Decisión nº 56-2010 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 8 de Diciembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 8491

Mediante escrito de fecha 10 de septiembre de 2009, el ciudadano OLAZIR J.T.R., titular de la cédula de identidad Nº 3.977.459, asistido por la abogada E.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 25.197, interpuso ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 120 de fecha 16 de junio de 2009, emanado del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA TRANSPORTE Y COMUNICACIONES.

Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, por auto de fecha 22 de julio de 2009, se admitió el recurso y ordenó practicar las citaciones y notificaciones de ley.

Por Auto se dejó constancia que en fecha 3 de mayo de 2010, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia juramentó al ciudadano H.L.S.L., abogado designado por la Comisión Judicial como Juez Temporal del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dejándose constancia de su incorporación a este Juzgado mediante Acta Nº 56 de fecha 7 de mayo de 2010, y en virtud de lo cual se abocó al conocimiento del presente juicio, ordenando practicar las notificaciones correspondientes.

Cumplidas las diversas etapas del proceso, el día 9 de noviembre de 2010, se celebró la audiencia definitiva. Por auto de fecha 18 de noviembre de 2010, se enunció el dispositivo de la sentencia y se declaró Con Lugar la pretensión del actor.

Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente procede este Juzgado Superior a publicar el fallo definitivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

En el escrito libelar, alegó la parte querellante como fundamento de su pretensión, lo siguiente:

Que en fecha 10 de abril de 2008 comenzó a prestar servicios personales en el Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, actualmente Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones, ejerciendo el cargo de Inspector General, adscrito a la Dirección General de la Junta Investigadora de Accidentes de Aviación Civil.

Que en fecha 17 de junio de 2009, fue notificado de la remoción y retiro del cargo, señalándose al efecto que ocupaba un cargo de confianza, por ejercer funciones de inspección y fiscalización. Que realizaba funciones de un investigador, cumpliendo instrucciones de la Directora de la Junta Investigadora de Accidentes de Aviación, asistiendo al área del accidente o incidente de aviación a recopilar información, quedando reflejada toda su actuación en un informe técnico, suscrito por la mencionada Directora de la Junta.

Que de conformidad con el Reglamento Orgánico del entonces Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, el cargo de Inspector General, no se encuentra clasificado como de alto nivel o confianza.

Que la jurisprudencia ha precisado que la actividad que se considera predominantemente como de inspección y que lleve a calificar el cargo como de confianza no se refiere a las verificaciones técnicas que debe practicar en razón de la competencia asignada al cargo, sino a las que van a constituir valoraciones determinantes de la oportunidad y conveniencia de la acción administrativa, que cuando la persona que ejerce el cargo no tiene poder de decisión, ni relevancia jerárquica, ni está vinculado a la toma de decisiones que derivan de la inspección realizada, no puede incluírsele en la categoría de cargo de confianza, que para ello la persona debe tomar la decisión final o influir determinantemente en ella. Que él sólo efectuaba labores técnicas de coordinación, es decir, vigilaba y examinaba.

Que ostenta la cualidad de funcionario de carrera a pesar de no haber sido reconocido por la Administración, por lo que su egreso de la Administración sólo debía proceder por los supuestos señalados en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública o por las causales de destitución establecidas en el artículo 86 eiusdem, previo cumplimiento del procedimiento establecido para ello. Que nunca ostentó el cargo de Director General, Director de línea, adjunto, ni tuvo personal a su cargo, ni guardaba secretos de Estado, ni firma autorizada, ni manejo de presupuesto, ni nada que se le parezca a lo establecido en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública o con lo establecido en los artículos 34 y 35 del Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura.

Finalmente, solicita la nulidad del acto de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 120 de fecha 16 de junio de 2009, la reincorporación al cargo de Inspector General, con el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su definitiva reincorporación, así como el reconocimiento del tiempo transcurrido a los fines del computo de la antigüedad al servicio de la Administración Pública.

DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido se observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con la Disposición Transitoria Primera eiusdem, aplicable esta última rationae temporis, establecen la competencia para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales correspondiendo, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

Asimismo, se observa que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, el numeral 6 del artículo 25 de la misma, atribuye la competencia a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo para conocer de los conflictos concernientes a la función pública en primera instancia, de igual forma como lo hace la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin existir ninguna modificación o variación al respecto.

En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, entre el querellante y el hoy Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones, órgano perteneciente a la estructura orgánica de la entidad político territorial de la República Bolivariana de Venezuela, el cual tiene su sede en la ciudad de Caracas, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primera instancia, de la querella interpuesta. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo al pronunciamiento de fondo debe advertir este Sentenciador que no consta en actas del expediente que dentro del lapso previsto para dar contestación a la querella, la parte accionada hubiese comparecido ante este Tribunal, por intermedio de sus representantes legales o apoderados judiciales, a dar contestación a la misma, razón por la cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 68 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe tenerse por contradicha en todas y cada una de sus partes la pretensión del actor. Así se decide.

Solicita la parte actora se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 120 de fecha 16 de junio de 2009, que acordó su remoción y retiro del cargo de Inspector General, adscrito a la Junta Investigadora de Accidente de Aviación Civil.

Al efecto alega el recurrente que la Administración incurrió en un falso supuesto por considerar que las funciones que le atribuyen en modo alguno pueden ser catalogadas o consideradas como de alta confidencialidad, que esa cualidad no se refiere a las verificaciones técnicas que debe practicar en razón de la competencia asignada al cargo, sino a las que van a constituir valoraciones determinantes de la oportunidad y conveniencia de la acción administrativa, que cuando la persona que ejerce el cargo no tiene poder de decisión, ni relevancia jerárquica, ni está vinculado a la toma de decisiones que derivan de la inspección realizada, tal como afirma ocurre en el presente caso, no puede incluírsele en la categoría de cargo de confianza, que para ello la persona debe tomar la decisión final o influir determinantemente en ella, así afirma que él sólo efectuaba labores técnica de coordinación.

Sobre el vicio denunciado debe indicar este Juzgador que puede constituirse, de modo general, desde el punto de vista de los hechos como del derecho, diferenciándose por ello el falso supuesto de hecho del falso supuesto de derecho. El primero se presenta -esencialmente- de tres formas, a saber: a) Cuando se asume como cierto un hecho que no ocurrió; b) Cuando se aprecian erróneamente los hechos; y c) Cuando se valoran equivocadamente los mismos. El segundo, por su parte, se verifica cuando se incurre en una errónea aplicación del derecho o en una falsa valoración del mismo (aplicándose al supuesto bajo análisis una consecuencia jurídica distinta a la prevista en la norma que lo regula).

En el caso bajo estudio, la Administración procedió a dictar el acto recurrido conforme al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalando en el mencionado acto (folio 6 de la pieza principal): “…CONSIDERANDO Que el cargo de Inspector General es catalogado como de CONFIANZA, por tener funciones de inspección y fiscalización,(…)”. Normativa que establece los supuestos para calificar un cargo con base en las funciones ejercidas como un cargo de confianza, que es del tenor siguiente:

Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros (…), de los directores (…) generales y de los directores (…) o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

.

Al respecto, la jurisprudencia ha venido estableciendo que cuando la Administración pretenda calificar determinado cargo como de confianza, tiene la obligación procesal de comprobar la índole de las funciones que tiene encomendadas, para establecer si puede ser calificado como tal, pues no basta que lo subsuma dentro de la indicada categoría en el nombramiento del funcionario, debe aparte, encuadrar con exactitud el cargo ejercido por el funcionario en la norma en referencia, indicarle en el mismo acto las funciones que cumplía, teniendo además el deber de demostrar que las funciones asignadas están probadas a los autos y en el caso bajo estudio, probar que el cargo de Inspector General, adscrito a la Junta Investigadora de Accidentes de Aviación Civil, contempla funciones de confianza.

Tal afirmación viene a ser ratificada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1176 del 23 de noviembre de 2010, mediante la cual sostiene que el documento por excelencia que permite determinar que las actividades desempeñadas por el funcionario que ostenta un cargo de los denominados de libre nombramiento y remoción son efectivamente de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), para lo cual basándose en una sentencia dictada por la propia Sala, explanó lo siguiente:

“De la jurisprudencia parcialmente trascrita, se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.

En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa.

En este contexto, se observa que la decisión impugnada se limitó a señalar que “de las actas que conforman el expediente, observa que dentro de las funciones asignadas al cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se encuentran…” sin señalar a través de cuál documento -de los que cursan en autos- se constató lo afirmado. La sola denominación del cargo, en el presente caso, no debería servir para dar por demostrado cuáles eran las funciones que el solicitante en revisión desempeñaba, por asemejarse a cualquier cargo de Jefe de División, sino que era necesario que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo precisara en particular, haciendo referencia, al mencionado documento, si tales actividades se constataban efectivamente, todo ello en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 Constitucional.

Efectivamente, la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se limitó a reseñar, en una suerte de “motivación acogida”, distintas decisiones que establecen la calificación de los cargos de carrera y libre nombramiento y remoción, para luego declarar que el cargo del querellante es de tal carácter conforme se deriva, supuestamente, “…de las actas que conforman el expediente…” pese a que no especificó cuáles eran esa actas o si tal información proviene del Registro de Información de Cargos-. Con tal proceder, la sentencia cuya revisión se solicita, dictada la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, incurrió en el vicio de incongruencia omisiva, pues no resolvió, de manera exhaustiva y con los elementos probatorios correspondientes, uno de los argumentos fundamentales que conforman la pretensión, afectando el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva del ciudadano…”(subrayado de este Juzgado)

Atendiendo el anterior fallo, que si bien no es de carácter vinculante viene a uniformar la interpretación de las normas y principios constitucionales así como a evitar se contraríen criterios vinculantes de la propia Sala Constitucional, debe indicarse de la actividad probatoria desplegada por las partes en el proceso, que se observa ciertamente del Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.962 de fecha 30 de junio de 2008, consignada por la parte actora, que el cargo ejercido por el actor “Inspector General”, no se encuentra entre los catalogados como cargos de confianza dentro del Ministerio accionado (folio 16 de la pieza principal). Asimismo, no se demostró que las actividades realizadas por el querellante en el ejercicio de su cargo, Inspector General, sean de las calificadas de confianza, muy por el contrario pretende la parte accionada atribuirle funciones al accionante, establecidas para ser ejercidas por “…el Director de Investigación, con denominación del cargo Investigador de Accidentes de Aviación Jefe…”, lo cual se desprende de los folios 254 y 255 de la pieza principal, pero nunca logra probar que las mismas fuesen realizadas por el ciudadano Olazir J.T.R..

Por lo que a criterio de quien aquí sentencia, ni de la actividad probatoria desplegada por la parte accionada, ni tampoco del contenido del expediente administrativo del querellante se evidencia prueba alguna que permita calificar que el cargo ostentado por el recurrente sea de los calificados como de confianza, pues no cursa el Registro de Información del Cargo - documento por excelencia para demostrar el carácter de confianza de determinado cargo dentro de la Administración Pública - ni prueba documental alguna que permita comprobar que las funciones que le atribuyen sean las efectivamente realizadas por el actor, resultando por ello forzoso establecer que las razones fácticas que sirvieron de fundamento al acto administrativo impugnado para considerar el cargo en comento de confianza, no se adecuan al supuesto de hecho contenido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, viciando, en consecuencia, dicho acto de nulidad, al incurrir la Administración en el vicio de falso supuesto de hecho denunciado, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

Declarado lo anterior, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispositivo que faculta a este Juzgador para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder, a condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración, se ordena la reincorporación del actor al cargo de Inspector General, adscrito a la Junta Investigadora de Accidente de Aviación Civil, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha que se materializó su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo desempeñado y todos aquellos beneficios socio-económicos que le correspondan y que no impliquen la prestación efectiva de servicio, para lo cual se ordena a los fines de su cálculo realizar por un solo experto experticia complementaria del fallo de conformidad con los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, deberá computarse a los efectos de la antigüedad el tiempo transcurrido desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano OLAZIR J.T.R., asistido por la abogada E.M., ambos plenamente identificados en el encabezado del presente fallo, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 120 de fecha 16 de junio de 2009, emanado del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA TRANSPORTE Y COMUNICACIONES.

SEGUNDO

CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano OLAZIR J.T.R.. En consecuencia, se ORDENA la reincorporación del querellante al cargo de Inspector General, adscrito a la Junta Investigadora de Accidente de Aviación Civil, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha que se materializó su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo desempeñado y todos aquellos beneficios socio-económicos que le correspondan y que no impliquen la prestación efectiva de servicio, debiéndose computar a los efectos de la antigüedad el tiempo transcurrido desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

TERCERO

Se ORDENA elaborar por un solo experto designado por el Tribunal, experticia complementaria del presente fallo, en los términos expuestos en la parte motiva del mismo.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los ocho ( 8 ) días del mes de diciembre de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

EL JUEZ TEMPORAL,

H.L.S.L.

EL SECRETARIO ACC,

J.R.E.

En la misma fecha de hoy, siendo las ( ), quedó registrada bajo el Nº .

EL SECRETARIO ACC,

J.R.E.

Exp. Nº 8491

HLSL/npls