se desprenden elementos de culpabilidad en contra del acusado (PAGINA 3-ACUSACIÓN-TESTIMONIALES). Este funcionario lo que realizó es “ UN MERO TRAMITE DE PROCEDMIENTO (sic) INSTRUCTIVO”. La jurisprudencia es reiterada al no admitir las Actas Policiales como prueba de culpabilidad. En el FOLIO 65 DE LA SENTENCIA el Tribunal incurre en ULTRAPETITO; ya que saca conclusiones personales del Acta Policial, en primer término el funcionario no identifico plenamente a las personas (MENORES DE EDAD, QUE INTERROGO SIN LA PRESENCIA DE UN PROCURADOR DE MENORES, PARA LA EPOCA LA AUTORIDAD COMPETENTE, SIN AUTORIZACIÓN DE SUS PADRE O REPRESENTANTES LEGALES), manifiesta que coincide el Apodo “PITUFO” con el nombre “L.E.C.”, salva la corrección del nombre, ya que nuestro defendido se llama “L.A.” Es grave este hecho; claramente no es la misma persona “ A.W. COVA SOTILLO” que “A.A.C.S.”; nombrados en esta causa, padre y hito (sic) de la víctima, solicitamos la nulidad de la corrección salvada por el tribunal en forma personal y pedimos se declare la ULTRAPETITA.

Al tercer elemento que toma para MOTIVAR LA SENTENCIA, es el testimonio de A.A.C.S., tío, quien entre otras cosas dice: (FOLIO 66 DE LA SENTENCIA) “ NO VIO U OBSERVO EL MOMENTO EN QUE SU SOBRINO FUE IMPACTADO POR LOS DISPAROS, PERO COMO SABIA O “ESTABA EN CUENTA”…SU REACCIÓN FUE BAJAR Y LO OBSERVO MAL HERIDO…Y QUE ESA INFORMACIÓN, SE LA DAN LOS TESTIGOS PRESENCIALES QUE LOS VIERON…”.

Grave es el hecho de las CONTRADICCIONES que existen en las exposiciones del padre y tio, las cuales se resumen así: FOLIO 202, 30/05/2007, A.W.C.S., padre, manifiesta: “ EL DÍA 16-04-1999 ACUDI A VISITAR A MIS FAMILIARES…A ESO DE LAS 03:30 A 04:00 DE LA TARDE PASAN UNOS SUJETOS EN MOTO…(ACTA DE JUICIO ORAL Y PUBLICO DE FECHA 26 DE JULIO DEL AÑO 2007).

A.A.C.S., tío, manifiesta: “ …ESO FUE EL DÍA 16-04-1999, APROXIMADAMENTE LAS 07:00 ó 07:30 DE LA NOCHE. Reviste mayor gravedad el hecho de que el otro elemento tomado para la motivación de la sentencia sea el TESTIMONIO DEL FUNCIONARIO POLICIAL, el cual expuso en base a ACTA POLICIAL, incorporada y promovida como prueba por la Vindicta Pública, suscrita por el funcionario J.G.S., tomada su actuación policial como parte motiva de la sentencia, teniendo la misma como fecha 17-04-1999, cuando realmente y como lo expresa en sus inicios la acusación Fiscal los hechos se desarrollaron el día 18-04-1999.

No son contestes en la cantidad de personas que presuntamente participaron, ni en las motos; A.W.C.S., padre, en el (FOLIO 203, FECHA 30-05-2007, ACTA DE AUDIENCIA)…PREGUNTA QUINTA (5°) “…ELLOS ERAN SEIS (6) SUJETOS, VI DESENFUNDAR ARMAS A TRES (3) Y A.A.C.S., tío, en el FOLIO 185, ACTA DE JUICIO DE FECHA 26-07-2007, manifiesta: “…¿ DIGA USTED, LOGRO VER CUANTAS PERSONAS E.E.L.M.? Contestó: “ CON EXACTITUD NO PORQUE FUE RAPIDO, UNO DE PELO LISO, PORQUE DESPUES DE LOS IMPACTOS LA MOTO PASO A GRAN VELOCIDAD…”.

A pesar de que el padre y tío de la víctima han declarado estar juntos en el BALCON al momento en que sucedieron los hechos, no se explica como no coinciden en la hora, fecha, cantidad de motos y de personas, identificación de los autores de los disparos, etc. PEDIMOS SE DESESTIMEN ESTOS TESTIMONIOS POR NO SER CONTESTES EN SUS DICHOS, NI EN SITIO, LUGAR, HORA, FECHA, CANTIDAD DE PERSONAS PRESUNTAMENTE PARTICIPANTES EN LOS HECHOS, MOTOS, ETC.

Existe en la motiva de la sentencia un testigo presencial, uno referencial y un Acta Policial, a la cual se le pretende dar valor de testimonio a través de la declaración en juicio del funcionario actuante. Las cuales no son contestes en sus dichos.

Se incurre en Infracción del ARTÍCULO 199 DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL. PRESUPUESTO DE ARRECIAION. PARA QUE LAS PRUEBAS PUEDAN SER APRECIADAS POR EL TRIBUNAL, SU PRACTICA DEBE EFECTUARSE CON ESTRICTA OBSERVANCIA DE LAS DISPOSICIONES ESTABLECIDAS EN ESTE CODIGO…”.

INFRACCIÓN DE LA NORMATIVA JURIDICA ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 452, ORDINAL 3° MOTIVOS: QUEBRANTAMIENTO U OMISIÓN DE FORMAS SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSE INDEFENSIÓN:

Esta infracción se presenta en el momento mismo que se transgredí los artículos 1° VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO: “…JUICIO PREVIO Y DEBIDO PROCESO, NADIE PODRA SER CONDENADO SIN JUICIO PREVIO, ORAL Y PUBLICO, REALIZADO SIN DILACIONES INDEBIDAS, ANTE UN JUEZ O TRIBUNAL IMPARCIAL, CONFORME A LAS DISPOSICIONES DE ESTE CODIGO Y CONSALVAGUARDA DE TODOS LOS DERECHOS Y GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO, CONSAGRADOS EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA…”. Violación de los artículos 335 y 337 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales expresan: “ CONCENTRACION Y CONTINUIDAD: EL TRIBUNAL REALIZARA EL DEBATE EN UN SOLO DÍA, SI ELLO NO FUERE POSIBLE, EL DEBATE CONTINUARA DURANTE LOS DIAS CONSECUTIVOS QUE FUEREN NECESARIOS HASTA SU CONCLUSIÓN. SE PODRA SUSPENDER POR UN PLAZO MAXIMO DE DIEZ DIAS COMPUTADOS CONTINUANTE…”. Y “…INTERRUPCIÓN: SI EL DEBATE NO SE REANUDA A MAS TARDAR AL UNDECIMO DIA DESPUES DE LA SUSPENSIÓN, SE CONSIDERARA INTERRUMPIDO Y DEBERA SER REALIZADO DE NUEVO, DESDE SU INICIO…”. A continuación presentamos un resumen de las ACTAS DE AUDIENCIA DE JUICIO y el tiempo entre una y otra: piezas VI y VII, 30 de Mayo del 2007 al 12 de Junio 2007, se interrumpió durante 12 días, 12 de Junio del 2007 al 11 de Julio del 2007, se interrumpió durante 14 días, 11 de Julio del 2007 al 26 de Julio del 2007, se interrumpió por 12 días, del 26 de Julio del 2006 al 07 de agosto del 2007, se interrumpió por 12 días, 07 de Agosto del 2007 al 10 de Agosto del 2007, se interrumpió por 3 días, debido al receso judicial y por no haberle asignado guardia al tribunal se difirió hasta el 24 de Septiembre del año 2007, cuestión que daría lugar a realizar el juicio nuevamente, es así que nuestro defendido es localizado y le citan al tribunal para el día 21 de Agosto del año 2007, se interrumpió por 11 días: EN ESTA FECHA SE REALIZO UN ACTO IRRITO DEL CUAL YA SOLICITAMOS LA ANULACIÓN DEL MISMO, YA QUE DECLARO UN EXPERTO NO INCORPORADO POR NINGUN MEDIO AL ACTO DE JUICIO ORAL Y PUBLICO EN SUSTITUTICIÓN DE OTRA PERSONA, M.G.A. EN SUSTITUCIÓN DE EL EX FUNCIONARIO J.C.…, del 21 de Agosto del 2007 al 28 de Agosto del 2007, se interrumpió 7 días y por último, del 28 de agosto del 2007 al 12 de septiembre del 2007, se interrumpió por 14 días. Solicitamos a la Sala de Apelaciones, a todo evento la pronunciación sobre la violación a los normas jurídicas señaladas supra. Quebrantamiento de lo establecido en el artículo 17 CONCENTRACIÓN: INICIADO EL DEBATE, ESTE DEBE CONCLUIR EN EL MISMO DÍA, SI ELLO FUERE POSIBLE, CONTINUARA DURANTE EL MENOR NUMERO DE DÍAS CONSECUTIVOS. Estas actas incumplen igualmente con lo establecido en el artículo 334, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal: “…EN TODO CASO, SE LEVANTARA UN ACTA FIRMADA POR LOS INTEGRANTES DEL TRIBUNAL Y POR LAS PARTES EN LA QUE SE DEJARA CONSTANCIA DEL REGISTRO EFECTUADO…”.

De una simple revisión de cada una de las actas señaladas, se desprende el hecho grave que no firmaron todas las partes intervinientes, por ejemplo, el imputado acusado, la defensa, ningún experto firmo, ningún testigo y para finalizar consigno copia del Acta de Audiencia de fecha 26 de Junio del año 2007, pieza Vii (sic), folio 110, donde la Secretaria no firmo dicha audiencia, causa esta de NULIDAD, SEGÚN LO ESTABLECE EL ARTÍCULO 174 del Código Orgánico Procesal Penal. OBLIGATORIEDAD DE LA FIRMA. “…LAS SENTENCIAS Y LOS AUTOS DEBERAN SER FIRMADOS POR LOS JUECES QUE LOS HAYAN DICTADO Y POR EL SECRETARIO DEL TRIBUNAL. LA FALTA DE FIRMA DEL JUEZ Y DEL SECRETARIO PRODUCIRA LA NULIDAD DEL ACTO” Pedimos respetuosamente la nulidad de este acto de acuerdo a lo establecido en la Ley; siendo esta declarada se sigue violando el debido proceso a nuestro defendido, quedando un acto nulo entre las audiencias del 12 de Junio del año 2007 (26.06.2007)-11 de Julio del año 2007, serían 29 días de interrupción entre una audiencia y otra, transgrediendo nuevamente lo pautado en los artículos 335 y 337 del Código Orgánico Procesal Penal, ya enunciados anteriormente.

VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO

Al fijar la audiencia del día 21 de Agosto del año 2007, cuando el 10 de Agosto del año 2007 habían sido notificadas las partes para el día 24-08-2007, mas grave aún es que este día se tomo el testimonio o declaración del funcionario M.G., no siendo esta persona promovida ni incorporada como prueba en la etapa legal, por lo que PEDIMOS LA NULIDAD DE ESTA AUDIENCIA.

CAUSA DE RECUSACIÓN Y LA INHIBICIÓN

El ciudadano Juez, como se evidencia de Decisión emanada de la Corte de Apelaciones, Sala 1, la cual se encuentra inserta en el expediente y anexamos marcada “B” ya había emitido opinión en la causa con conocimiento de ella, encontrándole incurso en una de las causales presentes en el artículo 86, ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal. Violando el Debido Proceso, continúo la causa hasta Sentencia, agregamos copia simple de esto marcada “B” ya que el era miembro de esta Corte de Apelaciones para la época en que hubo decisión en relación a este mismo expediente.

Solicitamos la nulidad de este juicio, primero por tantos vicios en el procedimiento. Pedimos la Absolución a favor de nuestro defendido L.A.C.R., porque en el expediente esta comprobado el CUERPO DEL DELITO más de ninguna manera o forma se comprobó la CULPABILIDAD.

Se debe tomar en consideración el hecho que nuestro defendido se presento ante los Tribunales puntual y consecutivamente, como se lo impuso el Juzgado Trigésimo Séptimo en funciones de Control y la Fiscalía; acudiendo a cada audiencia del Juicio. No existía peligro de fuga (artículo 251, parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal), existe constancia de trabajo en el expediente, arraigo en el país, Acta de nacimiento de su hija (familia). Solicitamos la aplicación del artículo 8° del Código Orgánico Procesal Penal, que dice: “ PRESUNCIÓN DE INOCENCIA: CUALQUIERA A QUIEN SE LE IMPUTE LA OCMISIÓN DE UN HECHO PUNIBLE TIENE DERECHO A QUE SE LE PRESUMA INOCENTE Y A QUE SE LE TRATE COMO TAL, MIENTRAS NO SE ESTABLEZCA SU CULPABILIDAD MEDIANTE SENTENCIA FIRME. En el presente caso, aún quedaban recursos procesales y no había una sentencia firme; no había peligro de fuga, artículo 251, parágrafo primero. LA PENA IMPUESTA FUE DE 8 AÑOS.

OBLIGACIÓN DE DECIDIR

Se infringe el artículo 6° del Código Orgánico Procesal Penal. De una simple lectura de la sentencia se desprende la idea de que el ciudadano Juez, se encontró en el dilema de a cual jurisprudencia sujetarse para absolver o condenar al procesado, con la finalidad de comprobar la culpabilidad; señalando jurisprudencias que aprobaban el reconocimiento en Sala de Juicio y otras que no lo aprobaban. Desechando elementos incorporados como prueba por la vindicta pública; pero a la vez toma en consideración el testimonio de un funcionario para motivar su sentencia.

Solicitamos respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones la LIBERTAD de nuestro representado L.A.C.R., quien es inocente de los hechos que se le imputan; el cual no tiene antecedentes penales tiene una hija y esposa, (arraigo en el país), cumplid con cada una de sus presentaciones dándole la cara a la Justicia, estando presente en cada etapa procesal, siempre con el convencimiento de su inocencia. Aquí queremos resaltar lo plasmado en la sentencia, Folio 65, que textualmente dice: “…PERO TAMBIEN ES CLARO, QUE A FALTA DE LAS PRUEBAS, TECNICAS PERTINENTES, NO SE PUDI DETERMINAR CONRIGOR CIENTIFICO, QUE HAYA SIDO EL ACCIONAR DE UN ARMA DE FUEGO POR EL ACUSADO, LA CAUSA EFICIENTE DE LA MUERTE DEL ADOLESCENTE, PUES HUBO OTRO SUJETO QUE JUNTO CON EL ACCIONO ARMA DE FUEGO, SIN QUE PUEDA DETERMINARSE QUIEN FUE EL CAUSANTE DE LA MUERTE…”. ¿ no hay prueba de que disparo, pero es culpable?.

Igualmente fundamentamos el presente recurso en el Quebrantamiento u omisión en las formas sustanciales de los Actos que cause indefensión, artículo 452, ordinal 3° ejusdem; Todo ello en virtud de que la última audiencia de juicio fue el día 12-09-2007 (Dispositiva) publicando la (Motiva) en fecha 23-11-2007; es decir después de DOS MESES Y QUINCE DIAS, transgrediendo lo establecido en el artículo 365 ejusdem, último aparte, el cual expresa: “…LA PUBLICACIÓN DE LA SENTENCIA SE LLEVARA A CABO, A MAS TARDAR, DENTRO DE LOS DIEZ DIAS POSTERIORES AL PRONUNCIAMIENTO DE LA PARTE DISPOSITIVA…”.

(omisis) CONCLUSIONES

Se condeno a una persona, con la declaración de dos testigos y un funcionario que suscribe un Acta Policial, no coinciden, ni en fecha, ni en hora, ni en quien disparo, ni en las características fisonómicas de 1 imputado, ni siquiera en el nombre basándose en un apode “EL PITUFO” violando la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 57 la cual prohíbe el anonimato.

No se incauto ninguna arma a nuestro defendido, no se le hizo prueba de ATD, no hay testigos presénciales, solo referenciales, no hubo prueba técnica de balística, no declaro el médico que práctico la autopsia, transgrediendo el artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza: “ …LOS MEDICOS QUE PRACIQUEN (sic) LA AUTOPSIA DEBERAN CONCURRIR AL DEBATE…”. No haya (sic) acta de Enterramiento.

Pedimos respetuosamente a esta Sala de Apelaciones la inmediata Libertad de nuestro defendido en base a los alegatos de hecho y derecho plasmados en este escrito de Apelación”.

- II-

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal A-quo, en su decisión de fecha 23 de Noviembre de 2007, expresó entre otras cosas, lo siguiente:

“(Omisis) CAPITULO IV

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Con los elementos de prueba aportados en juicio oral y público, se ha acreditado el hecho relativo al homicidio del adolescente ( se omite el (los) nombre (s) de la (s) víctima (s) adolescente (s) en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), y la participación en ese hecho del ciudadano L.A.C.R., y al respecto tenemos que señalar que la representante del Ministerio Público acusó al prenombrado ciudadano como coautor del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408, ordinal 2 del Código Penal Vigente para el momento del hecho, en concordancia con el artículo 83 ejusdem; hechos que preciso el Ministerio Público, para el 18 de octubre de 1999, por lo que es aplicable el Código Penal Vigente para ese momento.

Seria inútil continuar o adentrarnos en el análisis de los fundamentos de hecho y de derecho, si primero no precisamos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49, numeral 6, prevé o consagra el principio de legalidad, como garantía ciudadana de seguridad jurídica, al establecer que: (omisis).

En consonancia con ello, el artículo 1 del Código Penal vigente, señala lo siguiente: (omisis).

La representante fiscal, como se dijo supra, acusó por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 2° del Código Penal Vigente para el 18 de abril de 1999, en concordancia con el artículo 83 ejusdem; que consagra lo siguiente: (omisis).

La nomenclatura de delito nos la da la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 49, numeral 6, y la acoge, entre muchos otros textos legales, el Código Penal en su artículo 1, y en esa categoría está ubicado el hecho punible por el cual acusó el Ministerio Público al ciudadano L.A.C.R..

En esta fase, la labor de este juzgador, es llenar de contenido procedimental la sentencia penal, hacer que la misma contenga “(…) un análisis detallado de las pruebas”, siendo que también debe hacer y constar “ la comparación de unas con otras y decidir mediante un razonamiento lógico, donde se determine de una manera clara y precisa los hechos que se dan por probados, con indicación de fundamentos de hecho y de derecho, ya que de ese análisis y confrontación de las pruebas es donde surge la verdad procesal la cual sirve de asiento a la decisión procesal” (sentencia n° 656 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia del 15 de noviembre de 2005 (expediente 05-00092), con ponencia de la Magistrado BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN (Subrayado nuestro).

En consecuencia, es tarea principal, si fuere pertinente fundamentar tanto el hecho o hechos acreditados como la culpabilidad del acusado.

(omisis) En este capítulo, denominado por exigencia legal, fundamentos de hecho y de derecho, no es posible el análisis y confrontación de pruebas, si previamente no se precisa o delimita cuales fueron los puntos argumentativos del acusado L.A.C.R. y de su abogada defensora.

En el acto de apertura o inicio del debate el acusado, al igual que lo hizo en el acto de cierre del debate, se acogió al proceso constitucional, no queriendo prestar declaración, y la defensa pública en el acto de inicio del debate, después de oponer las excepciones, señaló que el principio de presunción de inocencia arropa a su defendido, y en el acto de conclusiones solicitó se dictara una sentencia absolutoria.

Como se puede observar el acusado no declaró en el juicio oral y publico, y respecto de su defensa la misma no señaló situaciones o puntos de descargo que sea necesario analizar en profundidad, particularizada y de manera detallada, en el entendido que de ello haberse producido, constituiría un punto esencial a ser tratado en la sentencia, tal como lo expresó la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1687 de fecha 19 de diciembre de 2000, en los siguientes términos: (omisis).

En el capítulo III de esta sentencia se acreditaron los hechos objeto de este juicio, mediante un análisis exhaustivo de los medios probatorios y de la comparación de los mismos. Explanaremos de seguidas los fundamentos de hecho y de derecho, que como exigencia legal contiene el artículo 364 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Tenemos pues que en el capítulo III de esta sentencia, de manera puntual dijimos que las declaraciones de los funcionarios de la Policía Metropolitana G.Y.G.L. Y MARIELIS Z.B.J., no acreditan ni materialidad delictiva ni particular del acusado L.A.C.R., en el hecho acusado por el Ministerio Público; igualmente se dijo que de la testimonial del ciudadano R.A.G.V. se acredita que tuvo conocimiento de la muerte del adolescente ( se omite el (los) nombre (s) de la (s) víctima (s) adolescente (s) en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), pero que no tiene conocimiento como se produjo ni de quienes fueron los autores del hecho. Igualmente, en este particular podemos, sin duda alguna, ubicar el testimonio del funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas H.A.R.P., pues señaló que no recordaba el hecho, que su función era notificar a las unidades del Área Metropolitana de Caracas de cualquier delito, por lo que no acredita materialidad delictiva, y para el caso de esta existir, autoría o participación de alguna o algunas personas en el hecho, mucho menos del caso objeto del juicio y de la autoría o participación o no del acusado de autos.

Por ende, en un análisis concentrado de esas testimoniales, es claro que ni separadas o en conjunto, dan elemento alguno que vincule al acusado con la muerte del adolescente A.W.C.B.

Sin embargo, y a los fines de obtener certeza o no sobre la autoría o participación del acusado L.A.C.R. en la muerte del precitado adolescente, necesariamente tenemos que analizar y comparar otros medios probatorios.

Comencemos por afirmar que en la presente causa no existió como medio ofertado en su debida oportunidad por el representante fiscal y admitido por el juzgado en funciones de Control para su recepción en juicio, la declaración de algún experto médico, que haya practicado la autopsia médico legal al adolescente, sin embargo, ha de señalarse que el hecho muerte del adolescente ocasionada por heridas de arma de fuego, está acreditado con las declaraciones del ciudadano AGUSTIN A COVA SOTILLO, quien testimonió que su hijo ( se omite el (los) nombre (s) de la (s) víctima (s) adolescente (s) en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), fue abaleado por unos motorizados, trasladándolo a la Clínica de la Policía Metropolitana, donde falleció; del ciudadano A.A.C.S., quien testimonio que su sobrino fue herido por unos motorizados, que lo llevaron a la Clínica de la Policía Metropolitana, lo ingresaron, lo estaban preparando para operarlo, ellos se retiraron y fue cuando regresaron que les informaron que su sobrino había fallecido, y del ciudadano J.H.S., quien testimonió que le informaron por transmisiones que en la Clínica de la Policía Metropolitana, estaba el cuerpo sin vida de un ciudadano, se trasladó y constató el cuerpo sin vida de un adolescente que era hijo de un cabo de la Policía Metropolitana, que incluso le dijo que le habían matado a su hijo.

Pero también ese hecho muerte se acreditó con las declaraciones de funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, ya que el funcionario J.M.A.B., a quien se le puso de manifiesto una inspección N°. 1189, señaló que esta fue una inspección realizada en una clínica al cuerpo sin vida de una persona identificada como ( se omite el (los) nombre (s) de la (s) víctima (s) adolescente (s) en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), que presentaba herida circulares producidas o que se hacen por el paso de un proyectil, y el funcionario YOVER J.B.G., testimonio que se trasladó con otros funcionarios hasta la Clínica de la Policía Metropolitana y procedió a inspeccionar el cadáver de un adolescente, que tenía heridas por arma de fuego, recordando que respondía al nombre de COVA.

Pero también, como elemento que se adminicula a lo antes dicho, tenemos el testimonio del funcionario experto balístico M.E.G.B., que ante la ausencia del experto J.C., jubilado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, fue requerida su designación para que explicara el sentido y alcance de la experticia practicada, todo ello por considerarse pertinente, dada la ausencia y/o no localización del experto que la había realizado. Este experto señalo que en la experticia se hacía constar que la víctima presentaba herida por arma de fuego al tórax, con orificio de salida por el hemitorax lateral izquierdo, y que la trayectoria intraorgánica es de adelante hacia atrás, de derecha a izquierda en forma recta, y otra herida en el muslo izquierdo, con trayectoria de abajo hacia arriba y de adelante hacía atrás.

A lo anterior debemos adminicular el acta de defunción, como documental ofrecida y decepcionada en juicio, suscrita por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia San Juan, correspondiente a quien en v.s.l. ( se omite el (los) nombre (s) de la (s) víctima (s) adolescente (s) en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), en la cual se dice que la causa de la muerte fue: “ Hemorragia interna-herida por arma de fuego de proyectil único a tórax y miembro inferior”, documental que se aprecia conforme al artículo 339 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

En otro orden de ideas, tenemos que el padre del occiso, ciudadano A.W.C.S., señaló que unos ciudadanos que iban en unas motos empezaron a disparar, específicamente los barrilleros, hacia donde estaba un grupo de muchachos, incluso su hijo, el cual recibió un impacto de bala y que logra distinguir a los sujetos que dispararon, y que estos fueron reconocidos por los apodos de EL PITUFO Y EL BALON, y que identifica al primero como L.C. del cual dijo que se encontraba presente en la Sala de Audiencia.

Un punto que debe destacarse con énfasis de esa declaración rendida por A.W.C.S., padre del adolescente occiso, es que señaló en su exposición que los sujetos apodados como EL BALON Y EL PITUFO fueron reconocidos por los muchachos que compartían con su hijo el día del hecho, y que desde el balcón donde estaba ubicada su persona logró distinguir a los que efectuaron disparos, y que uno de ellos señala, estaba en la Sala de Audiencia, y era el acusado L.A.C.R..

Entonces, para recapitular este punto de primario interés procesal, tenemos que el ciudadano A.W.C.S., padre del occiso, en la audiencia oral y pública señaló que el día de los hechos pasaron por el barrio Las Piñas del Atlántico unos sujetos en unas motos y comenzaron a disparar hacia donde se encontraba un grupo de muchachos, que él no los conocía, pero que si los distinguió, los vio (exposición y respuesta a la pregunta 1 del fiscal del Ministerio Público), que dispararon los que iban de barrilleros, y que esa persona que disparó estaba presente en la sala, señalando al acusado (respuesta a las preguntas 1 y 2 de la Escabino Titular I).

Aquí se plantea una cuestión sumamente interesante, y que tiene como principio fundamental un “ Estado democrático y social de Derecho y de Justicia” que encardina como valor, entre otros, la justicia, y que el derecho a la tutela judicial efectiva no es un abstractismo sino la concreción de derechos garantizados por el texto constitucional en su artículo 26, en tres aspectos del procedimiento: acceso a la justicia, el proceso debido y el derecho a la ejecución de la sentencia conforme al procedimiento previamente pautado. Interesa destacar, a los efectos de la identificación ó señalamiento que en audiencia hizo el ciudadano A.W.C.S., del acusado como una de las personas que disparó, que es el debido proceso, y en este sentido señalamos que es todo proceso, sea judicial o administrativo, en el cual se cumplan “ las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, que se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la Ley (…)” (sentencia número 2502 del 5 de agosto de 2005, expediente número 05-0846, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ponente el ex Magistrado LUIS VELÁSQUEZ ALVARAY). Igualmente, es valedera, la sentencia número 553 del 16 de marzo de 2006, expediente número 04-1235 con ponencia del mismo ex Magistrado. De lo cual debemos colegir que el debido proceso son un conjunto de garantías constitucionales mínimas, con desarrollo y efectivo cumplimiento en el proceso, que no se estructura básicamente en orden al imputado o acusado, sino también en orden a la víctima, e incluso del Ministerio Público.

Debido proceso como apego a un conjunto de garantía mínimas para el juzgamiento, y que fue establecido por el Constituyente, reclama que el legislador instrumente un desarrollo legislativo con base al derecho procesal constitucional, lo que comporta el establecimiento del proceso, entendido como “un conjunto sucesivo de actos procesales tendientes a la declaración final del juez para dilucidar una controversia (…)” (sentencia número 80 del 1 de febrero de 2001, expediente número 00-1435 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCIA GARCIA). Debido proceso y principio de legalidad están íntimamente relacionados, ya que “uno de los principios rectores en materia adjetiva es el principio de legalidad de las formas procesales, según el cual los actos del proceso deben practicarse de acuerdo con las formas consagradas en el ordenamiento jurídico, para producir los efectos que la ley le atribuye…” (sentencia n° 4674 del 14 de diciembre de 2005, expediente n°. 05-2125 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado CARMEN ZULETA DE MERCHAN). Los actos del sistema penal acusatorio, consagrados en el Código Orgánico Procesal Penal, como la efectiva concreción del debido proceso, no pueden ser relajados, ni sometidos a la mera voluntad de las partes, e incluso del propio juez, y esto porque la tutela del derecho al debido proceso interesa al orden público (véanse sentencias números 1 del 18-1-2007, expediente número 06-0438 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ELADIO RAMON APONTE APONTE, y 266 del 15-2-2007, expediente 06-1392, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ).

Nociones del proceso, principio de legalidad y debido proceso, que son contrarias a la noción de subversión del proceso, o de subversión de la forma y tiempo de los actos, y más en particular subvertir el orden procesal es separarse del procedimiento establecido expresamente en la ley (véase sentencia número 1107 de fecha 22 de junio de 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCIA GARCIA.

Todo esto viene a colación de que un testigo del hecho objeto del p.A.W.C.S., señaló en audiencia de juicio oral y público, que uno de los que disparó estaba presente en la Sala de audiencia y era el acusado L.A.C.R., y la apreciación de este acto, a los efectos de la sentencia a pronunciamientos y apreciaciones por los jueces, e incluso por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ya que al decir de algunos, este señalamiento sería un acto de reconocimiento que violenta o subvierte la forma, tiempo, y, en general, el procedimiento establecido para el acto de reconocimiento pautado para una fase determinada por el Código Orgánico Procesal Penal, mientras que otro sector, señala que la declaración que hace el testigo durante el juicio, espontáneamente o preguntado por las partes, reconociendo o señalando al acusado como autor o participe en los hechos objeto del proceso, es simplemente “un testimonio evacuado en el juicio”, máxime que uno de los principios que informa al debido proceso en nuestro sistema es la oralidad (sentencia número 499 del 11 de junio de 2006, expediente 06-334 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado DEYANIRA NIEVES BASTIDAS.

(omisis) Dentro de ese tratamiento legal al testimonio, se tiene uno muy particular, propio de la fase de investigación de la etapa preparatoria del procedimiento ordinario, cuyo objeto y alcance están puntualizados en los artículos 280 y 281 ejusdem, y es el acto de reconocimiento del imputado en rueda de personas, que además es muy propio del Ministerio Público, que cuando “estime necesario el reconocimiento del imputado, pedirá al Juez la práctica de esa diligencia”, cuya forma y pluralidad están reguladas en el texto adjetivo, pero ese acto aunque le es propio al Ministerio Público, no le es exclusivo, puesto que el imputado ó su defensor pueden solicitarlo en el acto de presentación del aprehendido, o solicitarlo al representante fiscal conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, que en caso de opinión negativa deberá dejar constancia motivada, sin perjuicio de que el imputado o su defensor acudan al Juez de control para el control judicial de tal actividad propia de la fase preparatoria ( artículo 282 eiusdem). De todo ello se colige, que el acto de reconocimiento como manifestación oral negativa o positiva del testigo, de “si se encuentra entre las personas que forman la rueda o grupo, aquella a quien se haya referido en sus declaraciones y, en caso afirmativo, cual de ellas es”, otra cosa no es sino un testimonio, propio de una fase de juicio ordinario, sometido a formalidades y que se recoge en un acta, denominada “acta de reconocimiento”, e incluso el acto de reconocimiento puede practicarse bajo las reglas de la prueba anticipada, con las mismas formalidades de aquel pero con garantías adicionales para las partes.

Ciertamente para la fase de juicio oral y público, el legislador no previó expresamente la realización de un acto de reconocimiento, tal como lo recoge el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 230, 231 y 232, sin embargo, si alguna de las partes oferta como medio de prueba documental para su lectura, el acta de reconocimiento que recoge el reconocimiento que en rueda de personas se practicó en la fase de investigación de la etapa preparatoria, incluso cuando se recibió bajo las reglas de la prueba anticipada, la misma debe decepcionarse o incorporarse por su lectura conforme a las reglas del artículo 339 ejusdem. Un acto realizado en etapa anterior a la del juicio oral y público, recogido en un acta, por vía documental se incorpora por su lectura al juicio, y el mismo debe ser objeto de análisis por el juzgador, a los fines de su apreciación. Debe tenerse presente que ese acto documental, con su forma y tiempo prescritos en la ley, es propio de la etapa preparatoria, no de otra fase del proceso, como la de juicio, que tiene como rasgo esencial la oralidad.

En el presente caso no se trata de un reconocimiento, o de un acto de reconocimiento como los antes descritos, pero a fin de cuenta es una manifestación testimonial, y lo importante en fase de juicio no es la forma ex artículo 223 supra citado, o las exigencias de la prueba anticipada, sino el contenido del testimonio, pues si bien en las hipótesis mencionadas el testimonio está documentado, no deja de ser por ello una testimonial. Cuando un testigo en audiencia de juicio oral y público, a motus propio, o preguntado por las partes, dice que el acusado presente en la Sala de audiencia es el autor o participe del hecho, o que lo señala como la persona que cumplió actos, o una determinada conducta en orden a la realización del hecho objeto de la acusación fiscal, otra cosa no hace sino dar un testimonio, por medio del cual positivamente señala al acusado como autor o participe del hecho, y ello no debe ser confundido ó analogazo con el acto de reconocimiento ex artículos 230 y 231, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

(omisis) Pero a ese señalamiento del acusado como presente en el grupo que disparó, hecho por A.W.C.S., debemos adminicular el testimonio del funcionario de la Policía Metropolitana J.G.H.S., quien en su exposición señaló que después que se traslado a la Clínica de la Policía Metropolitana y hablar allí con el padre del adolescente occiso, se trasladó al lugar de los hechos, encontrando a unos muchachos llorando, quienes se señalaron que pasaron unos motorizados, y que la última moto llegó con dos personas, una de las cuales desenfundó un arma, disparándole a todos, y cayendo herido el adolescente, y los menores testigos le dijeron que los de la moto eran EL BALON Y EL PITUFO, identificado como L.A. O L.A..

Tenemos pues, que el funcionario J.G.H.S., refiere en su dicho una versión de los hechos, o una exposición de los hechos, que le hicieron los otros menores de edad que se encontraban con el adolescente, que le identificaron a las dos personas de la última moto, como EL PITUFO Y EL BALON, destacando que el primero era el barrillero que fue el que disparó, y que éste respondía al nombre del acusado. Hay pues concordancia entre la identificación por apodos de las personas intervinientes en el hecho, que hacen tanto el padre del occiso, como la referencia que obtuvo en el sitio de los hechos de los menores testigos, el funcionario policial e igualmente son contestes en el nombre del ciudadano apodado EL PITUFO que es L.C. o L.E.C., nombre este ultimo que señaló el padre del occiso, pero que tiene una incorrección en el segundo nombre, la cual se salva plenamente por el señalamiento que hace del acusado en la propia Sala de Audiencia, de que estaba presente o fue la personas que observó que disparo.

Por otro lado tenemos la declaración del ciudadano A.A.C.S., que si bien es cierto que dice que se encontraba en el balcón de una casa de una tía de los hechos, desde donde observaba la planimetría de la zona, lo que le permitió ver pasar dos personas en una moto, dar la vuelta y oír disparos, después bajaron, no vio u observó el momento en que su sobrino fue impactado por los disparos, pero como sabía o “estaba en cuenta” que su sobrino estaba con unos amigos, su reacción fue bajar y lo observo mal herido, y que las personas de la moto que dispararon fueron EL PITUFO Y EL BALÓN, y que esa información, se la dan los testigos presénciales que los vieron y tenían la certeza de quienes habían sido ellos (respuesta a la pregunta 7 de la defensa pública). Que de los testigos presénciales dos han fallecido (JHONATHAN Y GREGORIO) y uno esta vivo (JHON).

Tenemos que esta declaración del testigo A.A.C.S., es conteste con la del padre del occiso A.A. COVA SOTILLO, en el punto en que se efectúan disparos por unos motorizados y que estos disparos causan la muerte del adolescente, y que los sujetos que disparan son EL PITUFO Y EL BALON, y que los datos de los apodos se los suministró uno de los muchachos testigos presénciales de nombre G.P. (dicho por el padre del occiso), mientras A.A.C.S., dijo que había sido uno de los muchachos pero no recordaba el nombre.

Por otra parte, del dicho de A.A.C.S., que se identifica como tío del occiso, se desprende, que en un primer término señaló que las personas que realizaron los disparos fueron el PITUFO Y EL BALON, que el no pudo presenciar cual de ellos estaba disparando, pero que la investigación posterior arrojó que el que había disparado era el parrillero, mientras que el padre del occiso A.W.C.S., señalo que observó o vio tres (3) motos y que vio desenfundar armas a los barrilleros, y que uno de los que disparaba era el apodado EL PITUFO. La concordancia de los testimonios en este punto es que disparó o disparaban los que iban de barrilleros, aunque J.H.S., funcionario de la Policía Metropolitana, en su testimonio indicó que al entrevistarse en el sitio de los hechos con los muchachos, estos le señalaron que la última moto llegó con dos personas “ una de las cuales desenfundó un arma, le disparó a todos” y que les preguntó quien había disparado de los sujetos que identificaron como EL PITUFO Y EL BALON, respondiendo “ que había disparado LUIS apodado EL PITUFO”.

De ello tenemos que el padre del occiso dijo que los tres (3) barrilleros de las motos desenfundaron armas, que logró ver a las personas que efectuaron disparos, y que los apodados eran EL PITUFO Y EL BALON (respuestas a las preguntas 1 y 2 del fiscal del ministerio público), de lo que se deriva que hay un señalamiento o mejor un testimonio positivo de que al menos dos personas dispararon, mientras que la referencia que obtuvo J.H.S.d. los menores testigos presénciales del hecho fue que había sido el parrillero de la última moto el que disparó, identificado por estos como EL PITUFO, Y A.A.C.S., dijo que no pudo presenciar cual de ellos (EL PITUFO Y EL BALON) estaba disparando; por lo que se produce, sin duda alguna, una referencia directa, de un testigo presencial, el padre del occiso, de que en el sitio de los hechos dos (2) personas dispararon, una de ellas identificada como EL PITUFO, al que también se refiere en su testimonio el funcionario policial J.H.S., y que ese ciudadano fue identificado como L.A.C.R.. por ende, este juzgador, con fundamento en el análisis antes hecho, tiene certeza de que el día de los hechos 18 de abril de 1999, dos personas desenfundaron armas y dispararon hacia un grupo de jóvenes, hiriendo mortalmente al adolescente A.W.C.B., quien posteriormente fallece, máxime que en el presente caso no hubo prueba técnica balística relacionada con el proyectil recabado del tanque de gasolina de la moto, ni se recuperó arma alguna en poder del acusado, que permitiera individualizar su accionar con relación a un o unos proyectiles o conchas, localizadas en el lugar, con el agravante que los proyectiles que impactaron al mencionado occiso tuvieron en su cuerpo orificio de entrada y salida.

De todo ello se deriva que se acreditó por los medios de prueba supra analizados y comparados, que se produjo o causo la muerte del adolescente que en v.s.l. ( se omite el (los) nombre (s) de la (s) víctima (s) adolescente (s) en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) y que en el sitio de los hechos, dos personas en una moto, una conduciendo y la otra de parrillero, accionaron armas de fuego hacia el grupo donde se encontraba el antes citado occiso, una de las cuales fue identificada por el apodo de EL PITUFO, que resultó ser y es el acusado L.A.C.R., que como elemento directo fue señalado por el padre del occiso A.W.C.S., como uno de los que disparó. por lo que la conducta que puso en acción el acusado encuadra en el supuesto de hecho contenido en el artículo 407 del código penal vigente para el momento del hecho, en concordancia con el artículo 83 ejusdem. EN CONSECUENCIA, LA ACCIÓN O CONDUCTA DEL ACUSADO ES TÍPICA.

Sobre la tipicidad y su significación en el proceso, la sala constitucional del tribunal supremo de justicia en sentencia n° 1142 de 9 de junio de 2005, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, señaló lo siguiente:

(…) por otra parte, esta Sala estima preciso acotar, que es deber esencial de los jueces aplicar la ley eficazmente. este deber no escapa a la justicia penal, ya que el artículo 13 del código orgánico procesal penal impone al juez la obligación obtenerse, al adoptar su decisión, a la finalidad del proceso. dicha finalidad- en materia penal- esta encaminada a establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho. este establecimiento de los hechos por las vías jurídicas, implica la adecuación de los mismos dentro del tipo penal que los prescribe punibles.

El tipo penal o la tipicidad del hecho como delito, es la referencia a la conducta o comportamiento humano en su acción.

El Juez penal debe respetar el tipo legal, castigando al sujeto cuya conducta se adecua en la descripción típica, o no haciéndolo debido a la falta del tipo en el proceder de éste. de allí que el juez penal al decidir produce una doble valoración, por una parte verifica si la conducta ejecutada por el agente es una figura narrativa, y por otra si es injusta y culpable

(subrayado nuestro).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nº 1500 del 3 de agosto de 2006 (exp. 06-0739) con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señaló lo siguiente:

(…) ahora bien, el fallo al cual se encuentra referido la última parte del artículo 49.1 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela, es aquel en el cual el juez, una vez examinados los argumentos de las partes y el acervo probatorio, ha obtenido un grado de certeza y con base en ello ha construido y declarado la culpabilidad del acusado. para tal declaratoria, el órgano jurisdiccional debe haber previamente comprobado que el hecho es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad). ello no es otra cosa que la operación mental denominada subsunción, es decir la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho. Claro está, la subsunción debe exteriorizarse y plasmarse en la motivación de la sentencia. Debe señalarse que lo anterior, además de ser una exigencia de seguridad jurídica, es un modo de garantizar el derecho a la defensa de los ciudadanos.

en el campo del derecho penal, dicha operación mental se materializa encuadrando un hecho concreto bajo las categorías de la teoría general del delito, a los fines de comprobar si ese hecho concreto ostenta las características esenciales de todo delito, claro está, una vez que se haya determinado cual es el tipo de la parte especial del código penal –o de la legislación penal colateral- que debía aplicarse al caso concreto. (…)

.

Y esta tipicidad de hecho presupone una ley formal que defina al delito o falta, ya que para que se castigue una conducta, es necesario que la misma esté tipificada legalmente, y que la propia ley señale la correspondiente sanción. de allí que la verdadera amenaza al principio de legalidad la constituyen las leyes penales indeterminadas, sobre todo de indeterminación del supuesto de hecho, que delimite con precisión la prohibición o el mandato. por ende, el principio de legalidad es la taxatividad del supuesto de hecho y de la sanción (véase la sentencia nº 950 de fecha 23-05-2007 de la sala constitucional del tribunal supremo de justicia, con ponencia del Magistrado MARCOS TULIO DUGARTE PADRON).

Esa acción típica también debe ser antijurídica, en razón de lo siguiente: con independencia de si se toma la antijurícidad como un elemento autónomo del delito al igual que la tipicidad y la culpabilidad, o en cambio se le considera la esencia misma, la naturaleza intrínseca del delito, consistente en un juicio de relación, ya que al hablarse de antijurícidad se da un juicio sobre un hecho, lo que debemos tener claro al hablar de antijurícidad, es la temática del objeto jurídico del delito: en cada delito, a la par de un sujeto o sujetos activos, existe un objeto jurídico, entendiendo por este el bien protegido por el derecho, y por ello se denomina bien jurídico, o como DICE F.A. “aquel quid que la norma con la amenaza de la pena, tutela de posibles agresiones” (Manuale di diritto Penale, parte Generale, Settima E.D.A.. Giuffre Editore 1975, pág. 136).

En el presente caso observamos que se produjo la muerte del adolescente ( se omite el (los) nombre (s) de la (s) víctima (s) adolescente (s) en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) por el accionar de dos ciudadanos de armas de fuego hacia el sitio donde estaba el occiso con otros muchachos, de lo que se deriva que hubo “el hecho material concerniente a la extinción de una vida y el elemento psicológico correspondiente a la voluntad homicida” del acusado (sentencia nº 1673 del 19-12-2000, de la sala de casación penal del tribunal supremo de justicia, con ponencia del magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS).

La acción que desplegó el acusado conjuntamente con otra persona fue idónea para producir el resultado muerte, máxime que dispararon armas de fuego, como quedó acreditado con el testimonio del ciudadano A.W.C.S., y de las referencias que hizo J.H.S., de los dichos de los menores de edad presénciales del hecho, así como de los impactos o disparos de arma de fuego que oyó el testigo A.A.C.S.. pero también es claro, que a falta de las pruebas técnicas pertinentes, no se pudo determinar con rigor científico, que haya sido el accionar de un arma de fuego por el acusado, la causa eficiente de la muerte del adolescente, pues hubo otro sujeto que junto con él accionó arma de fuego, sin que pueda determinarse quien fue el causante de la muerte. al respecto, la sala de casación penal del tribunal supremo de justicia en sentencia nº 313 de fecha 11-07-2006, con ponencia del magistrado HECTOR CORONADO FLORES, señaló que en el caso sometido a su consideración si no se puede determinar quien produjo la herida causante del fallecimiento de una persona, es lógico y apegado a la hermenéutica, que hubo falta de aplicación del artículo 424 del código vigente, que preceptúa la complicidad correspectiva. esta disposición, agregamos nosotros, se corresponde al artículo 426 del código penal vigente para el momento del hecho, que junto al artículo 407 ejusdem, integran lo que estructuramos como homicidio intencional en grado de complicidad correspectiva, y no como homicidio calificado, y esto último porque la representación fiscal en el curso del debate, no probó algunas de las calificantes que consagra el numeral 2º del artículo 408 del código penal vigente para el momento del hecho, ni de las testimoniales recepcionadas en juicio, se desprende la acreditación de calificante alguna.

El artículo 407 del código penal vigente para el momento del hecho, dispone:

El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años.

Y el artículo 426 ejusdem, consagraba que:

Cuando en la perpetración de la muerte o las lesiones han tomado parte varias personas y no pudiere descubrirse quien las causó, se castigará a todos con las penas respectivamente correspondientes al delito cometido, disminuidas de una tercera parte a la mitad.

no se aplicará esta rebaja de pena al cooperador inmediato del hecho.

El bien jurídico, en el caso del homicidio intencional es la vida, máxime que nuestra carta fundamental, la consagra como derecho inviolable, con la correlativa prohibición de que “ninguna ley podría establecer la pena de muerte, ni autoridad alguna aplicarla”. el delito de homicidio es un hecho típico, que se concretiza en la lesión de un bien jurídico. en este sentido, la antijurícidad es una valoración que el juez cumple respecto del carácter lesivo o dañoso de un comportamiento humano; por ello la acción es antijurídica.

En razón de lo anterior, comprobada o acreditada la materialidad delictiva del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del código penal vigente para el momento del hecho, y de que la conducta puesta en acción por el acusado se adecuó al supuesto de hecho contenido en la citada norma, por lo cual el hecho es típico, y que lesionó un bien jurídico protegido constitucional y legalmente, estructurándose la acción antijurídica, y que el acusado L.A.C.R., es culpable y responsable, por ende coautor del hecho, pero en complicidad Correspectiva, este juzgado sexto de primera instancia en funciones de juicio del circuito judicial penal, constituido en fecha 08 de julio de 2005 como tribunal mixto, es del criterio de condenar al acusado L.A.C.R., por la culpabilidad y responsabilidad en la comisión del delito supra enunciado, en los términos expuestos; por lo que la presente sentencia será condenatoria todo de conformidad con los artículos 2, 26 y 253 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela y 1, 2, 4, 5, 6, 7, 12, 13, 14, 15, 22, 64, 173, 175 en su encabezamiento, 177, 361, 362, 365 y 367, todos del código orgánico procesal penal. y así se declara.

CAPITULO V

DETERMINACIÓN DE LA PENA A CUMPLIR

Ha quedado supra establecida la culpabilidad y responsabilidad del acusado L.A.C.R. en el delito DE HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 407 del código penal vigente para el momento de los hechos, que era el de 1915, en concordancia con el artículo 426 ejusdem, imponiéndose ahora en este capitulo que se proceda calcular e imponer la pena que ha de cumplir el acusado.

En la disposición citada del código penal se sancionaba la comisión del delito de homicidio intencional, con la pena de presidio de doce (12) a dieciocho (18) años, y en aplicación de la regla del artículo 37 del código penal, la pena media normalmente aplicable es de quince (15) años de presidio.

En cuanto a la aplicación de atenuantes genéricas, conforme al artículo 74 del código penal citado, este juzgador es del criterio que si el acusado nació en fecha 23 de abril de 1980, y el hecho a que se contrajo la acusación acaeció el 18 de abril de 1999, es claro que tenía dieciocho (18) años, lo que lo hace ubicable en el supuesto del numeral 1º del artículo antes citado. por otra parte, es de señalar que cuando un imputado o acusado no presenta antecedentes penales ni policiales, se estructura respecto de él, lo que se conoce en doctrina y jurisprudencia como buena conducta predelictual, lo que en principio haría aplicable la atenuante genérica prevista en el numeral 4º del artículo 74 citado, que dice lo siguiente:

se consideraran circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ‚esta en menos del termino medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:

1. ser el reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito.

2. no haber tenido el culpable la intención de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo.

3. haber precedido injuria o amenaza de parte del ofendido, cuando no sea de tal gravedad que de lugar a la aplicación del artículo 67.

4. cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho

.

Ciertamente es procedente aplicar la atenuante del ordinal 1º y también la del ordinal 4º, ambas del artículo 74, siendo que esta última es un elemento de igual entidad a las previstas en los tres (3) primeros numerales del citado artículo, porque es un elemento atinente al acusado, a su comportamiento en la sociedad antes de la comisión del delito, por lo que se considera procedente rebajar la pena en tres (3) años, quedando la pena en principio, a cumplir, en doce (12) años de presidio, pero como la comisión del delito lo fue en grado de complicidad correspectiva, el articulo 426 del código penal en cuestión, establece que se castigaba a todas las personas que tomaron parte en la perpetración de la muerte, ya que no pudo “descubrirse quien las causó”, con las penas correspondientes al delito cometido , “disminuidas de una tercera parte a la mitad”, y en el presente caso, se disminuye una tercera parte, es decir, cuatro (4) años, por lo que la pena que en definitiva ha de cumplir el acusado L.A.C.R., como resultado de la sentencia condenatoria , es de OCHO (8) AÑOS DE PRESIDIO, condenándosele igualmente a las penas accesorias a la de presidio, previstas en el artículo 13 ejusdem. se exonera al acusado de las costas procesales, de conformidad con los artículos 26 y 254 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela. Y ASI SE DECLARA.

MEDIOS DE PRUEBA QUE NO SE APRECIAN A LOS EFECTOS DE LA PRESENTE SENTENCIA

El artículo 339 del código orgánico procesal penal señala lo siguiente:

lectura. sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:

1º. los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o experto, cuando sea posible;

2º la prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este código;

3º. las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias.

cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación.

Como consecuencia de la expresa previsión del artículo 339, supra trascrito, este juzgador a los efectos de la presente sentencia, no apreció las siguientes documentales recepcionadas por su lectura:

1) La trascripción de novedad de fecha 18-04-1999, relativa a la recepción de una llamada radiofónica de parte del funcionario H.R., en razón de que no figura en los numerales 1, 2 y 3 del citado artículo, por ende, al incorporarse por su lectura, no tendrá valor alguno, máxime que el receptor de la llamada radiofónica rindió testimonio en juicio que fue debidamente apreciado por este tribunal mixto.

2) El acta policial de fecha 18 de abril de 1999, cursante a los folios 7, 8 y 9 de la pieza 1, no obstante que en la misma se indica que el funcionario YOVER J.B. dejó constancia que con otros compañeros se trasladó hasta la policlínica de la policía metropolitana, específicamente al depósito de cadáveres, para inspeccionar el cuerpo sin vida de una persona, no es un acta de inspección, a que se refiere el artículo 339, numeral 2 del código orgánico procesal penal, por lo que este tribunal mixto no la aprecia documentalmente, máxime que el funcionario que dejó constancia de la actuación de inspección YOVER J.B., rindió testimonio en la audiencia de fecha 26 de junio de 2006, el cual fue debidamente apreciado por este tribunal mixto, y referido tanto en el capítulo de los hechos que consideró acreditados, como en el capítulo de los fundamentos de hecho y de derecho.

3) Resultado del levantamiento del cadáver de fecha 18 de abril de 1999, realizado por los funcionarios policiales YOVER J.B., LUIS MONTESDOCA Y GRELYMAR MONTOYA, en ausencia de médico forense, que no obstante ser recepcionada en juicio por su lectura, la misma no se ubica en el numeral 2º del artículo 339 del código orgánico procesal penal, ni en ningún otro del citado artículo, por lo que no se aprecia por si sola, y por ende como documental no tiene valor alguno, dejándose constancia que en audiencia de juicio, testimonió el funcionario policial YOVER J.B..

4) Acta policial de fecha 18 de abril de 1999, suscrita por el inspector L.M., quien dejó constancia de diligencia policial efectuada al trasladarse en comisiones policiales al sitio del hecho, y de la entrevista que sostuvieron con JHONATAHN A.A.R. Y R.A.G.V., que no obstante ser recepcionada como documental, no la aprecia este tribunal mixto, y no tiene valor alguno, en razón de que no se trató de una diligencia policial, que no aparece entre las documentales a ser incorporadas al juicio por su lectura, y que además recoge presuntamente manifestaciones o versiones dadas por personas, una, que se dice presencial del hecho, y la otra que no estuvo presente. A todo ello debemos agregara que el funcionario policial L.M., no compareció a declarar en juicio, no obstante las reiteradas citaciones que se enviaron a la sub-delegación de el llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas.

5) Acta policial de fecha 18 de abril de 1999, suscrita por el funcionario J.G.H., adscrito a la división de investigaciones de la Policía Metropolitana, no la apreció este Tribunal Mixto, en razón de que no obstante estar recepcionada al juicio por su lectura, no aparece indicada en el artículo 339 citado supra, por lo que no tiene valor alguno como documental, máxime que el funcionario J.G.H.S., declaró en juicio sobre los particulares recogidos en esa acta policial, testimonio que fue apreciado probatoriamente en la sentencia.

6) La experticia de Trayectoria Balística Nº 9700-018-b-1670, suscrita por el experto J.C., autónomamente no se aprecia, por cuanto no fue recibida conforme las reglas de la prueba anticipada, sin embargo, en autos rindió testimonio el experto M.E.G.A., quien explicó el contenido, sentido y alcance, testimonio que fue apreciado probatoriamente a los efectos de esta sentencia.

7) El levantamiento Planimétrico nº 151, suscrito por el funcionario N.C.D., no se aprecia probatoriamente, en razón de que no fue practicado bajo las reglas de la prueba anticipada, máxime que el citado funcionario no compareció a juicio, no obstante las reiteradas citaciones, determinándose a posteriori, que ya no labora en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas.

8) La decisión de fecha 04 de mayo de 1999, dictada por el suprimido Juzgado Cuadragésimo Octavo (48ª) de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público, mediante la cual se decretó la detención judicial de los ciudadanos A.D.S.D. (detenido) Y L.A.C.R. (solicitado), en razón de que no se trata de ninguno de los elementos indicados en el artículo 339 del código orgánico procesal penal, pues esa decisión se refiere a un pronunciamiento intra proceso, por lo que a los efectos del presente fallo no tiene valor alguno, dejándose constancia que este elemento también fue ofertado por la defensa en el acto de audiencia preliminar.

9) El acta policial de aprehensión de fecha 18 de mayo de 2004, suscrita por el Sargento Primero de la Policía Metropolitana M.B., mediante la cual dejó constancia de la aprehensión del CIUDADANO L.A.C.R., y luego del pertinente r-13, se determinó que aparecía solicitado por Homicidio, por el juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia; esta acta policial, a pesar de su recepción por su lectura en juicio, no es de los elementos que se indican en el nombrado artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, por ende no se aprecia a los efectos de esta sentencia.

10) El acta de audiencia para oír al imputado de fecha 21 de mayo de 2004 del Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no se aprecia como documental recepcionada en juicio, en razón de que dicha acta no es ninguno de los elementos que se señalan en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, por ende, no tiene valor alguno, a parte de que se trató de la realización de un acto intra proceso.

11) Las actas de entrevistas realizadas a los ciudadanos A.W.C.S., A.A.C.S. Y J.G.P., en fechas 3-9-2004, 16-9-2004 y 10-09-2004, respectivamente, no se aprecian en su contenido probatoriamente, pues ninguna de ellas se indica en el contenido del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, y mucho menos se recibieron conforme a las reglas de la prueba anticipada, máxime que los dos primeros nombrados rindieron testimonio en juicio y fueron debidamente interrogados por las partes.

Es claro que ninguno de esos elementos ha debido ser admitido por el tribunal en funciones de control, como documentales para su incorporación al juicio por su lectura, pero esa admisión no es absoluta, con efectos directo en la sentencia a ser dictadas, ya que el Juez de juicio al constatar su incorporación por su lectura, está obligado por ley a no darles valor alguno, conforme al único aparte del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal. También deja constancia este Tribunal Mixto, que no se procedió a la citación de la ciudadana Á.G.R., promovida por la defensa en el acto de audiencia preliminar con el objeto de probar o de acreditar el particular de si al acusado lo llamaban o no “pitufo”, por cuanto no presentaron o consignaron por escrito o por diligencia, la dirección de habitación de la referida ciudadana.

CAPITULO VI.

PARTE DISPOSITIVA

Este Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal Mixto, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: se CONDENA al ciudadano L.A.C.R., (omisis) a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 407, en relación con los artículos 426 y 74 numerales 1 y 4, todos del código penal vigente para el momento de los hechos, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ( se omite el (los) nombre (s) de la (s) víctima (s) adolescente (s) en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente); así mismo se condena a las penas accesorias, previstas en el artículo 13 ibidem. sentencia condenatoria que dicta este tribunal mixto, de conformidad con los artículos 2, 26 y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1, 2, 4, 5, 6, 7, 12, 13, 14, 15, 22, 64, 173, 175 en su encabezamiento, 177, 361, 365 y 367, todos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se exonera al hoy condenado del pago de las costas, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. TERCERO: En razón de que la pena impuesta es mayor de cinco años, conforme al quinto 5º aparte del artículo 367 de la ley adjetiva penal, se decreta la detención del ciudadano L.A.C.R., hasta tanto el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución que haya de conocer de la presente causa decida lo pertinente, designándose como sitio de reclusión la casa de reeducación, rehabilitación e internado judicial “El Paraíso “La Planta”.

-III-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Los abogados C.A.O.J. y A.C.B., fundamentan su recurso de apelación señalando entre otras cosas:

1. - Invocan el artículo 452 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando la incorporación ilegal de una prueba, alegando que el funcionario M.G.A., intervino en sustitución del ex-funcionario J.C., pues a decir de los recurrentes el último de los nombrados fue la persona que elaboró el informe de trayectoria balística N°. 9700-018-131670 el 22-4-1999, y no el funcionario que compareció al juicio. Pretenden los recurrentes como efecto con la presente denuncia, la nulidad de la incorporación del testigo de conformidad con lo previsto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. - Denuncian la infracción contenida en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando:

   - Que resulta grave el hecho de haber sometido a su representado a un reconocimiento violando el contenido de los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando textualmente “…aunque como lo manifiesta el ciudadano Juez en la sentencia también este reconocimiento público pudo ser promovido por la vindicta Pública o la Defensa, ese no es motivo para permitir se altere y se vulneren el momento y lugar de los actos procesales…” .

   - Pretende el Juez de la recurrida motivar una sentencia condenatoria con el señalamiento del acusado por parte del padre de la víctima, ciudadano A.W.C.S..

   Asimismo sobre la declaración del referido ciudadano, los recurrentes en su escrito señalan:

   “ (omisis)…ATRAPAMOS A UN SUJETO APODADO “EL BALON”, DEBIDO A QUE ESTOS FUERON RECONOCIDOS POR LOS MUCHACHOS QUE COMPRATIAN (sic) CON MI HIJO…PERO QUE YO NO CONOCIA…OTRO APODADO EL PITUFO DE NOMBRE “L.E.C.”. A la primera pregunta de la Fiscalía: ¿Diga Usted, logró ver a las personas que efectuaron los disparos? CONTESTO: “ SI LOGRE DISTINGUIR PORQUE ESTABA EN EL BALCON, NO LOS CONOZCO PERO SI LOS VI”. En el folio 203 del 30 de Mayo del año 2007 expresa: “ELLOS ERAN 6 SUJETOS, VI DESENFUNDAR ARMAS A TRES (03)…” EL BALON ERA FLACO, ALTO, PIEL BLANCA, PELO LISO, EL OTRO ERA UN POCO GRUESO, PIEL CLARA” y a pregunta del Escabino I, responde en el FOLIO 204 del 30 de Mayo del 2007, “CONTESTA: CREO QUE ES EL SEÑOR, EN ESE ENTONCES ESTABA MAS DELGADO, MAS BAJO…”. Al decir CREO, simplemente conjetura algo, es impreciso, no lo asegura, presenta dudas, además de que en un principio señala que era “ UN POCO CRUESO (FOLIO 203), y en el FOLIO 204)…”EN ESE ENTONCES ESTABA MAS DELGADO, MAS BAJO…”. Es fácil señalar como culpable de un hecho a una persona que esta sentada en el sitio de los acusados; ¿ COMO PUEDE SEÑALAR LA ALTURA DE UNA PERSONA QUE SEGÚN SUS PROPIAS PALABRAS IBA SENTADO EN UNA MOTO? Pareciera que esta hablando de dos personas diferentes (omisis)”.

   Esgrimen además los abogados que el sentenciador fundamentó la motivación de la sentencia sobre tres (3) elementos:

   1. El señalamiento del acusado en Sala de audiencia por parte del padre de la víctima, ciudadano A.W.C.S..

   2. Adminiculó el citado reconocimiento con el testimonio del funcionario de la Policía Metropolitana J.G.H.S. por ser la persona que suscribe el acta policial de fecha 17-4-1999, argumentando además que la jurisprudencia es reiterada al no admitir las actas policiales como prueba de culpabilidad, incurriendo el sentenciador en ultrapetita.

   3. Extrajo conclusiones personales del acta policial, sin precisar que el funcionario en la misma no identifica plenamente a los menores de edad a quienes interrogó sin la presencia de un procurador de menores y sin la autorización de sus padres o representantes.

   4. Confunde el Juez el apodo PITUFO con el nombre de L.E.C..

   Finalmente consideran que el testimonio del ciudadano A.A.C.S., estimado por la recurrida para motivar la sentencia, es contradictorio con lo expuesto por el padre de la víctima indicando:

   (omisis)…el testimonio de A.A.C.S., tío, quien entre otras cosas dice: (FOLIO 66 DE LA SENTENCIA) “ NO VIO U OBSERVO EL MOMENTO EN QUE SU SOBRINO FUE IMPACTADO POR LOS DISPAROS, PERO COMO SABIA O “ESTABA EN CUENTA”…SU REACCIÓN FUE BAJAR Y LO OBSERVO MAL HERIDO…Y QUE ESA INFORMACIÓN, SE LA DAN LOS TESTIGOS PRESENCIALES QUE LOS VIERON…”.

   Grave es el hecho de las CONTRADICCIONES que existen en las exposiciones del padre y tio, las cuales se resumen así: FOLIO 202, 30/05/2007, A.W.C.S., padre, manifiesta: “ EL DÍA 16-04-1999 ACUDI A VISITAR A MIS FAMILIARES…A ESO DE LAS 03:30 A 04:00 DE LA TARDE PASAN UNOS SUJETOS EN MOTO…(ACTA DE JUICIO ORAL Y PUBLICO DE FECHA 26 DE JULIO DEL AÑO 2007).

   A.A.C.S., tío, manifiesta: “ …ESO FUE EL DÍA 16-04-1999, APROXIMADAMENTE LAS 07:00 ó 07:30 DE LA NOCHE. Reviste mayor gravedad el hecho de que el otro elemento tomado para la motivación de la sentencia sea el TESTIMONIO DEL FUNCIONARIO POLICIAL, el cual expuso en base a ACTA POLICIAL, incorporada y promovida como prueba por la Vindicta Pública, suscrita por el funcionario J.G.S., tomada su actuación policial como parte motiva de la sentencia, teniendo la misma como fecha 17-04-1999, cuando realmente y como lo expresa en sus inicios la acusación Fiscal los hechos se desarrollaron el día 18-04-1999.

   No son contestes en la cantidad de personas que presuntamente participaron, ni en las motos; A.W.C.S., padre, en el (FOLIO 203, FECHA 30-05-2007, ACTA DE AUDIENCIA)…PREGUNTA QUINTA (5°) “…ELLOS ERAN SEIS (6) SUJETOS, VI DESENFUNDAR ARMAS A TRES (3) Y A.A.C.S., tío, en el FOLIO 185, ACTA DE JUICIO DE FECHA 26-07-2007, manifiesta: “…¿ DIGA USTED, LOGRO VER CUANTAS PERSONAS E.E.L.M.? Contestó: “ CON EXACTITUD NO PORQUE FUE RAPIDO, UNO DE PELO LISO, PORQUE DESPUES DE LOS IMPACTOS LA MOTO PASO A GRAN VELOCIDAD…”.

   A pesar de que el padre y tío de la víctima han declarado estar juntos en el BALCON al momento en que sucedieron los hechos, no se explica como no coinciden en la hora, fecha, cantidad de motos y de personas, identificación de los autores de los disparos, etc. PEDIMOS SE DESESTIMEN ESTOS TESTIMONIOS POR NO SER CONTESTES EN SUS DICHOS, NI EN SITIO, LUGAR, HORA, FECHA, CANTIDAD DE PERSONAS PRESUNTAMENTE PARTICIPANTES EN LOS HECHOS, MOTOS, ETC.

   Existe en la motiva de la sentencia un testigo presencial, uno referencial y un Acta Policial, a la cual se le pretende dar valor de testimonio a través de la declaración en juicio del funcionario actuante. Las cuales no son contestes en sus dichos (omisis)

   .

2. - Denuncian la infracción contenida en el artículo 452 numeral 3°, en relación con los artículos 335 y 337 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la concentración y continuidad del debate resaltando:

   (omisis) de las ACTAS DE AUDIENCIA DE JUICIO y el tiempo entre una y otra: piezas VI y VII, 30 de Mayo del 2007 al 12 de Junio 2007, se interrumpió durante 12 días, 12 de Junio del 2007 al 11 de Julio del 2007, se interrumpió durante 14 días, 11 de Julio del 2007 al 26 de Julio del 2007, se interrumpió por 12 días, del 26 de Julio del 2006 al 07 de agosto del 2007, se interrumpió por 12 días, 07 de Agosto del 2007 al 10 de Agosto del 2007, se interrumpió por 3 días, debido al receso judicial y por no haberle asignado guardia al tribunal se difirió hasta el 24 de Septiembre del año 2007, cuestión que daría lugar a realizar el juicio nuevamente, es así que nuestro defendido es localizado y le citan al tribunal para el día 21 de Agosto del año 2007, se interrumpió por 11 días: EN ESTA FECHA SE REALIZO UN ACTO IRRITO DEL CUAL YA SOLICITAMOS LA ANULACIÓN DEL MISMO, YA QUE DECLARO UN EXPERTO NO INCORPORADO POR NINGUN MEDIO AL ACTO DE JUICIO ORAL Y PUBLICO EN SUSTITUCIÓN DE OTRA PERSONA, M.G.A. EN SUSTITUCIÓN DE EL EX FUNCIONARIO J.C.…, del 21 de Agosto del 2007 al 28 de Agosto del 2007, se interrumpió 7 días y por último, del 28 de agosto del 2007 al 12 de septiembre del 2007, se interrumpió por 14 días (omisis)

   .

   - Alegan además la omisión de rubrica en el acta de debate por parte de los intervinientes en el proceso del acusado, experto y testigos, así como de la secretaria del Juzgado.

   - Finalmente denuncian como quebrantamientos de forma que causan indefensión el hecho de que el texto de la sentencia, fue publicado dos (2) meses y quince (15) días después de concluido el debate.

   Pretenden los recurrentes con el presente recurso de apelación la inmediata libertad de su defendido.

   Pasa a resolver este Órgano Colegiado las denuncias en los términos siguientes:

1. -En cuanto a la violación de normas relativas a la inmediación del Juicio, al incorporarse un testigo no ofrecido en su debida oportunidad, como lo es el caso del ex funcionario J.C.G.A., observa la Sala:

   Ciertamente tal como se constató del texto de la sentencia, el funcionario M.E.G.B. en el debate oral y público, explicó el sentido y alcance de la experticia de trayectoria balística N°. 9700-018-B-1670 de fecha 22-4-1999, suscrita por un funcionario que ya no labora para el organismo policial, dicha situación no es violatoria al principio de Inmediación por cuanto no sólo fue ofrecida por el Ministerio Público en su debida oportunidad, es decir, el resultado de la misma para ser incorporado para su lectura, sino que además fue admitida por el Juzgado de Control en fecha 15 de marzo de 2005 en la audiencia preliminar.

   Por otro lado resulta pertinente destacar que en materia penal, admitida la prueba es decir la experticia o informes periciales, para su incorporación por lectura en el Juicio oral, ello con la finalidad de prever la incomparecencia del experto, dados los múltiples casos en los cuales deban actuar, no significa que cualquier otro experto conocedor de la materia pueda sobre la base de los resultados arrojados en la experticia, ofrecida y admitida en su debida oportunidad, expresar en un lenguaje accesible a cualquiera de las partes intervinientes en el proceso y al público el contenido y alcance de dicha prueba.

   En este sentido es conveniente destacar la diferencia entre el testigo y un perito o experto, a saber:

   El testigo: Es la persona que presencia un hecho o da testimonio de ella ante un Juez, persona necesaria para dar fe de un hecho.

   Perito o Experto: Se aplica a la persona que tiene conocimiento especializado en una materia.

   De tal manera, que el hecho de que un funcionario distinto al que practicó la experticia, haya comparecido a un Juicio para explicar en forma clara y sencilla los resultados de una prueba obtenida e incorporada legalmente al Juicio, como lo es el informe de trayectoria balística N°. 9700-018-B-1670, de fecha 22 de abril de 1999, no vicia de nulidad el proceso toda vez que el resultado fue plasmado en dicho documento por una persona con pericia suficiente en la materia. Y ASI SE OBSERVA.

   Finalmente, resulta oportuno resaltar que dicha infracción denunciada, se encuentra prevista en el numeral 3 y NO en el numeral 1 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

   SEGUNDA DENUNCIA.

   Refieren los apelantes en esta segunda denuncia varios aspectos los cuales serán resueltos de la siguiente forma:

   1. En cuanto a la fundamentación de la sentencia sobre la base de un reconocimiento efectuado a su defendido en la Sala de Juicio se aprecia:

   Que el A-quo en relación al señalamiento efectuado en Sala de Juicio, efectuó una serie de análisis y comparaciones de distintas sentencias emanadas de la Sala de Casación Penal para arribar a la siguiente conclusión:

   (OMISIS) QUE ÉSTE RESPONDÍA AL NOMBRE DEL ACUSADO. HAY PUES CONCORDANCIA ENTRE LA IDENTIFICACIÓN POR APODOS DE LAS PERSONAS INTERVINIENTES EN EL HECHO, QUE HACEN TANTO EL PADRE DEL OCCISO, COMO LA REFERENCIA QUE OBTUVO EN EL SITIO DE LOS HECHOS DE LOS MENORES TESTIGOS, EL FUNCIONARIO POLICIAL, E IGUALMENTE SON CONTESTES EN EL NOMBRE DEL CIUDADANO APODADO EL PITUFO, QUE ES “LUÍS CORDERO” O “LUÍS EDUARDO CORDERO”, NOMBRE ESTE ÚLTIMO QUE SEÑALÓ EL PADRE DEL OCCISO, PERO QUE TIENE UNA INCORRECCIÓN EN EL SEGUNDO NOMBRE, LA CUAL SE SALVA PLENAMENTE POR EL SEÑALAMIENTO QUE HACE DEL ACUSADO EN LA PROPIA SALA DE AUDIENCIA, DE QUE ESTABA PRESENTE O FUE LA PERSONAS QUE OBSERVÓ QUE DISPARÓ (OMISIS)”.

   De la trascripción anterior, se extrae:

   Que el A-Quo no fundamentó su sentencia sobre la base del señalamiento del padre del occiso, al momento de realizar su exposición, es decir, lo único que consideró el Juez de la recurrida fue el establecimiento y correspondencia entre el apodo y el nombre del acusado, efectuando seguidamente una serie de análisis y comparaciones de los testimoniales, que a su juicio aportan elementos que vinculan al ciudadano L.A.C.R., con los hechos que fueron objeto del debate a saber:

   Que al testimonio del ciudadano A.W.C.S. (padre de la víctima), adminiculó el testimonio del funcionario de la Policía Metropolitana J.G.H.S., y no el contenido del acta policial, funcionario este quien señaló entre otras cosas: “ (omisis) QUE DESPUÉS QUE SE TRASLADÓ A LA CLÍNICA DE LA POLICÍA METROPOLITANA Y HABLAR ALLÍ CON EL PADRE DEL ADOLESCENTE OCCISO, SE TRASLADÓ AL LUGAR DE LOS HECHOS, ENCONTRANDO A UNOS MUCHACHOS LLORANDO, QUIENES LE SEÑALARON QUE PASARON UNOS MOTORIZADOS, Y QUE LA ÚLTIMA MOTO LLEGÓ CON DOS PERSONAS, UNA DE LAS CUALES DESENFUNDÓ UN ARMA, DISPARÁNDOLE A TODOS, Y CAYENDO HERIDO EL ADOLESCENTE, Y LOS MENORES TESTIGOS LE DIJERON QUE LOS DE LA MOTO ERAN EL BALON Y EL PITUFO, IDENTIFICADO COMO “L.A. O L.A. (OMISIS)”.

   Nótese que el señalamiento efectuado en la Sala de Juicio, no es un acto de reconocimiento de los previstos en los artículos 230 al 232 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que dicha situación fue considerada por la recurrida para clarificar la incorrección en cuanto al segundo nombre del imputado dejando claro que el ciudadano apodado EL PITUFO es la persona que recibe el nombre de L.C., persona ésta que se encontraba presente en la Sala de Juicio y fue además uno de los ciudadanos que disparó el día 18-4-1999.

   De igual forma la recurrida valoró el testimonio del ciudadano A.A.C.S., en los términos siguiente:

   (OMISIS) OBSERVAMOS PUES QUE ESTE TESTIGO A.A.C.S. VIO SUBIR LA MOTO, GIRAR, Y OÍR CUANDO EFECTUARON LOS DISPAROS, Y A LOS POCOS INSTANTES OBSERVÓ A SU SOBRINO MAL HERIDO, QUIEN MUERE POSTERIORMENTE. DE ESTE TESTIMONIO SE TIENE UNA RELACIÓN DIRECTA ENTRE LOS TRIPULANTES DE LA MOTO QUE EFECTÚAN DISPAROS Y LAS HERIDAS QUE PRESENTÓ SU SOBRINO, QUE LE CAUSARON LA MUERTE, Y QUE ESOS TRIPULANTES LE FUERON IDENTIFICADOS POR UNOS DE LOS MUCHACHOS QUE ESTABAN EN COMPAÑÍA DE SU SOBRINO, COMO EL PITUFO Y EL BALON.

   TENEMOS QUE ESTA DECLARACIÓN DEL TESTIGO A.A.C.S., ES CONTESTE CON LA DEL PADRE DEL OCCISO A.A. COVA SOTILLO, EN EL PUNTO EN QUE SE EFECTÚAN DISPAROS POR UNOS MOTORIZADOS Y QUE ESTOS DISPAROS CAUSAN LA MUERTE DEL ADOLESCENTE, Y QUE LOS SUJETOS QUE DISPARAN SON EL PITUFO Y EL BALON, Y QUE LOS DATOS DE LOS APODOS SE LOS SUMINISTRÓ UNO DE LOS MUCHACHOS TESTIGOS PRESÉNCIALES DE NOMBRE G.P. (DICHO POR EL PADRE DEL OCCISO), MIENTRAS A.A.C.S., DIJO QUE HABÍA SIDO UNO DE LOS MUCHACHOS PERO NO RECORDABA EL NOMBRE (OMISIS)

   .

   Para concluir el análisis probatorio con lo siguiente:

   (OMISIS) POR OTRA PARTE, DEL DICHO DE A.A.C.S., QUE SE IDENTIFICA COMO TÍO DEL OCCISO, SE DESPRENDE, QUE EN UN PRIMER TÉRMINO SEÑALÓ QUE LAS PERSONAS QUE REALIZARON LOS DISPAROS FUERON EL PITUFO Y EL BALON, QUE EL NO PUDO PRESENCIAR CUAL DE ELLOS ESTABA DISPARANDO, PERO QUE LA INVESTIGACIÓN POSTERIOR ARROJÓ QUE EL QUE HABÍA DISPARADO ERA EL PARRILLERO, MIENTRAS QUE EL PADRE DEL OCCISO A.W.C.S. SEÑALÓ QUE OBSERVÓ O VIO TRES (3) MOTOS Y QUE VIO DESENFUNDAR ARMAS A LOS BARRILLEROS, Y QUE UNO DE LOS QUE DISPARABA ERA EL APODADO EL PITUFO. LA CONCORDANCIA DE LOS TESTIMONIOS EN ESTE PUNTO ES QUE DISPARÓ O DISPARABAN LOS QUE IBAN DE BARRILLEROS, AUNQUE J.H.S., FUNCIONARIO DE LA POLICÍA METROPOLITANA, EN SU TESTIMONIO INDICÓ QUE AL ENTREVISTARSE EN EL SITIO DE LOS HECHOS CON LOS MUCHACHOS, ESTOS LE SEÑALARON QUE LA ÚLTIMA MOTO LLEGÓ CON DOS PERSONAS “UNA DE LAS CUALES DESENFUNDÓ UN ARMA, LE DISPARÓ A TODOS” Y QUE LES PREGUNTÓ QUIEN HABÍA DISPARADO DE LOS SUJETOS QUE IDENTIFICARON COMO EL PITUFO Y EL BALON, RESPONDIENDO “QUE HABÍA DISPARADO LUIS APODADO EL PITUFO”.

   DE ELLO TENEMOS QUE EL PADRE DEL OCCISO DIJO QUE LOS TRES (3) BARRILLEROS DE LAS MOTOS DESENFUNDARON ARMAS, QUE LOGRÓ VER A LAS PERSONAS QUE EFECTUARON DISPAROS, Y QUE LOS APODADOS ERAN EL PITUFO Y EL BALON (RESPUESTAS A LAS PREGUNTAS 1 Y 2 DEL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO), DE LO QUE SE DERIVA QUE HAY UN SEÑALAMIENTO O MEJOR UN TESTIMONIO POSITIVO DE QUE AL MENOS DOS PERSONAS DISPARARON, MIENTRAS QUE LA REFERENCIA QUE OBTUVO J.H.S.D. LOS MENORES TESTIGOS PRESÉNCIALES DEL HECHO FUE QUE HABÍA SIDO EL PARRILLERO DE LA ÚLTIMA MOTO EL QUE DISPARÓ, IDENTIFICADO POR ESTOS COMO EL PITUFO, Y A.A.C.S., DIJO QUE NO PUDO PRESENCIAR CUAL DE ELLOS (EL PITUFO Y EL BALON) ESTABA DISPARANDO; POR LO QUE SE PRODUCE, SIN DUDA ALGUNA, UNA REFERENCIA DIRECTA, DE UN TESTIGO PRESENCIAL, EL PADRE DEL OCCISO, DE QUE EN EL SITIO DE LOS HECHOS DOS (2) PERSONAS DISPARARON, UNA DE ELLAS IDENTIFICADA COMO EL PITUFO, AL QUE TAMBIÉN SE REFIERE EN SU TESTIMONIO EL FUNCIONARIO POLICIAL J.H.S., Y QUE ESE CIUDADANO FUE IDENTIFICADO COMO L.A.C.R.. POR ENDE, ESTE JUZGADOR, CON FUNDAMENTO EN EL ANÁLISIS ANTES HECHO, TIENE CERTEZA DE QUE EL DÍA DE LOS HECHOS 18 DE ABRIL DE 1999, DOS PERSONAS DESENFUNDARON ARMAS Y DISPARARON HACIA UN GRUPO DE JÓVENES, HIRIENDO MORTALMENTE AL ADOLESCENTE ( se omite el (los) nombre (s) de la (s) víctima (s) adolescente (s) en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), QUIEN POSTERIORMENTE FALLECE, MÁXIME QUE EN EL PRESENTE CASO NO HUBO PRUEBA TÉCNICA BALÍSTICA RELACIONADA CON EL PROYECTIL RECABADO DEL TANQUE DE GASOLINA DE LA MOTO, NI SE RECUPERÓ ARMA ALGUNA EN PODER DEL ACUSADO, QUE PERMITIERA INDIVIDUALIZAR SU ACCIONAR CON RELACIÓN A UN O UNOS PROYECTILES O CONCHAS, LOCALIZADAS EN EL LUGAR, CON EL AGRAVANTE QUE LOS PROYECTILES QUE IMPACTARON AL MENCIONADO OCCISO TUVIERON EN SU CUERPO ORIFICIO DE ENTRADA Y SALIDA.

   DE TODO ELLO SE DERIVA QUE SE ACREDITÓ POR LOS MEDIOS DE PRUEBA SUPRA ANALIZADOS Y COMPARADOS, QUE SE PRODUJO O CAUSO LA MUERTE DEL ADOLESCENTE QUE EN V.S.L. ( se omite el (los) nombre (s) de la (s) víctima (s) adolescente (s) en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) Y QUE EN EL SITIO DE LOS HECHOS, DOS PERSONAS EN UNA MOTO, UNA CONDUCIENDO Y LA OTRA DE PARRILLERO, ACCIONARON ARMAS DE FUEGO HACIA EL GRUPO DONDE SE ENCONTRABA EL ANTES CITADO OCCISO, UNA DE LAS CUALES FUE IDENTIFICADA POR EL APODO DE EL PITUFO, QUE RESULTÓ SER Y ES EL ACUSADO L.A.C.R., QUE COMO ELEMENTO DIRECTO FUE SEÑALADO POR EL PADRE DEL OCCISO A.W.C.S., COMO UNO DE LOS QUE DISPARÓ. POR LO QUE LA CONDUCTA QUE PUSO EN ACCIÓN EL ACUSADO ENCUADRA EN EL SUPUESTO DE HECHO CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 407 DEL CÓDIGO PENAL VIGENTE PARA EL MOMENTO DEL HECHO, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 83 EJUSDEM. EN CONSECUENCIA, LA ACCIÓN O CONDUCTA DEL ACUSADO ES TÍPICA (OMISIS)

   .

   En cuanto al señalamiento efectuado por los recurrentes relativos a:

   - Que el a-quo adminiculó al reconocimiento el testimonio del funcionario de la Policía Metropolitana J.G.H.S., por ser la persona que suscribe el acta policial de fecha 17-4-1999.

   Observa la Sala del análisis efectuado por la recurrida, que no se valoró como plena prueba acta policial alguna, pues como se indicó anteriormente el Juzgador fundamentó sus argumentos sobre la base de los testimonios rendidos en el juicio, para arribar a la culpabilidad de L.A.C.R., indicando entre otras cosas:

   “(OMISIS) FUNCIONARIO DE LA POLICÍA METROPOLITANA J.G.H.S., QUIEN EN SU EXPOSICIÓN SEÑALÓ QUE DESPUÉS QUE SE TRASLADÓ A LA CLÍNICA DE LA POLICÍA METROPOLITANA Y HABLAR ALLÍ CON EL PADRE DEL ADOLESCENTE OCCISO, SE TRASLADÓ AL LUGAR DE LOS HECHOS, ENCONTRANDO A UNOS MUCHACHOS LLORANDO, QUIENES LE SEÑALARON QUE PASARON UNOS MOTORIZADOS, Y QUE LA ÚLTIMA MOTO LLEGÓ CON DOS PERSONAS, UNA DE LAS CUALES DESENFUNDÓ UN ARMA, DISPARÁNDOLE A TODOS, Y CAYENDO HERIDO EL ADOLESCENTE, Y LOS MENORES TESTIGOS LE DIJERON QUE LOS DE LA MOTO ERAN EL BALON Y EL PITUFO, IDENTIFICADO COMO “L.A. O L.A.”. (SUBRAYADO DE LA SALA).

   (OMISIS) LA CONCORDANCIA DE LOS TESTIMONIOS EN ESTE PUNTO ES QUE DISPARÓ O DISPARABAN LOS QUE IBAN DE BARRILLEROS, AUNQUE J.H.S., FUNCIONARIO DE LA POLICÍA METROPOLITANA, EN SU TESTIMONIO INDICÓ QUE AL ENTREVISTARSE EN EL SITIO DE LOS HECHOS CON LOS MUCHACHOS, ESTOS LE SEÑALARON QUE LA ÚLTIMA MOTO LLEGÓ CON DOS PERSONAS “UNA DE LAS CUALES DESENFUNDÓ UN ARMA, LE DISPARÓ A TODOS” Y QUE LES PREGUNTÓ QUIEN HABÍA DISPARADO DE LOS SUJETOS QUE IDENTIFICARON COMO EL PITUFO Y EL BALON, RESPONDIENDO “QUE HABÍA DISPARADO LUIS APODADO EL PITUFO (OMISIS)”.

   Conforme a lo examinado precedentemente, considera este Tribunal Colegiado que la razón no asiste a los recurrentes por cuanto el Juzgador no fundamentó la sentencia sobre reconocimiento en Sala vulnerando el contenido de los artículos 230 al 232 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco sustentó su análisis en el contenido del acta policial. Y ASI SE OBSERVA.

   En cuanto a las conclusiones que extrajo el Juzgador en relación al acta policial, sin precisar que el funcionario no identifica plenamente a los menores de edad a quienes interrogó sin la presencia de un procurador de menores y sin la autorización de sus padres o representantes.

   Considera esta alzada, que los recurrentes en su debida oportunidad debieron impugnar dicha acta policial, sin embargo, en nada incide en el resultado del proceso tal señalamiento, ya que para la culpabilidad del acusado, como ya se indicó suficientemente en la presente decisión, se valoraron testimoniales y no documentales.

   En cuanto a la presunta confusión señalada por los recurrentes relativa al apodo de EL PITUFO, ya la Sala, anteriormente efectúo el respectivo análisis, quedando resuelto dicho argumento.

   Finalmente en lo que respecta a las contradicciones resaltadas por los recurrentes, a saber:

   NO VIO (sic) U OBSERVO (sic) EL MOMENTO EN QUE SU SOBRINO FUE IMPACTADO POR LOS DISPAROS, PERO COMO SABIA O “ESTABA EN CUENTA”…SU REACCIÓN FUE BAJAR Y LO OBSERVO MAL HERIDO…Y QUE ESA INFORMACIÓN, SE LA DAN LOS TESTIGOS PRESENCIALES QUE LOS VIERON…”.

   (omisis) FOLIO 202, 30/05/2007, A.W.C.S., padre, manifiesta: “ EL DÍA 16-04-1999 ACUDI A VISITAR A MIS FAMILIARES…A ESO DE LAS 03:30 A 04:00 DE LA TARDE PASAN UNOS SUJETOS EN MOTO…(ACTA DE JUICIO ORAL Y PUBLICO DE FECHA 26 DE JULIO DEL AÑO 2007).

   A.A.C.S., tío, manifiesta: “ …ESO FUE EL DÍA 16-04-1999, APROXIMADAMENTE LAS 07:00 ó 07:30 DE LA NOCHE. (omisis) J.G.S., tomada su actuación policial como parte motiva de la sentencia, teniendo la misma como fecha 17-04-1999, cuando realmente y como lo expresa en sus inicios la acusación Fiscal los hechos se desarrollaron el día 18-04-1999.

   (omisis) A.W.C.S., padre, en el (FOLIO 203, FECHA 30-05-2007, ACTA DE AUDIENCIA)…PREGUNTA QUINTA (5°) “…ELLOS ERAN SEIS (6) SUJETOS, VI DESENFUNDAR ARMAS A TRES (3) Y A.A.C.S., tío, en el FOLIO 185, ACTA DE JUICIO DE FECHA 26-07-2007, manifiesta: “…¿ DIGA USTED, LOGRO VER CUANTAS PERSONAS E.E.L.M.? Contestó: “ CON EXACTITUD NO PORQUE FUE RAPIDO, UNO DE PELO LISO, PORQUE DESPUES DE LOS IMPACTOS LA MOTO PASO A GRAN VELOCIDAD…”.

   A pesar de que el padre y tío de la víctima han declarado estar juntos en el BALCON al momento en que sucedieron los hechos, no se explica como no coinciden en la hora, fecha, cantidad de motos y de personas, identificación de los autores de los disparos, etc. PEDIMOS SE DESESTIMEN ESTOS TESTIMONIOS POR NO SER CONTESTES EN SUS DICHOS, NI EN SITIO, LUGAR, HORA, FECHA, CANTIDAD DE PERSONAS PRESUNTAMENTE PARTICIPANTES EN LOS HECHOS, MOTOS, ETC (omisis)

   .

   No indican los recurrentes de que manera incide en el resultado final del proceso, el hecho de que no se señale con precisión la hora en que ocurrieron los hechos y la cantidad de personas que participaron en los mismos pues lo que sin lugar a dudas quedó demostrado es que: “… por los medios de prueba supra analizados y comparados, se produjo o causó la muerte del adolescente que en v.s.l. ( se omite el (los) nombre (s) de la (s) víctima (s) adolescente (s) en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), y que en el sitio de los hechos, dos personas en una moto, una conduciendo y la otra de parrillero, accionaron armas de fuego hacia el grupo donde se encontraba el antes citado occiso, una de las cuales fue identificada por el apodo de EL PITUFO, que resultó ser y es el acusado L.A.C.R., que como elemento directo fue señalado por el padre del occiso A.W.C.S., como uno de los que disparó, por lo que la conducta que puso en acción el acusado encuadra en el supuesto de hecho contenido en el artículo 407 del Código Penal vigente para el momento del hecho, en concordancia con el artículo 83 ejusdem. En consecuencia, la acción o conducta del acusado es típica”

   SEGUNDA DENUNCIA:

   En lo que respecta a la denuncia contenida en el artículo 452 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la concentración y continuidad del debate, esta Sala debe precisar a los recurrentes, que dicho vicio, no se subsumen en el numeral señalado, sino en el numeral 1° de la referida norma adjetiva penal, no obstante constató:

   Fecha de inicio. 30-5-2007

1. - El 30-5-2007-Folio 197 pieza VI. Se suspendió para el 12-6-2007 (10mo día). Folio 200 pieza VI la referida acta se encuentra suscrita por todos.

2. - El 12-6-07 al 10 mo día, se suspendió para el 26-6-07 folios 53 de la pieza VII (10 mo día). Acta suscrita por Juez, Secretaria, Escabinos, Alguacil.

3. - El 26-6-07, al 10 mo día, se suspendió para el 11-7-2007 (folio 109 de la pieza VII. Acta suscrita por todas las partes. (Folio 110).

4. - El 11-7-2007, se suspendió para el 26-7-2007 (folio 151). Acta suscrita por todas las partes. (Folio 151). (10 mo día)

5. - El 26-7-2007, sus suspendió para el 7-8-07. Acta suscrita por todas las partes. Folios 183 al 187. (8vo día).

6. - El 7-8-07, se suspendió para el 9-8-07 (2 días después), dejándose constancia de la comparecencia de las partes, no así de los órganos de pruebas, suscrita el acta por el recurrente y la ciudadana secretaria, (folio 14 de la pieza VIII).

7. - El 9-8-07, se suspendió para el 10-8-07 por ausencia del acusado de auto, acta suscrita por el Juez y secretaria. (Folio 18 de la pieza VIII).

8. - El 10-8-07, se suspendió para el 24-9-07 para el 8vo día hábil por receso judicial, acta suscrita por todas las partes. (Folio 26 de la pieza VIII).

9. - El 15 de Agosto de 2007, el Tribunal A-Quo dictó un auto acordando la continuación del debate para el día 21-8-07 ( 8vo día), se libraron boletas. Auto suscrito por el juez y secretaria.

10. - El 21-8-07, se suspende el presente acto para el día 28-8-07 (5to día). Acta suscrita por todas las partes.

11. - El 28 de Agosto de 2007, se suspende el Juicio para el 30-8-07, por cuanto no compareció órgano de prueba alguno, ni consta en autos la resulta de la citación del testigo J.J.H.. Auto suscrito por el juez y secretaria. (Folio 85 de la pieza VIII).

12. - El 30 de Agosto de 2007, se suspende el Juicio para el 5-9-07, por cuanto no compareció órgano de prueba alguno, ni consta en autos la resulta de la citación del testigo J.J.H.. Auto suscrito por el juez y secretaria. (Folio 128 de la pieza VIII).

13. - El 5 de Septiembre de 2007, se suspende el Juicio para el 12-9-07, por cuanto no compareció órgano de prueba alguno, no consta en autos la resulta de la citación del testigo J.J.H., así como también en virtud de la diligencia interpuesta por el representante del Ministerio Público, mediante el cual solicita el diferimiento del acto in comento, a los fines de lograr la ubicación del testigo antes mencionado. Auto suscrito por el juez y secretaria. (Folio 141 de la pieza VIII).

14. - En fecha 12-9-07, se concluye dicho juicio acordándose condenar al ciudadano A.C.R., a cumplir la pena de OCHO (8) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 407, en relación con los artículos 426 y 74 numeral 4, todos del Código Penal vigente para el momento de los hechos, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ( se omite el (los) nombre (s) de la (s) víctima (s) adolescente (s) en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)

    De lo anterior, no constató la Sala, violación al principio de concentración, así como tampoco la omisión de rubricar en las referidas actas.

    En lo que respecta a la fecha de publicación del texto, in extenso de la sentencia, hay que acotar, que si bien es cierto el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como límite máximo de publicación diez días posteriores al pronunciamiento, no menos cierto es que, ante la omisión del referido lapso la sanción no es la nulidad del fallo, pues lo importante en este caso es que las partes fueron debidamente notificadas, a los efectos de ejercer sus respectivos recursos. En razón de todo lo analizado considera este Tribunal Colegiado que la razón no asiste a los recurrentes, por lo tanto la presente denuncia debe ser DECLARADA SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE.

    Finalmente, en lo que respecta, al deber del sentenciador de inhibirse en la causa objeto del proceso, considera este Órgano Colegiado, que dicha denuncia no se encuentra contenida en las causales de impugnación (artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal), por lo tanto no es en esta etapa procesal que los recurrentes debieron hacer alusión a dicha actividad procesal, pues como lo señala el artículo 93 de la citada norma adjetiva penal, si las partes, observan que el Juez se encuentra incurso en algunas de las causales previstas en el artículo 86 ejusdem, la recusación se propondrá por escrito ante el Tribunal que corresponda, hasta el día hábil anterior al fijado para el debate, por lo tanto la razón no asiste a los recurrentes y la presente denuncia debe declararse SIN LUGAR y ASI SE DECIDE.

    DECISIÓN

    Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circunscripción Judicial Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, acuerda DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho C.A.O.J. Y A.C.B., actuando en su condición de defensores privados del ciudadano L.A.C.R., contra la sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, de fecha 23 de noviembre de 2007, mediante la cual condenó al referido ciudadano, a cumplir la pena de ocho (8) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 407 en relación con el artículo 426 Y 74 numerales 1 Y 4 todos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de ( se omite el (los) nombre (s) de la (s) víctima (s) adolescente (s) en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).

    Regístrese, diarícese y publíquese esta decisión, suprimiéndose todos aquellos datos, dirección e identificación que guarden relación con el menor o adolescente mencionado en el texto de la presente sentencia.

    LA JUEZ PRESIDENTE

    P.M.M.

    LA JUEZ,

    G.P.

    PONENTE

    LA JUEZ

    MERLY MORALES

    LA SECRETARIA

    YOLEY CABRILES

    En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.-

    LA SECRETARIA

    YOLEY CABRILES

    PMM/GP/MM/YC/ ngrid.-

    Exp: N°. 2350-2008 (As) S-6