Decisión nº PJ0572007000145 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 28 de Septiembre de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NÚMERO: GP02-R-2007-000359

PARTE DEMANDANTE: O.D.C.R.

APODERADO JUDICIAL: N.O., M.C..

PARTE DEMANDADA: MARSH VENEZUELA, C. A.

APODERADOS JUDICIALES: J.C.V., L.S.M., E.N., R.A., EDHALIS NARANJO YUNCOSA, A.R., V.M., J.D.F., F.V., M.G., H.P., M.S. y ROSSELYN VIVAS

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: PERSISTENCIA EN EL DESPIDO, SUFICIENCIA EN LA CONSIGNACIÓN

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO CON SEDE EN VALENCIA

DECISION: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE ACCIONADA, MODIFICADO EL FALLO RECURRIDO.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

Exp. No. GP02-R-2007-000359

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION ejercido por la parte ACCIONADA, en el juicio que por Calificación de Despido incoare la ciudadana O.D.C.R., venezolana, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad N° 9.446.010, representada judicialmente por los abogados N.O. y M.C.D.C., inscritas en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números: 51.213 y 35.203, contra la Sociedad de Comercio MARSH VENEZUELA, C. A., SOCIEDAD DE CORRETAJE DE SEGUROS (antes denominada Marsh Venezuela, C. A.), empresa domiciliada en la ciudad de Caracas e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda “Oficina de Registro”, el día 20 de Julio de 1956, bajo el N° 10, Tomo 18-A-Pro, modificada su denominación social mediante Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionista e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 18 de Octubre del año 2002, bajo el N° 65, Tomo 170-A-Pro, representada judicialmente por los abogados, J.C.V., L.S.M., E.N., R.A., EDHALIS NARANJO YUNCOSA, A.R., V.M., J.D.F., F.V., M.G., H.P., M.S. y ROSSELYN VIVAS, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Números: 48.408, 52.157, 55.561, 90.814, 91.280, 97.803, 98.455, 112.832, 55.779, 80.222, 102.447 y 88.715, respectivamente.

I

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado a los folios 297 al 318, que el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 19 de Julio del año 2007, dictó Sentencia declarando: CON LUGAR LA IMPUGNACIÓN EFECTUADA POR LA PARTE DEMANDANTE, en consecuencia condenó a la parte demandada a pagar los conceptos y cantidades que de seguidas se discriminan:

… ANTIGÜEDAD ART. 108 L.B.. 6.837.655,16

Indemnización por despido 125: Bs. 4.084.500,00

Indemnización sustitutiva de preaviso 125: Bs. 1.633.800,00

SALARIOS CAIDOS Bs. 2.343.600,00

TOTAL Bs. 14.899.555,16

A la cantidad total de Bs. 14.899.555,16, se le debe deducir el monto consignado por la accionada, esto es Bs. 11.793.920,18, por lo que existe una diferencia que el patrono debe pagar a la actora de Bs. 3.105.634,98. Y así se decide.

Con relación al cheque N°- 041201222, girado contra el Banco Venezolano de Crédito, por la cantidad de Bs. 1.221.117,26 correspondiente a Fondo de Ahorro, este Tribunal se abstiene de emitir pronunciamiento alguno, por cuanto no es materia en el presente caso, quedando en beneficio de la parte actora dicho monto. y así se decide….

Frente a la anterior resolutoria la parte accionada ejerció el recurso ordinario de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada, por remisión que de ellas efectuare el A-Quo

Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, cuya materialización se aprecia en el acta que precede.

Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa –acto seguido- a reproducir el texto integro de la decisión.

II

LIMITES DE LA APELACIÓN

Visto que el recurso de impugnación fue ejercido sólo por la parte accionada, esta Alzada entiende que la actora se conformó con el dispositivo, resultando irrevisable en su provecho los conceptos acordados por el A-quo, teniendo este Tribunal por tanto una jurisdicción que no es plena, pues se limita a los términos de la apelación ejercida por la parte accionada referidos a: La suficiencia de los montos consignados dada la persistencia en el despido realizada.

La parte accionada, esgrime como fundamento del recurso de apelación, lo siguiente:

1. Que la sentencia recurrida interpretó erradamente la conformación del salario.

2. Que la recurrida interpretó erradamente el salario de eficacia atípica, al considerarlo como suma adicional y no como parte del salario.

3. Que el a quo interpretó erradamente que el salario de eficacia atípica excede del límite.

   III

   TERMINOS DEL CONTRADICTORIO

   Solicitud de Reenganche (folio 1): Expone el actor como fundamento de su pretensión, lo siguiente:

    Que en fecha 22 de Marzo de 1999, comenzó a prestar servicios personales para la sociedad mercantil MARSH VENEZUELA, C. A., con el cargo de Director de Sucursal Valencia, hasta el día 06 de Diciembre de 2006, fecha en la cual fue despedida injustificadamente.

    Que tenía un horario de trabajo de 8:00 a.m. a 12:00 m. 1:00 a 5:00, p.m.

    Que su último salario mensual fue Bs. 720.000,00

    Ante el despido, realizó la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos.

   DE LA PERSISTENCIA EN EL DESPIDO

   Cursa a los folios 10 al 14, escrito de fecha 12 de febrero de 2007, presentado por el abogado R.D.P.G., en su carácter de apoderado de la empresa accionada, en la cual expuso: “PERSISTO EN EL DESPIDO DE LA ACCIONANTE O.R., consignando en copias simples tres cheques, uno, contentivo de las prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 8.230.454,35, incluida las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, otro, por la cantidad Bs. 1.221.117,26, correspondiente al fondo de ahorro y el último por la cantidad de Bs. 3.563.465,83, correspondientes al fideicomiso de prestaciones.

   Se hace la salvedad que no hubo pronunciamiento por parte del A-quo con respecto a la consignación realizada en esa fecha.

   DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR: Iter Procesal.

    Cursa al folio 21, acta suscrita por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, donde se dejó constancia de la celebración de la audiencia preliminar, la cual tuvo lugar el día 16 de Febrero de 2007, en la que ambas partes presentaron sus escritos de pruebas y manifestaron la necesidad de prolongar la celebración de la audiencia, siendo diferida para el 12 de marzo de 2007.

    El día 23 de Febrero de 2007, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, ordenó la apertura de la cuenta a favor de la actora, dada la consignación realizada por la accionada. (Vid folio 22). En esa misma fecha la parte accionada ratifica la persistencia del despido.

    Que en fecha 12 de Marzo de 2007, tiene lugar la prolongación de la audiencia preliminar, siendo diferida para el día 29 de Marzo de 2007. (Vid folio 27).

    El día 16 de Marzo de 2007, la parte accionada presentó escrito donde persiste en el despido y a tal efecto reconoce expresamente la relación de trabajo, el despido injustificado realizado el día 05 de diciembre de 2006, señalando la consignación de los siguientes montos y conceptos:

1. Bs. 8.230.454,35, por prestaciones sociales.

2. Bs. 3.563.465,83, por fideicomiso.

3. Bs. 1.620.000,00 por salarios caídos, correspondientes a 54 días de salario normal transcurridos desde la fecha de la notificación el 22 de Enero de 2007 hasta la fecha del ese escrito, vale decir el 16 de marzo de 2007.

4. Consigno copias de los voucher de los cheques y planilla de liquidación por prestaciones sociales y fideicomiso.

    El día 29 de Marzo de 2007, tuvo lugar la celebración de la prolongación de la audiencia preliminar, prolongada para el 23 de abril de 2007 y luego para el 10 de Mayo de 2007. (folios 41 y 42).

    El día 25 de abril de 2007, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, ordenó aperturar la cuenta de ahorro a favor de la actora, por la cantidad de Bs. 13.413.920,18, donde se discriminan las cantidades descritas en los cheques: 1.) Bs. 8.230.454,35, por prestaciones sociales; 2). Bs. 3.563.465,83, por fideicomiso; y 3. Bs. 1.620.000,00 por salarios caídos.

   DE LA IMPUGNACION:

   El día 27 de abril de 2007, la abogada N.O. en representación de la parte actora impugnó la cantidad consignada por la parte accionada, alegando que el salario utilizado para efectuar el cálculo de las indemnizaciones laborales es inferior al realmente devengado por la trabajadora.

   Una vez concluida la audiencia preliminar, la Juez Tercera de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenó incorporar al expediente, las pruebas promovidas por las partes. (Actora: folios 56-59, anexos, 60-76; Accionada: folios 78-82, anexos: 83-132)

   DE LA CONTESTACION:

   En fecha 21 de mayo de 2007, la parte accionada consignó escrito de contestación a la demanda, Folios 137-147, donde estableció lo siguiente:

   CONVINO EN:

1. La prestación del servicio.

2. Fecha de ingreso: 22/03/1999.

3. Fecha de Egreso: 06/12/2006.

4. El despido injustificado

   RECHAZO:

    El salario aducido por la actora de Bs. 720.000,00.

   ALEGO:

    Que al término de la prestación del servicio, la accionada puso a disposición de la actora las prestaciones sociales, empero ésta se negó a recibir.

    Que al ser notificados de la presente acción, acudieron al tribunal y presentaron escrito donde persistieron en el despido, para lo cual consignaron copias de los cheques correspondientes a las prestaciones debidas.

    Que en aras de dar por terminado el proceso, acudieron a la audiencia preliminar insistiendo en el despido, siendo que, a pesar de haber realizado la consignación de las acreencias laborales, la parte actora se negó a recibir, al punto que, después de varias audiencias, el 27 de abril de 2007, impugnó las cantidades consignadas alegando que el salario utilizado para realizar el cálculo era inferior al devengado por ella;

    Estableció que durante la prestación del servicio, la actora devengó los siguientes montos salariales:

   Año Salario 20 % eficacia atípica Salario base para realizar el calculo de la prestación social

   Marzo de 1999 230.000,00 39.000,00

   Julio de 2000 276.200,00 55.960,00

   Julio de 2001 311.080,00 62.216,00

   Julio de 2002 363.963,60 72.792,72

   Octubre 2003 414.918,50 82.983,70

   Abril de 2004 510.400,00 102.100,00

   Abril de 2005 673.750,00 134.770,00

   Abril de 2006 900.000,00 180.000,00 720.000,00

    Que la actora conocía y estaba de acuerdo que había un porcentaje del salario que constituía un salario atípico el cual no se iba a incluir en el cálculo de las prestaciones sociales.

   AUDIENCIA DE JUICIO: Apertura de incidencia.

   En fecha 03 de Julio del año 2007, es realizada la audiencia de juicio, en la cual el A-quo ordenó la apertura de la incidencia probatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. (Folio 161)

   Se evidencia que la voluntad del empleador al persistir en el despido, era dar por terminada la relación, para lo cual consignó la cantidad que creyó suficiente por la labor prestada por la actora.

   El patrono tiene la facultad de dar por terminada la relación de trabajo en forma unilateral sin estar fundado en justa causa, asumiendo la consecuencia de resarcir al trabajador injustamente despedido, las indemnizaciones previstas en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece:

   Articulo 190 “… El patrono podrá persistir en su propósito de despedir al trabajador, bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, para lo cual deberá pagar al trabajador, adicionalmente a los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo”

   Este artículo nos remite a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual aplicamos los artículos 125 y 126 ejusdem.

   La jurisprudencia ha sido reiterada en apuntalar que cuando el patrono insiste en el despido y consigna cantidades dinerarias la actividad del Juez, en caso de inconformidad, es la de verificar el cumplimiento exacto de las indemnizaciones previstas en el artículo 125, así como el concepto de prestación de antigüedad y el pago del correcto número de días de salarios caídos. (Jurisprudencia Ramírez & Garay, Tomo 201, páginas 385-394, Sala Constitucional, sentencia de fecha 22 de julio de 2003).

   Consono con lo expuesto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 27 de Septiembre del año 2005, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, (RCL N° AA60-S-2004-001684), estableció:

   ……el patrono tiene la facultad de ponerle fin al procedimiento de estabilidad laboral si persiste en el despido bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, con lo cual se libera de reenganchar al trabajador, debiendo cancelar la antigüedad, los salarios caídos dejados de percibir durante el procedimiento, más las indemnizaciones por despido injustificado…..

   …… En virtud de lo anterior, y tomando en consideración la manifestación de la empresa demandada de poner fin al presente procedimiento al consignar las prestaciones sociales, sin incluir los salarios caídos, esta Sala ordena a la accionada a cancelar la cantidad correspondiente a dichos salarios caídos……como quiera que tales hechos ponen fin al procedimiento, se declara concluido el mismo. Así se decide…..

   (Resaltado del Tribunal)

   En el caso bajo análisis, se observa que la parte actora impugnó las cantidades consignadas por considerar insuficiente el salario base de cálculo empleado para el cómputo.

   En consonancia con la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, el empleador puede persistir en su propósito de despedir al trabajador, tal como se observa en Sentencia de fecha 19 de mayo del año 2005:

   Dicho procedimiento persigue que al trabajador se le califiquen los despidos para determinar si éstos se ejecutaron con o sin justa causa y en consecuencia, si se trata de este último caso, acordar el reenganche con el pago de los salarios caídos.

   En este sentido, el patrono mantiene su libertad de despedir a sus trabajadores. Si es por causa legal, sólo pagará las prestaciones sociales que por ley le corresponden al trabajador, pero si es por causa ilegal, debe pagar las prestaciones sociales y adicionalmente la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Cuando el trabajador es despedido y ejerce su derecho de solicitar la calificación de su despido, el patrono puede insistir en su propósito de despedir al trabajador, pero en este caso debe pagar la indemnización mencionada y los salarios caídos que se hayan generado durante el procedimiento.

   Antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el criterio reiterado por la jurisprudencia, siempre fue, que el Juez que venía conociendo del procedimiento de calificación de despido ante una persistencia por parte del patrono consignando cantidades dinerarias, éste sólo debía pronunciarse sobre la suficiencia o no de las cantidades consignadas, esta situación referida al pronunciamiento de la suficiencia no ha variado con la entrada en vigencia de la ley Adjetiva laboral, y ello se comprende, pues la parte accionada al manifestar claramente su voluntad de dar por terminada la relación de trabajo, lo que genera es una consecuencia, la cual se resume en la inexistencia de despido a calificar ante el reconocimiento que hace la accionada, quedando obligado a pagar los salarios caídos transcurridos hasta la fecha de la persistencia, la prestación de antigüedad y las indemnizaciones del artículo 125, a los fines de dar por terminado el procedimiento respectivo.

   Ahora bien, en caso de persistencia en el despido y consecuente impugnación de las cantidades consignadas, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado, L.V.A., en fecha 02 de noviembre del año 2005, en sentencia publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.318, de fecha 21 de Noviembre del año 2005 (con carácter vinculante) lo siguiente:

   …La norma transcrita contiene el procedimiento aplicable cuando hay persistencia del patrono en despedir al trabajador, en dos fases, uno cuando la persistencia del despido se presenta en el curso del procedimiento y la segunda cuando este se encuentre en fase de ejecución de sentencia. En ambas fases se dan en el curso de un juicio de calificación de despido, que termina con una decisión resolutoria del Juez de Sustanciación, mediación y ejecución. Ahora bien, la norma estableció claramente en ambas fases, una etapa de conciliación o mediación, que concluye indefectiblemente en una sentencia, ya sea esta de procedencia o no de lo invocado por el trabajador o de ejecución, dictada por la misma autoridad judicial sin permitirle a las partes el derecho a contradecir en juicio los montos acordados por el juez, en caso de no estar de acuerdo, ya que al no haber discusión sobre los conceptos ofrecidos por el patrono al trabajador concluye la mediación y el Juez se pronuncia de manera definitiva sobre lo planteado por las partes.

   Diferente es la situación, cuando las partes, no están conformes, ya que ello presupone la necesidad de que se abra un contradictorio que les permita a las partes el ejercicio del derecho a la defensa, y esto no puede llevarse a cabo, bajo la inmediación del juez de sustanciación, mediación y ejecución, ya que escapa de las competencias que tiene asignadas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo….

   ….cuando el patrono persiste en el despido, ya sea en primera o en segunda instancia, es la apertura de un juicio stricto sensu, para que las partes, con plena libertad probatoria, puedan demostrar el derecho que les asiste, en atención a la norma constitucional que consagra el derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso….

   ……surge la necesidad de intervención del juez de juicio, quien es el juez natural para conducir el proceso contradictorio que se generó con ocasión de la persistencia del patrono y la inconformidad del trabajador….

   …..De allí que, el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo tal y como está redactada, impide el ejercicio del derecho a la defensa y siendo la Sala, la garante principal de los derechos constitucionales, debe impedir su vulneración…..

   ….en los juicios en que haya persistencia en el despido que se halle en primera o segunda instancia, lo propio es que se lleve a cabo por ante los jueces de juicio, un proceso que les permita a las partes debatir sobre los elementos probatorios que le darán plena certeza al juzgador para dictar sentencia. Siendo el Juez de juicio el indicado por ser –se insiste- dicha labor inherente, al ejercicio de sus funciones tal y como se desprende de la Exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de sus artículos 17 y 18……

   (Exaltado y subrayado del Tribunal)

   De lo anterior se extrae, que ante la manifestación de inconformidad por parte del actor respecto a las cantidades consignadas en virtud de la persistencia del despido, a los fines de no violentar un ejercicio cabal del derecho a la defensa, garantizar la intangibilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales y en aplicación de la anterior sentencia este Tribunal pasa a revisar las pruebas aportadas por las partes en la incidencia aperturada al respecto, a saber:

   SENTENCIA DE MERITO

   Al folio 161, se observa Acta elaborada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en la cual se deja constancia de los siguientes hechos:

   - Que la parte accionada persistió en el despido, para cuyos efectos consignó los cheques de prestaciones sociales y otros beneficios.

   - Que la actora manifestó su inconformidad con las cantidades consignadas.

   - Que vista la persistencia en el despido y la impugnación efectuada por la trabajadora, el A-quo ordenó la apertura de una incidencia probatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

   - Que la incidencia probatoria, tiene por finalidad que las partes puedan probar sus dichos.

   Conviene precisar los siguientes aspectos fundamentales, como lo son:

1. -) Objetivo primario del proceso de calificación de despido y posibilidades de que el patrono sustituya la obligación de hacer (reincorporación) por una obligación de dar (indemnizaciones por despido incausado).

2. -) Hasta que momento se causan los derechos laborales (antigüedad, vacaciones y utilidades) en aquellos supuestos en que el empleador persista en el despido.

   Las anteriores interrogantes deben estudiarse a la luz de los criterios jurisprudenciales imperantes sobre la materia.

   En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 22 de Julio de 2003 resolvió, cito:

   ……………No basta que el patrono consigne una cantidad determinada para que se dé por terminado el procedimiento, si esta cantidad no corresponde a un salario, bien sea, claramente determinado por el trabajador o debidamente aprobado por el patrono en el proceso de calificación y que en el supuesto de que algunas de las partes objete el monto consignado, el Juez debe abrir una articulación conforme al articulo 607 del Código de Procedimiento Civil, criterio jurisprudencial incorporado al Reglamento a partir de Enero de 1999 y la jurisprudencia también ha señalado que es ésta una fase más del proceso de calificación y no del procedimiento ordinario y por ello es competente para solucionarlo, el Juez que viene conociendo del proceso de calificación………..

   ………….Esta Sala debe reiterar que el monto de las indemnizaciones con las cuales se pretende sustituir la obligación de reenganchar a un trabajador despedido injustificadamente debe ser esclarecido en el juicio de estabilidad donde haya surgido tal obligación de reenganche, en atención a lo que dispone en el articulo 62 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo…………..

   (Fin de la cita).

   (Jurisprudencia Ramírez & Garay. Tomo 201. Páginas 385-394).

   Así mismo, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias de fechas 20 de noviembre de 2001 y 21 de febrero de 2002, cito –en su orden-:

   “………el patrono que insista en el despido injustificado debe pagar al trabajador las dos indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, siendo esta última de naturaleza distinta al preaviso previsto para los trabajadores que carecen de estabilidad laboral.

   ……….Es por la razón antes expuesta que la jurisprudencia y la doctrina patria han sido pacificas en asentar que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si bien el patrono que insiste en el despido debe pagar los salarios dejados de percibir desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo o “salarios caídos”, y las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, el pago de la antigüedad, vacaciones fraccionadas y participación en los beneficios o utilidades fraccionadas, se calcula hasta el momento en que el trabajador efectivamente dejó de prestar servicios y no hasta el momento de la persistencia en el despido…..” (Fin de la Cita) (Jurisprudencia Ramírez & Garay. Tomo 182. Páginas 685-689).

   ……….el pago de las indemnizaciones por despido injustificado previstas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, deben calcularse sobre la base del tiempo total de servicios prestados por el trabajador, aun cuando sea anterior a la reforma de la Ley, hasta un máximo de 150 días de despacho, pues, lo contrario significaría permitir el abaratamiento del despido……

   (Jurisprudencia Ramírez & Garay. Tomo 185. Páginas 685-686).

   De lo anteriormente transcrito se concluye que:

    Las cantidades debidas por concepto de prestación de antigüedad, deben calcularse hasta la fecha en que el trabajador dejó de prestar servicios –y no hasta la fecha de la persistencia-.

    Los salarios caídos y las indemnizaciones por despido injustificado, deben calcularse hasta el momento en que el empleador insiste en el mismo –en el despido- o hasta el momento de la efectiva consignación.

    Las indemnizaciones por despido injustificado, se calculan sobre la base del tiempo total de servicio.

   Precisado lo anterior esta Alzada pasa a revisar el material probatorio aportado por las partes en fase incidental:

   -Escrito de alegatos promovidos por la parte accionada, referida a las siguientes circunstancias: (Folios 164 al 173)

    Contratos de trabajo suscritos por la actora en fechas: 22 de Marzo, 22 de Abril y 22 de Mayo de 2003, cursante a los folios 174-175, 176 y 177, en los cuales se observa que la actora devengaba un salario mensual de Bs. 191.000,00, y un salario de eficacia atípica de Bs.39.000,00, con una duración de un mes cada uno. Lo que evidencia que durante los meses de marzo, abril, mayo y hasta junio la actora devengo el salario aducido, de Bs. 191.000,00 + 39.000,00 de eficacia atípica, excluido del cálculo de las prestaciones sociales. Se adminiculan con los originales consignados por la parte actora, cursante a los folios 197 al 199. Tales instrumentales se aprecian al no ser controvertido que durante los meses de marzo, abril y mayo del año 1999, la actora devengó Bs. 191.000,00 de salario básico normal y Bs. 39.000,00 de eficacia atípica.

   - Cursa al folio 178, comunicación de fecha 21 de agosto de 2001, dirigida a la trabajadora por parte de la accionada, donde se le notifica que a partir del 01 de Julio de 2001, disfrutaría de un incremento salarial determinado en un 10 %, quedando distribuido su salario de la siguiente manera: Bs. 248.864,00 + Bs. 62.216,00, salario de eficacia atípica, para un total de Bs. 311.080,00. Se observa del mismo comunicado que antes de esa fecha devengaba un salario de Bs. 248.864,00 + 42.306,88 = 291.170.88. Cursa a los folios 179-180, comunicación de fecha 09 de julio de 2002, dirigida a la trabajadora por parte de la accionada, donde se le notifica que a partir del 01 de Julio de 2002, se le incrementó en un 20 %, quedando distribuido su salario de la siguiente manera: Bs. 291.170,88 + Bs. 72.792,72, salario de eficacia atípica = Bs. 363.963,60. Cursa al folio 181, constancia emitida por la empresa a nombre de la actora, en fecha 20 de Marzo de 2003, donde se establece que –a la fecha- devengaba un salario mensual de Bs.291.170,88 y un salario de eficacia atípica de Bs. 72.792,72, para un total de Bs. 363.963,60. Cursa a los folios 182-183, comunicación enviada por la empresa a la actora en fecha 21 de Octubre de 2003, donde se le notifica que a partir del 01 de Octubre de 2003, se le aumentaría su sueldo en un 14 %, quedando distribuido así: Salario base: Bs. 291.170,88 x 14 % = 40.763,92 + el salario arroja la cantidad de Bs. 331.934,80 + 82.983,70 de eficacia atípica = Bs. 414.918,50. Cursa al folio 184, comunicado enviado por la empresa a la actora en fecha 01 de abril de 2004, donde se le notifica que se iba aumentar el salario, quedando distribuido así: Bs.408.300,00 + 102.100,00 de eficacia atípica = Bs. 510.400,00. Cursa al folio 185, constancia de trabajo emitida por la empresa a favor de la actora en fecha 05 de diciembre de 2006, donde se establece que a la fecha tenía un salario base mensual de Bs. 720.000,00 + 180.000,00 de eficacia atípica, para un monto total de Bs. 900.000,00. Tales instrumentales se aprecian al no ser impugnada su eficacia probatoria por la parte actora en su oportunidad, por tanto se evidencia de los mismos que la actora era notificada por escrito de los incrementos salariales, así como de la cantidad que le asignaba por concepto de eficacia atípica, la cual no sería tomada en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales y que era determinada de manera expresa por la empresa.

   - Cursa al folio 186, planilla de liquidación de prestaciones sociales elaborado por la empresa accionada, donde establece como salario base de calculo para realizar el pago y consignación de las acreencias laborales debidas, la cantidad de Bs. 720.000,00 / 30 = 24.000,00, donde se discriminan la indemnización del 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en base a lo cual, estableció:

   - Indemnización Sustitutiva de Preaviso; 60 días x 24.000,00 = Bs. 1.754.666,65, excluyendo el salario determinado como de eficacia atípica.

   - Indemnización por Antigüedad, 150 x 24.000,00 = Bs. 4.386.666,65 excluyendo el salario de eficacia atípica.

   - Pago diferencia abono prestación artículo 108: 34 días x Bs. 71.111,11 = Bs. 894.593,00.

   -Con respecto a los salarios caídos: La accionada en escrito cursante a los folios 32-34, de fecha 16 de Marzo de 2007, consignó cheque contentivo del pago de los salarios caídos calculados desde la fecha de su notificación, que lo fue, el 22 de Enero de 2007, hasta la fecha del escrito, vale decir, hasta el 16 de abril de 2007, por la cantidad de Bs. 1.620.000,00, resultante de multiplicar 54 días por el salario normal devengado por la actora.

   DE LA ACTORA:

   Cursa a los folios a los folios 188 al 196, escrito de la parte actora que motiva la impugnación de las cantidades consignadas, en la cual realiza los siguientes señalamientos:

   - Con respecto al salario de eficacia atípica: alegó que desde el 22 de marzo de 1999, - cuando comenzó sus labores- hasta el 05 de diciembre de 2005, -cuando fue despedida-, su patrono efectuó erróneamente el cálculo del salario de eficacia atípica, y señala la forma que en su criterio debió realizarse a saber:

   AÑO SALARIO EFICACIA SALARIO DIFERENCIA

   MENSUAL ATIPICA EFICACIA SALARIAL

   EMPRESA 133 (20%) DEBIDA

   Mar-99 191000 39000 38200 800

   Jun-00 191000 39000 38200 800

   Jul-00 220960 55240 44992 10248

   Jul-01 220960 55240 44992 10248

   Ago-01 248864 62216 50572,8 11643,2

   Oct-02 248864 62216 50572,8 11643,2

   Nov-02 291170,9 72792,7 59034,18 11643,2

   Sep-03 291170,9 72792,7 59034,18 11643,2

   Nov-03 331934,8 82983,7 67186,96 15796,74

   Mar-04 331934,8 82983,7 67186,96 15796,74

   Abr-04 408300 102100 82460 19640

   Feb-06 408300 102100 82460 19640

   Mar-06 539000 134750 108600 26150

   673963,60

   Abr-06 720000 180000 144800 35200

   Además de ello presentó los contratos de trabajo que suscribió con su patrono en el año 1999, así como legajo de recibos y comprobantes de pagos salariales correspondientes a los años de servicio desde 1999 al 2006, cursante de los folios 200 al 274, y varias jurisprudencias.

   Se observa que desde el inicio de la prestación del servicio a la actora le pagaban un monto salarial por concepto de salario de eficacia atípica el cual establecía en forma expresa la accionada.

   DEL SALARIO DE EFICACIA ATIPICA:

   Alega la parte actora que lo denominado salario de eficacia atípica, no cumple con lo establecido en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la fecha de la relación de trabajo, pues supera el 20 % de los aumentos recibidos durante la prestación del servicio.

   De lo expuesto, conviene recurrir a las previsiones contenidas en el Artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo derogada y 51 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, cito en su orden:

   Una cuota del salario, en ningún caso superior al veinte por ciento (20%), podría ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo, bajo las siguientes reglas:

   ….c) Sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial, que se reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la fijación originaria del salario…..

   (Fin de la cita)

   Una cuota del salario, en ningún caso superior al veinte por ciento (20%), podría ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo, bajo las siguientes reglas:

   ….c) Sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial, que se reconozca a los trabajadores y/o trabajadoras, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la fijación originaria del salario…..

   (Fin de la cita)

   Se observa entonces, que el artículo mencionado, utiliza la letra “O” en señal de alternatividad, por lo que el empleador puede pactar con el trabajador que una porción del salario se repute como un salario de eficacia atípica, respetando los límites establecidos por el legislador.

   Del material probatorio cursante en autos, presentado por las partes se evidencia que del salario devengado por el actor, le era excluido una porción a los fines del cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo de la siguiente forma:

   Desde Hasta Salario Salario Salario

   Convenido

   Por el patrono

   Recibo

   Eficacia atípica estableci-

   do por la empresa

   Mar-99 Jun-00 230.000 191.000 39.000

   Jul-00 Jul-01 276.200 220.960 55.240

   Ago-01 Oct-01 311.080 248.864 62.216

   Nov-02 Sep-03 363.963,6 291.170,9 72.792,72

   Oct-03 Mar-04 414.918,5 331.934,8 82.983,7

   Abr-04 Abr-05 510.400 408.300 102.100

   May-05 Mar-06 673.750 539.000 134.750

   Abr-06 Dic-06 900.000 720.000 180.000

   Se observa de los recibos, el salario convenido por las partes y la porción no salarial equivalente al 20% del salario convenido.

   La controversia estriba, según los argumentos de la parte actora, que al efectuar el patrono el incremento salarial, esta porción superaba el 20% del salario de eficacia atípica, es por ello que a los fines de verificar lo anterior, pasa este Tribunal al análisis correspondiente:

1. Desde Marzo de 1999 hasta Junio del año 2000, el actor devengaba un salario de Bs. 230.000,00 a éste salario se le deduce el 20%, arroja una cantidad de Bs. 46.000,00, sin embargo, la accionada tomaba como salario de eficacia atípica la cantidad de Bs. 39.000,00, lo cual indica que no existía diferencia en perjuicio del actor, toda vez, que la accionada tomó para este período una cantidad inferior a la que legalmente corresponde.

2. Desde Julio de 2000 hasta Julio 2001, el actor devengó la cantidad de Bs. 276.200,00, esto es un incremento de Bs. 46.200,00 a esta última cantidad se le calcula el 20% el cual arroja la suma de Bs. 9.240,00 siendo ésta la cantidad que debe aumentarse a la porción no salarial que venía devengando el actor, esto es, Bs. 39.000,00 mas el 20% del incremento salarial, arroja la cantidad de Bs. 48.240,00, empero tal como se indicara en el numeral anterior la empresa debió considerar como porción no salarial para el período Marzo de 1999 a Junio 2000, la cantidad de Bs. 46.000,00 que al sumarle el 20% del incremento salarial Bs. 9.240,00 totaliza la cantidad de Bs. 55.240,00.

   Verificado lo anterior, se observa que para este período, la accionada consideró como porción no salarial, la cantidad de Bs. 55.240,00 de lo que se infiere que dicha porción sólo afecta una parte del incremento salarial y en manera alguna lo supera como erróneamente indica el actor, en consecuencia, no existe diferencia en perjuicio del actor.

3. Desde Agosto de 2001 hasta octubre 2001, el actor devengó la cantidad de Bs. 311.080,00, esto es un incremento de Bs. 34.880,00 a esta última cantidad se le calcula el 20% el cual arroja la suma de Bs. 6.976,00 siendo ésta la cantidad que debe aumentarse a la porción no salarial que venía devengando el actor, esto es, Bs. 55.240,00 mas el 20% del incremento salarial, arroja la cantidad de Bs. 62.216,00.

   Se observa que para este período, la accionada consideró como porción no salarial, la cantidad de Bs. 62.216,00 de lo que se infiere que la porción no salarial sólo afecta una porción del incremento salarial y en manera alguna lo supera como erróneamente indica el actor, en consecuencia, no existe diferencia en perjuicio del actor.

4. Desde Noviembre de 2002 hasta septiembre 2003, el actor devengó la cantidad de Bs. 363.963,60, esto es un incremento de Bs. 52.883,60 a esta última cantidad se le calcula el 20% el cual arroja la suma de Bs. 10.576,72 siendo ésta la cantidad que debe aumentarse a la porción no salarial que venía devengando el actor, esto es, Bs. 62.216,00 mas el 20% del incremento salarial, arroja la cantidad de Bs. 72.792,72.

   Se observa que para este período, la accionada consideró como porción no salarial, la cantidad de Bs. 72.972,72 de lo que se infiere que la porción no salarial sólo afecta una porción del incremento salarial y en manera alguna lo supera como erróneamente indica el actor, en consecuencia, no existe diferencia en perjuicio del actor.

5. Desde Octubre de 2003 hasta marzo 2004, el actor devengó la cantidad de Bs. 414.918,50, esto es un incremento de Bs. 50.964,90 a esta última cantidad se le calcula el 20% el cual arroja la suma de Bs. 10.192,98 siendo ésta la cantidad que debe aumentarse a la porción no salarial que venía devengando el actor, esto es, Bs. 72.972,72 mas el 20% del incremento salarial, arroja la cantidad de Bs. 83.165,70.

   Se observa que para este período, la accionada consideró como porción no salarial, la cantidad de Bs. 82.983,70 de lo que se infiere que la porción no salarial sólo afecta una porción del incremento salarial incluso menor a lo que corresponde, en consecuencia, no existe diferencia en perjuicio del actor.

6. Desde Abril de 2004 hasta abril 2005, el actor devengó la cantidad de Bs. 510.400,00, esto es un incremento de Bs. 95.481,50 a esta última cantidad se le calcula el 20% el cual arroja la suma de Bs. 19.096,30 siendo ésta la cantidad que debe aumentarse a la porción no salarial que venía devengando el actor, esto es, Bs. 82.983,70 mas el 20% del incremento salarial, arroja la cantidad de Bs. 102.080,00, empero tal como se indicara en el numeral anterior la empresa debió considerar como porción no salarial para el período abril de 2004 hasta abril de 2005, la cantidad de Bs. 83.165,70 que al sumarle el 20% del incremento salarial Bs. 19.096,30 totaliza la cantidad de Bs. 102.262,00.

   Se observa que para este período, la accionada consideró como porción no salarial, la cantidad de Bs. 102.100,00 de lo que se infiere que la porción no salarial sólo afecta una porción del incremento salarial, menor a lo que corresponde, en consecuencia, no existe diferencia en perjuicio del actor.

7. Desde Mayo de 2005 hasta Marzo 2006, el actor devengó la cantidad de Bs. 673.750,00, esto es un incremento de Bs. 163.350,00 a esta última cantidad se le calcula el 20% el cual arroja la suma de Bs. 32.670,00 siendo ésta la cantidad que debe aumentarse a la porción no salarial que venía devengando el actor, esto es, Bs. 102.100,00 mas el 20% del incremento salarial, arroja la cantidad de Bs. 134.770,00.

   Se observa que para este período, la accionada consideró como porción no salarial, la cantidad de Bs. 134.750,00 de lo que se infiere que la porción no salarial sólo afecta una porción del incremento salarial, menor a lo que corresponde, en consecuencia, no existe diferencia en perjuicio del actor.

8. Desde Abril de 2006 hasta Diciembre 2006, el actor devengó la cantidad de Bs. 900.000,00, esto es un incremento de Bs. 226.250,00 a esta última cantidad se le calcula el 20% el cual arroja la suma de Bs. 45.250,00 siendo ésta la cantidad que debe aumentarse a la porción no salarial que venía devengando el actor, esto es, Bs. 134.750,00 mas el 20% del incremento salarial, arroja la cantidad de Bs. 180.000,00.

   Se observa que para este período, la accionada consideró como porción no salarial, la cantidad de Bs. 180.000,00 de lo que se infiere que la porción no salarial sólo afecta una porción del incremento salarial, en consecuencia, no existe diferencia en perjuicio del actor.

   De lo anterior se concluye, que el cálculo del salario de eficacia atípica, siempre estuvo dentro de los parámetros legales para su cómputo, sin que se evidencie un exceso en el límite, establecido.

   DEL CÓMPUTO DE LOS SALARIOS CAIDOS:

   Según los criterios jurisprudenciales los salarios caídos deben computarse desde el momento de la notificación de la demanda hasta la efectiva consignación de los salarios caídos, y adicionalmente los montos correspondientes a las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto esta Alzada pasa a revisar las actas del proceso a saber:

   Cursa al folio 7, declaración del alguacil donde señala haber notificado a la accionada en fecha 22 de Enero de 2007, por tanto, a los efectos del cómputo de los salarios caídos se toma como fecha la notificación realizada en la referida fecha. Y así se decide.

   Al folio 10, cursa escrito de fecha 12 de febrero de 2007, donde la accionada persiste en el despido y consigna copias de cheques de prestaciones sociales, empero, la consignación efectiva del monto de los salarios caídos, así como del resto de las indemnizaciones referidas a lo artículos 108 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, atinentes a la antigüedad y la indemnización por despido injustificado, lo hace el 16 de abril de 2007, de tal manera, que cuando la accionada persiste en el despido en fecha 12 de febrero de 2007, lo que hace es un ofrecimiento de pago, no así la consignación efectiva, como lo establece el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo que, es el día 16 de abril de 2007, cuando procede a efectuar la consignación de los cheques de las prestaciones sociales y de los salarios caídos, y por lo cual se ordenó la apertura de la cuenta respectiva.

   Por tanto, este Tribunal establece que los salarios caídos se computan desde la fecha de la notificación de la accionada, el 22 de Enero de 2007, hasta la fecha de la efectiva consignación de los salarios caídos, que fue el día 16 de Abril de 2007, para un total de 84 días, resultantes de sumar:

   Meses Días causados

   Enero 2007 9

   Febrero 2007 28

   Marzo 2007 31

   Abril 2007 16

   Total 84

   Lo anterior arroja la cantidad de 84 días multiplicados por el salario base devengado por la actora, para la fecha de conclusión de la prestación del servicio, esto es Bs. 900.000,00 mensual, para un salario diario de Bs. 30.000,00.

   RESUMEN PROBATORIO

1. Que la actora fue despedida injustificadamente.

2. Que la empresa persistió en el despido.

3. Que de la planilla de liquidación elaborada por la empresa accionada, se observa los siguientes cálculos, a los fines de la consignación ensede judicial:

   - Indemnización Sustitutiva de Preaviso: 60 días x 24.000,00 = Bs. 1.754.666,65.

   - Indemnización por Antigüedad: 150 x 24.000,00 = Bs. 4.386.666,65.

   - Pago diferencia abono prestación artículo 108: 34 días x Bs. 71.111,11 = Bs. 894.593,00.

4. Que la accionada consignó por concepto de salarios caídos, la cantidad de Bs. 1.620.000,00 y por concepto de fideicomiso, la cantidad de Bs. 3.563.465,83.

5. Que la Juez Tercera de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, ordenó en fecha 25 de abril de 2007 –folio 43- ordenó la apertura de cuenta, en beneficio de la actora por la cantidad de Bs. 13.413.920,18 discriminados así:

   1. Bs. 1.620.000,00

   2. Bs. 8.230.454,35

   3. Bs. 3.563.465,83

4. Que la accionada paga 15 días de utilidades y 7 días de bonificación, más uno adicional por año de servicio, que era de 6 días = 13 días de bono vacacional.

5. Que no existe despido que calificar, dada la persistencia de la accionada.

   Vista la manifestación de la empresa de persistir en el despido aceptando con ello lo injustificado del mismo, y resuelto cada uno de los puntos sometidos a esta consideración, procede este Tribunal a verificar las indemnizaciones previstas en los artículos 108, 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y los salarios caídos, de la siguiente forma:

   Tiempo efectivo de trabajo:

   Fecha de Ingreso: 22 de Marzo de 1999.

   Fecha de egreso: 06 de Diciembre de 2006.

   Tiempo efectivo laborado: 7 años, 08 meses, 14 días.

   Ultimo Salario mensual: Bs. 900.000,00

   Salario de eficacia atípica mensual: Bs. 180.000,00

   Salario base de cálculo de los derechos e indemnizaciones laborales: Bs. 720.000,00.

   Salario Diario: Bs. 24.000,00.

   Salario Integral: El artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que lo correspondiente al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. A dicho salario se le adiciona la alícuota de utilidades y de bono vacacional (15 días de utilidades + 14 días de bono vacacional).

   1. Alícuota de utilidades: Bs. 24.000,00 x 15 días = 360.000,00/ 360 = Bs. 1.000,00.

   2. Alícuota de bono vacacional: Bs. 24.000,00 x 14 días = 336.000/ 360 = 933,33.

   SALARIO INTEGRAL:

   Bs. 24.000,00 + 1.000,00 + 933,33 = Bs. 25.933,33

   Antigüedad: De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, le corresponde al trabajador después del tercer mes de servicio ininterrumpido 05 días de salario por cada mes de servicio, dos días de salario (antigüedad adicional) por cada año, computado a partir del segundo año de servicio, esta antigüedad será abonada en base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado, con la integración de la alícuota de utilidades y bono vacacional, se obtiene: A partir del cuarto mes de servicio, hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo, por lo que le corresponde: 45 días para el primer año, 62 días para el segundo año, 64 días para el tercer año, 66 días para el cuarto año, 68 días para el quinto año, 70 días para el sexto año, 72 días para el séptimo año, 74 para la fracción del octavo año, lo que totaliza la cantidad de 521 días, que discriminados así:

   FECHA SALARIO UTILID B.VAC. ALIC UTI ALIC. BO.V SALARIO INTEGRAL DIAS ACUMULADO

   mar-99

   abr-99

   may-99

   jun-99

   jul-99 6.366,67 15,00 7,00 265,28 123,80 6.755,74 5,00 33.778,70

   ago-99 6.366,67 15,00 7,00 265,28 123,80 6.755,74 5,00 33.778,70

   sep-99 6.366,67 15,00 7,00 265,28 123,80 6.755,74 5,00 33.778,70

   oct-99 6.366,67 15,00 7,00 265,28 123,80 6.755,74 5,00 33.778,70

   nov-99 6.366,67 15,00 7,00 265,28 123,80 6.755,74 5,00 33.778,70

   dic-99 6.366,67 15,00 7,00 265,28 123,80 6.755,74 5,00 33.778,70

   ene-00 6.366,67 15,00 7,00 265,28 123,80 6.755,74 5,00 33.778,70

   feb-00 6.366,67 15,00 7,00 265,28 123,80 6.755,74 5,00 33.778,70

   mar-00 6.366,67 15,00 8,00 265,28 141,48 6.773,43 5,00 33.867,13

   abr-00 6.366,67 15,00 8,00 265,28 141,48 6.773,43 5,00 33.867,13

   may-00 6.366,67 15,00 8,00 265,28 141,48 6.773,43 5,00 33.867,13

   jun-00 6.366,67 15,00 8,00 265,28 141,48 6.773,43 5,00 33.867,13

   jul-00 7.365,33 15,00 8,00 306,89 163,67 7.835,90 5,00 39.179,48

   ago-00 7.365,33 15,00 8,00 306,89 163,67 7.835,90 5,00 39.179,48

   sep-00 7.365,33 15,00 8,00 306,89 163,67 7.835,90 5,00 39.179,48

   oct-00 7.365,33 15,00 8,00 306,89 163,67 7.835,90 5,00 39.179,48

   nov-00 7.365,33 15,00 8,00 306,89 163,67 7.835,90 5,00 39.179,48

   dic-00 7.365,33 15,00 8,00 306,89 163,67 7.835,90 5,00 39.179,48

   ene-01 7.365,33 15,00 8,00 306,89 163,67 7.835,90 5,00 39.179,48

   feb-01 7.365,33 15,00 8,00 306,89 163,67 7.835,90 5,00 39.179,48

   mar-01 7.365,33 15,00 9,00 306,89 184,13 7.856,36 7,00 54.994,49

   abr-01 7.365,33 15,00 9,00 306,89 184,13 7.856,36 5,00 39.281,78

   may-01 7.365,33 15,00 9,00 306,89 184,13 7.856,36 5,00 39.281,78

   jun-01 7.365,33 15,00 9,00 306,89 184,13 7.856,36 5,00 39.281,78

   jul-01 7.365,33 15,00 9,00 306,89 184,13 7.856,36 5,00 39.281,78

   ago-01 8.295,47 15,00 9,00 345,64 207,39 8.848,50 5,00 44.242,49

   sep-01 8.295,47 15,00 9,00 345,64 207,39 8.848,50 5,00 44.242,49

   oct-01 8.295,47 15,00 9,00 345,64 207,39 8.848,50 5,00 44.242,49

   nov-01 8.295,47 15,00 9,00 345,64 207,39 8.848,50 5,00 44.242,49

   dic-01 8.295,47 15,00 9,00 345,64 207,39 8.848,50 5,00 44.242,49

   ene-02 8.295,47 15,00 9,00 345,64 207,39 8.848,50 5,00 44.242,49

   feb-02 8.295,47 15,00 9,00 345,64 207,39 8.848,50 5,00 44.242,49

   mar-02 8.295,47 15,00 10,00 345,64 230,43 8.871,54 9,00 79.843,87

   abr-02 8.295,47 15,00 10,00 345,64 230,43 8.871,54 5,00 44.357,70

   may-02 8.295,47 15,00 10,00 345,64 230,43 8.871,54 5,00 44.357,70

   jun-02 8.295,47 15,00 10,00 345,64 230,43 8.871,54 5,00 44.357,70

   jul-02 8.295,47 15,00 10,00 345,64 230,43 8.871,54 5,00 44.357,70

   ago-02 8.295,47 15,00 10,00 345,64 230,43 8.871,54 5,00 44.357,70

   sep-02 8.295,47 15,00 10,00 345,64 230,43 8.871,54 5,00 44.357,70

   oct-02 8.295,47 15,00 10,00 345,64 230,43 8.871,54 5,00 44.357,70

   nov-02 9.705,70 15,00 10,00 404,40 269,60 10.379,70 5,00 51.898,52

   dic-02 9.705,70 15,00 10,00 404,40 269,60 10.379,70 5,00 51.898,52

   ene-03 9.705,70 15,00 10,00 404,40 269,60 10.379,70 5,00 51.898,52

   feb-03 9.705,70 15,00 10,00 404,40 269,60 10.379,70 5,00 51.898,52

   mar-03 9.705,70 15,00 11,00 404,40 296,56 10.406,66 11,00 114.473,30

   abr-03 9.705,70 15,00 11,00 404,40 296,56 10.406,66 5,00 52.033,32

   may-03 9.705,70 15,00 11,00 404,40 296,56 10.406,66 5,00 52.033,32

   jun-03 9.705,70 15,00 11,00 404,40 296,56 10.406,66 5,00 52.033,32

   jul-03 9.705,70 15,00 11,00 404,40 296,56 10.406,66 5,00 52.033,32

   ago-03 9.705,70 15,00 11,00 404,40 296,56 10.406,66 5,00 52.033,32

   sep-03 9.705,70 15,00 11,00 404,40 296,56 10.406,66 5,00 52.033,32

   oct-03 11.064,49 15,00 11,00 461,02 338,08 11.863,60 5,00 59.317,98

   nov-03 11.064,49 15,00 11,00 461,02 338,08 11.863,60 5,00 59.317,98

   dic-03 11.064,49 15,00 11,00 461,02 338,08 11.863,60 5,00 59.317,98

   ene-04 11.064,49 15,00 11,00 461,02 338,08 11.863,60 5,00 59.317,98

   feb-04 11.064,49 15,00 11,00 461,02 338,08 11.863,60 5,00 59.317,98

   mar-04 11.064,49 15,00 12,00 461,02 368,82 11.894,33 13,00 154.626,29

   abr-04 13.610,00 15,00 12,00 567,08 453,67 14.630,75 5,00 73.153,75

   may-04 13.610,00 15,00 12,00 567,08 453,67 14.630,75 5,00 73.153,75

   jun-04 13.610,00 15,00 12,00 567,08 453,67 14.630,75 5,00 73.153,75

   jul-04 13.610,00 15,00 12,00 567,08 453,67 14.630,75 5,00 73.153,75

   ago-04 13.610,00 15,00 12,00 567,08 453,67 14.630,75 5,00 73.153,75

   sep-04 13.610,00 15,00 12,00 567,08 453,67 14.630,75 5,00 73.153,75

   oct-04 13.610,00 15,00 12,00 567,08 453,67 14.630,75 5,00 73.153,75

   nov-04 13.610,00 15,00 12,00 567,08 453,67 14.630,75 5,00 73.153,75

   dic-04 13.610,00 15,00 12,00 567,08 453,67 14.630,75 5,00 73.153,75

   ene-05 13.610,00 15,00 12,00 567,08 453,67 14.630,75 5,00 73.153,75

   feb-05 13.610,00 15,00 12,00 567,08 453,67 14.630,75 5,00 73.153,75

   mar-05 13.610,00 15,00 13,00 567,08 491,47 14.668,56 15,00 220.028,33

   abr-05 13.610,00 15,00 13,00 567,08 491,47 14.668,56 5,00 73.342,78

   may-05 17.966,67 15,00 13,00 748,61 648,80 19.364,07 5,00 96.820,37

   jun-05 17.966,67 15,00 13,00 748,61 648,80 19.364,07 5,00 96.820,37

   jul-05 17.966,67 15,00 13,00 748,61 648,80 19.364,07 5,00 96.820,37

   ago-05 17.966,67 15,00 13,00 748,61 648,80 19.364,07 5,00 96.820,37

   sep-05 17.966,67 15,00 13,00 748,61 648,80 19.364,07 5,00 96.820,37

   oct-05 17.966,67 15,00 13,00 748,61 648,80 19.364,07 5,00 96.820,37

   nov-05 17.966,67 15,00 13,00 748,61 648,80 19.364,07 5,00 96.820,37

   dic-05 17.966,67 15,00 13,00 748,61 648,80 19.364,07 5,00 96.820,37

   ene-06 17.966,67 15,00 13,00 748,61 648,80 19.364,07 5,00 96.820,37

   feb-06 17.966,67 15,00 13,00 748,61 648,80 19.364,07 5,00 96.820,37

   mar-06 17.966,67 15,00 14,00 748,61 698,70 19.413,98 17,00 330.037,69

   abr-06 24.000,00 15,00 14,00 1.000,00 933,33 25.933,33 5,00 129.666,67

   may-06 24.000,00 15,00 14,00 1.000,00 933,33 25.933,33 5,00 129.666,67

   jun-06 24.000,00 15,00 14,00 1.000,00 933,33 25.933,33 5,00 129.666,67

   jul-06 24.000,00 15,00 14,00 1.000,00 933,33 25.933,33 5,00 129.666,67

   ago-06 24.000,00 15,00 14,00 1.000,00 933,33 25.933,33 5,00 129.666,67

   sep-06 24.000,00 15,00 14,00 1.000,00 933,33 25.933,33 5,00 129.666,67

   oct-06 24.000,00 15,00 14,00 1.000,00 933,33 25.933,33 5,00 129.666,67

   nov-06 24.000,00 15,00 14,00 1.000,00 933,33 25.933,33 5,00 129.666,67

   6.150.421,36

   A la cantidad resultante Bs. 6.150.421,36 se le deduce la cantidad consignada por la accionada, esto es, Bs. 3.563.465,83 correspondiente al fideicomiso, así como la cantidad de Bs. 894.593,00 correspondiente a la asignación por diferencia de la prestación de antigüedad, todo lo cual arroja la cantidad de:

   Bs. 6.150.421,36 – (Bs. 3.563.465,83 + 894.593,00) = Bs. 1.692.362,53.

2. Indemnización de antigüedad: Prevista en el artículo 125, numeral 02, le corresponde 30 días por cada año de antigüedad o fracción superior a seis meses hasta un máximo de 150 días, a la actora le corresponden por este concepto: 150 días a razón de Bs. 25.933,33 (salario integral) = Bs. 3.889.999,50, a esta cantidad se le deduce la suma consignada por la accionada, esto es, Bs. 4.386.666,65. Ahora bien, por cuanto se observa que la accionada pagó una cantidad superior a la que legalmente corresponde al actor, se concluye que por este concepto no existe diferencia y la cantidad en dada en exceso queda en beneficio del actor.

3. Indemnización sustitutiva de preaviso: En el literal “e”, artículo 125 indica una indemnización equivalente a 60 días de salario a razón de Bs. 25.933,33 (salario integral) = Bs. 1.555.999,80, a esta cantidad se le deduce la suma consignada por la accionada, esto es, Bs. 1.754.666,65. Ahora bien, por cuanto se observa que la accionada pagó una cantidad superior a la que legalmente corresponde al actor, se concluye que por este concepto no existe diferencia y la cantidad en dada en exceso queda en beneficio del actor.

4. Salarios caídos: Se computa desde la fecha en la que la accionada es notificada -folio 07-, 22 de enero de 2007 hasta la fecha de la consignación de los salarios caídos, esto es 16 de abril del año 2007, oportunidad en la cual se agregan a los autos las documentales que demuestran la persistencia y la solicitud de apertura de cuenta a favor de la actora, por lo que se establece que los días transcurridos entre el 22 de enero de 2007 hasta el 16 de abril de 2007, son 84 días a razón de Bs. 30.000,00 diarios resulta la cantidad de Bs. 2.520.000,00. Por cuanto se observa, que el A Quo condenó por este concepto una cantidad inferior, esto es, Bs. 2.343.600,00, no habiendo recurrido contra dicho fallo la parte actora y a los fines de no desmejorar la condición del único apelante, se toma en consideración dicho resultado a los fines de efectuar la deducción que por este concepto consignara la demandada, resultado lo siguiente: Bs. 2.343.600,00 – Bs. 1.620.000,00 = Bs. 723.600,00 cantidad esta que se condena.

   Los derechos correspondientes al actor se resume, así:

1. Antigüedad: Bs. 6.150.421,36 – Bs. 4.458.058,83 = Bs. 1.692.362,53

2. Salarios caídos: Bs. 2.343.600 – Bs. 1.620.000,00 = Bs. 723.600,00

   DECISION

   En orden a los razonamientos expuestos, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

    PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA ACCIONADA.

    PARCIALMENTE CON LUGAR la oposición a la consignación efectuada por la parte actora ante la persistencia en el despido de la accionada, en el juicio de calificación de despido incoado por la ciudadana O.D.C.R., venezolana, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad N°, contra la Sociedad de Comercio MARSH VENEZUELA, C. A., en consecuencia se condena a pagar la siguiente cantidad y concepto:

1. Antigüedad: Bs. 6.150.421,36 – Bs. 4.458.058,83 = Bs. 1.692.362,53

2. Salarios caídos: Bs. 2.343.600 – Bs. 1.620.000,00 = Bs. 723.600,00

   Se ordena el ajuste monetario de la cantidad ordenada a pagar con expresa exclusión de los salarios caídos por tener estos un carácter indemnizatorio, en caso de incumplimiento voluntario por parte de la demandada, desde el decreto de ejecución de la sentencia hasta la oportunidad del pago efectivo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que se aplique sobre el monto condenado.

   No se varia la forma de cálculo de la corrección monetaria, toda vez que si bien es cierto que el A quo se aparta del criterio jurisprudencial sentado por las Salas Constitucional y Social del Tribunal Suprema de Justicia, no menos cierto resulta, que al obrar ello en detrimento del actor, y siendo la accionada la única apelante, debe entenderse que éste se conformó con la decisión, mal pudiendo variarse lo anterior sin desmejorar la condición del recurrente.

    Queda en estos términos MODIFICADA la sentencia recurrida.

    No se condena al apelante a las Costas de esta Instancia por no resultar totalmente vencido.

   PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los veintiocho (28) días del mes de Septiembre del año 2007. Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

   H.D.D.L.

   JUEZ

   ANMARIELY HENRIQUEZ.

   SECRETARIA.

   En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 3:50 p.m.

   LA SECRETARIA.

   EXPEDIENTE N° GP02-R-2007-000359.

   HDdL/AH/lgp/