Decisión de Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 6 de Octubre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXP. N°: 8146.

PRETENSIÓN PRINCIPAL: “RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA VENTA”

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA (MEDIDA CAUTELAR)

ASUNTO SOMETIDO AL CONOCIMIENTO DE ESTA ALZADA: APELACIÓN DEL AUTO DE FECHA 07 DE FEBRERO DE 2008, MEDIANTE EL CUAL SE NEGÓ EL DECRETO DE LA PROVIDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SECUESTRO SOLICITADA POR LA PARTE ACTORA.

VISTOS

CON LOS INFORMES DE LA ACTORA-APELANTE.

-I-

-DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS-

PARTE DEMANDANTE: Constituida por ciudadano O.M.A.D.P. y E.J.P.A., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-290.519 y V-5.540.795. Debidamente representados en este proceso por los abogados: N.R.P., O.F.F. y L.A.F.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 7.977, 10.671 y 121.824, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Constituida por la empresa “PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES 3030, C.A.”, sociedad mercantil de este domicilio e inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (Ahora Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 23 de abril de 1996, bajo el Nº. 27, Tomo 183-A.- No consta en el presente Cuaderno de Medidas que la mencionada empresa mercantil tenga constituido apoderado judicial alguno en la causa

-II-

-DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA-

Conoce la presente causa este Juzgado Superior, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 08 de febrero de 2008, por el abogado L.A.F.C., co-apoderado de la parte actora, contra el auto dictado en fecha 07 del referido mes y año, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se declaró, en síntesis, lo siguiente:

(Sic) “…(Omissis)…” …Ordenado como ha sido por auto de esta misma fecha SE ABRE EL PRESENTE CUADERNO DE MEDIDAS: Vistas las solicitudes presentadas en fechas: 23 de octubre de 2007, 10 de diciembre de 2007 y 29 de enero de 2008 por el apoderado judicial de l parte demandante Dr. L.A.F., mediante la cual solicita se decrete medida preventiva de secuestro sobre bienes muebles descritos en el libelo de la demanda, este Tribunal observa: La parte demandante fundamenta su solicitud en el artículo 599 ordinales 1º y 5º y 585 del Código de Procedimiento Civil.

…Omissis…

(…) …En el caso que nos ocupa en lo referente al fumus boni iuris o presunción del derecho que se reclama, el mismo se encuentra constituido por copia simple marcada “B” (Folios 12 al 20) de documento al que denominaron “Contrato de Promesa Bilateral de Compraventa” suscrito entre O.M.A.d.P. y E.J.P.A. por una parte y por la otra la sociedad mercantil Proyectos y Construcciones 3030, C.A.”, de las cuales se demuestra la relación contractual que existió entre las partes en el presente expediente, por lo que con las mismas se cumple con la connotación del buen derecho reclamado, con lo cual se cumple el primero de los requisitos.

Con respecto al periculum in mora exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de las medidas preventivas a que hubiere lugar, la solicitante no acompañó al expediente medio de prueba alguno que haga presumir que la ejecución del daño quede ilusoria, limitándose a señalar que “…como quiera que se evidencia de los autos que nuestros representados son propietarios de los bienes muebles cuya entrega solicita, representados con los consiguientes daños y perjuicios que ello pueda originar, lo cual sin lugar a dudas no pudiera ser reparado por la sentencia definitiva que decida la presente controversia, conforme a lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en los ordinales 1º y 5º del artículo 599 ejusdem solicitamos de este Tribunal se sirva decretar medida preventiva de SECUESTRO sobre bienes muebles suficientemente identificados en autos…”.

En consecuencia, debido a que en el presente caso se observa que el abogado solicitante no aportó medio de prueba alguno que hiciera surgir en esta juzgadora presunción alguna de la ilusoriedad del fallo, y al no presentarse la consecución en el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la medida preventiva de secuestro solicitada debe declararse improcedente. Así se decide…” (…). (Fin de la cita textual).

Todo ello en el juicio que por resolución de contrato de opción de compraventa intentara el ciudadano E.J.P.A., y otra, contra la empresa mercantil Proyectos y Construcciones 3030, C.A.; todos plenamente identificados en el presente fallo.

-III-

-SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA SOMETIDA

AL CONOCIMIENTO DE ESTA ALZADA-

Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, referidas al proceso de distribución de expedientes, correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior el cual fijó los lapsos legales que aluden los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 17 de marzo de 2008. Y, siendo la oportunidad para decidir, se observa:

La presente incidencia se centra en determinar si se encuentra ajustado o no a derecho, el auto dictado por el Tribunal a-quo en fecha 07 de febrero de 2008, parcialmente transcrito, mediante el cual negó la medida cautelar -de secuestro- solicitada por la parte actora-apelante, en virtud de considerar que en el presente caso no se da el requisito de la ilusoriedad del fallo (periculum in mora), para el decreto de la misma.

Fijada la oportunidad legal por este Tribunal de Alzada para que tuviera lugar el acto de informes, compareció la representación judicial de la empresa demandante e hizo uso de ese derecho consignando el respectivo escrito, en el que se realiza una narración de los hechos que dieron lugar a la pretensión incoada, se reitera la solicitud del decreto de la medida de secuestro y se pide la nulidad de la sentencia recurrida en apelación, ya que -a decir de esa representación- (Sic) “…No existe en el auto recurrido una razón clara que permita entender porqué la juzgadora negó la medida cautelar, pues si bien es cierto, que para el decreto de las medidas cautelares se deben llenar los extremos a que se contrae el artículo 585 del Código de trámite, es deber del juez, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 243 eiusdem, exponer los motivos de hecho y de derecho que lo llevan a la conclusión mediante la cual toma una decisión determinada, ello es requisito indispensable de toda sentencia y su omisión comporta una violación al derecho a la defensa pues el justiciable no tendrá conocimiento sobre cuáles fueron las razones por las que se dictó una sentencia determinada…” (…). (Fin de la cita textual).

Por último, y en consideración a lo expuesto, solicitan la declaratoria con lugar de la apelación interpuesta y, en consecuencia, se proceda a dictar la cautela peticionada en el escrito libelar.

Cabe agregar en esta oportunidad que la parte accionada de autos, Proyectos y Construcciones 3030, C.A., no presentó escrito de informes en esta incidencia ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno.

Asimismo, se debe advertir, que ninguna de las partes intervinientes en este proceso promovieron pruebas en esta Alzada, no obstante haberse aperturado el lapso para tal fin

En los resumidos términos expuestos, quedó fundamentada la apelación sometida al conocimiento y decisión de este Juzgado Superior.

-IV-

-MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR-

PUNTO PREVIO:

-CON RELACIÓN A LA SOLICITUD DE NULIDAD DEL AUTO DE FECHA 07 DE FEBRERO DE 2008-

En efecto, tal y como ha quedado expuesto, la representación judicial de la parte actora de autos, en su escrito de informes presentado por ante este Tribunal de Alzada, afirma que:

(Sic) “…No existe en el auto recurrido una razón clara que permita entender porqué la juzgadora negó la medida cautelar, pues si bien es cierto, que para el decreto de las medidas cautelares se deben llenar los extremos a que se contrae el artículo 585 del Código de trámite, es deber del juez, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 243 eiusdem, exponer los motivos de hecho y de derecho que lo llevan a la conclusión mediante la cual toma una decisión determinada, ello es requisito indispensable de toda sentencia y su omisión comporta una violación al derecho a la defensa pues el justiciable no tendrá conocimiento sobre cuáles fueron las razones por las que se dictó una sentencia determinada…” (…). (Fin de la cita textual).

Al respecto, en reiteradas oportunidades ha establecido el m.T. de la República, que la inmotivación de la sentencia existe cuando en el fallo cuestionado no se señale los razonamientos considerados por el juez para respaldar su tesis acerca del caso sometido a su consideración y decisión. Así, ha de considerarse viciada la decisión sólo cuando carece totalmente de motivación o cuando se deja sin fundamento algunos de los aspectos esenciales de la controversia.

Ahora bien, de la lectura que realizó este Juzgador del auto recurrido en apelación de fecha 07 de febrero de 2008, que fuera parcialmente transcrito en el Capitulo II del presente fallo, y que por razones de no querer abultar más la decisión que aquí se dicta se abstiene de volver a transcribirla, por lo que su contenido se da expresamente por reproducido en esta oportunidad, se pudo observar, claramente, que en el fallo cuestionado no se incurre en el alegado vicio de inmotivación, ya que la juez a-quo tomó en cuenta lo contenido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para respaldar su tesis acerca de la negativa de la medida preventiva de embargo solicitada por la parte demandante, en el entendido que la misma sólo es procedente cuando concurran, de manera inseparable, los requisitos exigidos por el texto normativo in comento, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora), todo lo cual consideró no cumplidos en ese estado y grado del proceso.

De manera pues que, al haber quedado establecido que el requisito de la motivación sólo puede considerarse incumplido cuando falten en absoluto razonamientos y consideraciones de derecho que el juez está obligado a formular en su fallo, pero no cuando éstos sean escasos, insuficientes, breves o exiguos, no le queda otro camino procesal a este Tribunal de Alzada que no sea declarar IMPROCEDENTE el alegato objeto de estudio, al no encontrarse inmersa la sentencia apelada en el delatado vicio de inmotivación. Así se declara.

-MERITO DEL ASUNTO-

En el caso que nos ocupa, conforme se evidencia del libelo de la demanda que cursa a los folios 9 al 13, del presente Cuaderno de Medidas, la parte demandante alegó en relación a la cautelar peticionada, lo siguiente: (Sic) “…En vista de los hechos narrados y como quiera que se evidencia de los autos que nuestros representados son propietarios de los bienes muebles cuya entrega se solicita, representados, con los consiguientes daños y perjuicios que ello pueda originar, lo cual sin lugar a dudas no pudiera ser reparado por la sentencia definitiva que decide la presente controversia, conforme a lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en los ordinales 1 y 5 del artículo 599 ejusdem solicitamos de este Tribunal se sirva decretar medida preventiva de SECUESTRO sobre los bienes muebles suficientemente identificados en los autos…” (…). (Fin de la cita textual).

Tal solicitud de medida cautelar la formuló la representación judicial de los ciudadanos: O.M.A.d.P. y E.J.P.A., en el juicio que por resolución de contrato de opción de compraventa incoaran contra la empresa mercantil Proyectos y Construcciones 3030, C.A., por un presunto incumplimiento del referido contrato por parte de la accionada, y por considerar que se corre el riesgo de que los derechos de su representada no esten debidamente garantizados y quede ilusoria la ejecución del fallo.

Para decidir se observa:

El artículo 599.1º,5º del Código de Procedimiento Civil, dispone:

(Sic) Art.599.7.C.P.C. “Se decretará el secuestro:

1. ) De la cosa mueble, sobre la cual versa la demanda, cuando no tenga responsabilidad el demandado o se tema con fundamento que éste la oculte, enajene o deteriore.

   …Omissis…

5. ) De la cosa que el demandado haya comprado y esté gozando sin haber pagado su precio.” (…). (Fin de la cita textual).

   Del contenido de la norma in comento, se desprende, que se decretará el secuestro de la cosa mueble sobre la cual versa la demanda cuando no tenga responsabilidad el demandado o se tema que éste la oculte, enajene o deteriore, así como, de la cosa mueble que el accionado haya comprado y esté gozando sin haber pagado su precio.

   No obstante, el juez, para decretar alguna medida, debe verificar de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la presunción grave del derecho reclamado y el riesgo del peligro por la demora procesal. Es decir, que para el decreto de la medida aquí peticionada, esto es: la de secuestro, en el presente caso debe verificarse de conformidad con la norma in comento, la presunción grave del derecho reclamado (Fumus boni iuris), así como el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (Periculum in mora).

   Así, en la esfera de las medidas cautelares, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, las regula en dos grandes clases: las medidas preventivas típicas de embargo sobre bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y secuestro de bienes determinados. Y las medidas atípicas o innominadas que pretenden precaver un daño mediante la ejecución o prohibición de ciertos actos que determinará el Juez, según lo previsto en el Parágrafo Segundo de dicho artículo; cuyo texto, ad pedem litterae, es el siguiente:

   (Sic) Art.588.C.P.C. “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1. El embargo de bienes muebles;

2. El secuestro de bienes determinados;

3. La prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles.

   Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

   Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

   Parágrafo Segundo. Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.

   Parágrafo Tercero. El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589. (Fin de la cita textual). (Subrayado de este Juzgado Superior).

   Asimismo, dispone el artículo 585 del cuerpo normativo in comento, lo siguiente:

   (Sic) Art. 585.C.P.C. “Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Fin de la cita textual). (Subrayado de este Juzgado Superior).

   Al mismo tiempo, esta Alzada observa sentencia N°. 00032 de fecha 14 de enero de 2003, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, expediente N° 2002-0320; en la que se dispuso en relación a los requisitos exigidos para el otorgamiento de las medidas cautelares, lo siguiente:

   (Sic) “…(Omissis)…” …Es criterio de este alto tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando exista en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama. Por tal motivo es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

   En cuanto al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

   Con referencia al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo dirigidos a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…” (…). (Fin de la cita textual).

   Ahora bien, El Poder Cautelar, nos dice el autor R.O.O. (“Las Medidas Cautelares” Tomo I), implica la potestad y el deber que tienen los jueces para evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de un proceso en perjuicio de las partes y, por supuesto, en detrimento de la administración de justicia.

   Así, sostiene el citado autor que el poder cautelar de los jueces, puede entenderse “…como la potestad otorgada a los jueces y dimanante de la voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y a la majestad de la justicia…”; en el cual se enmarca su actuación en un poder-deber, en el entendido que el Juez si bien normativamente tiene la competencia para dictar cautelas en el proceso, éste impretermitiblemente debe dictarlas en los supuestos en que se encuentren llenos los requisitos esenciales a su dictamen, evitando con ello la discrecionalidad del sentenciador. Es a su vez un poder preventivo más no satisfactivo de la pretensión debatida, pues no busca restablecer la situación de los litigantes como en el caso del Amparo, sino que busca la protección de la ejecución futura del fallo, garantizando con ello las resultas del proceso.

   Pero no siempre ello es así, pues lo anterior sólo se aplica a las cautelas nominadas, es decir, aquellas típicas dispuestas por el Código de Procedimiento Civil en su artículo 588, por ser éstas garantistas de la ejecución del fallo, diferenciándose en consecuencia de las cautelares innominadas o atípicas que dispone el Primer Párrafo del artículo 588 antes citado, que buscan en definitiva conservar o garantizar en el proceso que uno de los litigantes no cause daño a los derechos o intereses del otro.

   De manera pues que, se trata de un “poder-deber” de carácter preventivo y nunca “satisfactivo” de la petición de fondo. El poder cautelar se vincula con la protección de la futura ejecución del fallo y la efectividad del proceso y, por ello mismo, no tiene nunca un carácter restablecedor sino estrictamente preventivo.

   Se tiene entonces, que las medidas cautelares son aquellas mediante las cuales el poder jurisdiccional satisface el interés particular de asegurar un derecho aun no declarado. Para su viabilidad, deben concurrir los requisitos de verosimilitud de derecho y el peligro en la demora, en el caso de medidas nominadas, como el de marras, y, en el caso de medidas innominadas, además de los presupuestos citados, el peligro de que se cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho del peticionante de la medida.

   En este sentido, conviene observar sentencia N° RC-00407 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrado Isbelia P.d.C., expediente N° AA20-C-2004-000805; en la que se estableció el nuevo criterio en relación a la manera como debe proceder el juez cuando le es solicitada una medida cautelar, y cuyo criterio se permite transcribir -en su parte pertinente- este Juzgador a los fines de formar su criterio respecto al punto que aquí se decide. A tal efecto, se tiene:

   (Sic) “…(Omissis)…” …La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho.

   …Omissis…

   (…) …Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece…” (…). (Fin de la cita textual).

   Conforme a los lineamientos anteriormente expuestos, las medidas cautelares sólo se concederán cuando existan en autos medios de pruebas que establezcan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora), y del derecho que se reclama (Fomus bonis iuris). Todo lo cual debe existir de manera concurrente, constituyendo éstos los requisitos exigidos para decretar su procedencia. Así se establece.

   En cuanto al primero de los requisitos mencionados, “fumus boni iuris”, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Observa este Juzgador, que en estos autos no existen suficientes elementos de convicción que permitan establecer la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por la parte solicitante de la medida cautelar, ya que, el sólo alegato de que fueron acompañados al libelo los medios de prueba que menciona el apoderado actor, no constituye prueba suficiente de los hechos que él relata, por lo que no basta una simple alusión de ellos para que se tengan como ciertos, debiendo por tanto, acompañar prueba palpable que contribuyan a su demostración. Razón esta suficiente para declarar insatisfecho este primer requisito de procedencia. Así se declara.

   Con relación al segundo requisito, “periculum in mora”, cuya verificación no puede limitarse a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho que se reclama, ya sea por la tardanza del juicio o por los hechos del demandado durante ese tiempo con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia a proferir, y cuya condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia” (Ricardo Henríquez La Roche; “Código de Procedimiento Civil” Tomo IV); observa esta Alzada, que la representación judicial de la parte actora de autos, alega que el hecho de que el demandado posea sin titulo alguno los bienes propiedad de sus representados, constituye sin duda alguna una conducta de la demandada que puede considerarse como una presunción hominis factible de interpretarse como suficiente a los efectos del peligro en la demora, ya que los bienes muebles entregados mediante lo convenido en el contrato de opción de compra venta son susceptible de deterioro, venta u ocultamiento. No obstante, a juicio de quien aquí sentencia, ese alegato por sí sólo no es suficiente para la procedencia de la medida, ya que es preciso que se aporten pruebas que hagan presumir la ilusoriedad de la ejecución del fallo, circunstancia ésta que debe existir en la causa para dar por demostrado éste requisito de procedencia.

   En efecto, de autos no se desprenden suficientes elementos que alerten sobre actos de la empresa demandada para que se presuma el peligro -en este caso especifico- de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como, en ningún caso alertan sobre actos de ésta última que hagan presumir el riesgo de la ilusoriedad del fallo.

   Por lo tanto, al encontrarse también insatisfecho este segundo requisito, debe declararse improcedente el decreto de la medida de secuestro solicitada por la parte demandante de autos, tal y como en su oportunidad lo hiciera el juzgado de la primera instancia, en su auto recurrido en apelación. Así se declara.

   Dada la declaratoria que antecede, y siendo que en el presente fallo también fue negada la medida cautelar de secuestro solicitada -aunque por razones diferentes a las expresadas por el tribunal de la primera instancia- lo procedente en este caso es confirmar el auto recurrido en apelación de fecha 07 de febrero de 2008, como en efecto será lo dispuesto de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se declara.

   -V-

   Con relación a la copia fotostática simple que fuera acompañada al escrito de informes consignado en fecha 02 de mayo de 2008, por los representantes judiciales de la parte solicitante de la cautela y que cursa a los folios 28 al 36, del presente Cuaderno de Medidas, la misma no es apreciada por este Tribunal de Alzada en virtud de no corresponderse con las pruebas que pueden ser promovidas en segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

   -VI

   -DISPOSITIVO-

   Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal de Alzada, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 08 de febrero de 2008, por el abogado L.A.F.C., co-apoderado de la parte actora, contra el auto dictado en fecha 07 del referido mes y año, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, SE CONFIRMA EN LOS TÉRMINOS DE ESTE TRIBUNAL DE ALZADA el referido auto de fecha 07/02/2008; el cual cursa a los folios 1 al 8, del presente Cuaderno de Medidas.

SEGUNDO

De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas del recurso de apelación a la parte apelante.

TERCERO

Por cuanto el presente fallo es dictado fuera de la oportunidad legal establecida para ello, motivado al exceso de trabajo que existe actualmente en este Tribunal Superior, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes de la decisión que aquí se dicta.

-VII

-PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil Bancario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, a los seis (06) días del mes de octubre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

EL JUEZ,

C.D.A..

LA SECRETARIA,

ABG. N.B.J..

En la misma fecha, siendo las tres y veintisiete minutos de la tarde (03:27:p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. N.B.J..

CDA/NBJ/Ernesto.

EXP. N° 8146.

UNA (01) PIEZA; 14 PAGS.