Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 22 de Enero de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 22 de enero de 2008

198° y 149°

Asunto Principal N° AP21-L-2007-004834

Asunto N° AP21-R-2008-001611

Parte actora: O.L.d.P., venezolana y titular de la cédula de identidad N° 13.086.840.

Apoderados judiciales de la parte actora: Y.P.G. y A.S.C., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 64.434 y 66.093, respectivamente.

Parte demandada: Denary Services S.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02.12.1982, bajo el N° 5, tomo 154-A-Sgdo; y en forma personal el ciudadano H.B.H., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V- 2.953.548.

Apoderados judiciales de los codemandados: A.A.F.C., E.A.M.B., A.J.B.G., C.H.A. y C.B., abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los números 17.069, 103.112, 51.843, 81.916 y 116.808, en ese orden.

Motivo: Recursos de apelación ejercido por la parte demandada contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de octubre de 2008, por cobro de diferencia de prestaciones sociales.

I

Síntesis Narrativa

En fecha 10.11.2008, este Juzgado dio por recibido el presente asunto. Mediante auto del 17.11.2008, se fijó la audiencia oral y pública para el día 03.12.2008; por auto de fecha 04.12.2008 se reprogramó la oportunidad de dicho acto para el día 15.01.2009, en virtud que la Jueza Titular de este despacho no pudo asistir a esta sede por motivos de salud; mediante auto de fecha 07.01.2008, el Juez Temporal se avocó al conocimiento de la presente causa, motivo por el cual en fecha 15.01.2008, se celebró la audiencia, y se dictó el dispositivo oral.

II

Motiva

Alegatos de la parte actora:

En el escrito libelar y en la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte demandante señaló que: 1) En fecha 24.08.1981, comenzó a prestar servicios para las empresas Denary Computer, S.R.L., Chelo Publicidad, S.R.L., Denary Services, S.R.L., Denary Services, S.A. y a título personal para el ciudadano H.B.H.. 2) En fecha 14.09.2007, se retiró justificadamente. 3) Recibió la remuneración por parte de las diferentes empresas antes mencionadas, así como los respectivos recibos de pago, y nunca le fue notificada sustitución de patrono alguna, y además, estuvo bajo la subordinación del ciudadano H.B.H.. 4) Las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio, siempre fueron las mismas desde el comienzo hasta el final. 5) Se desempeñó como vendedora. 6) Laboró una jornada comprendida de lunes a viernes. 7) Devengó un salario mensual variable producto de las comisiones de ventas y cobranzas, que fueron modificadas durante el tiempo discriminadas por ventas y cobranzas dependiendo del cliente atendido, pero a partir del mes de julio de 1999 y hasta la terminación de la relación de trabajo, se le cancelaba el 6,5% sobre el total de ventas del mes. 8) El ciudadano H.B.H., le ordenó la constitución de una Sociedad Mercantil (Corporación Olga, C.A.), inscrita en fecha 27.10.1988, por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 3, tomo 3-A-SGDO, cuyos accionistas son la demandante y su cónyuge, ciudadano L.E.P.. 9) En fecha 31.12.1995, el ciudadano H.B.H., la obligó a firmar una carta de renuncia a la sociedad mercantil Denary Computer, S.R.L., en la cual se señaló que prestó servicios desde el 01.01.1995. 10) Desde el mes de enero de 1996 y hasta inicios de 2001, el referido ciudadano emitió a titulo personal los recibos de pago a favor de la Corporación Olga, C.A., pese a que los cheques eran emitidos por las empresas Denary Computer, S.R.L., o Denary Services, S.A. 10) No le fueron canceladas las incidencias de las comisiones en los días de descanso y feriados, y aunado a ello, a partir del mes de diciembre de 2006 se le retuvo el 23,74% de las comisiones para constituir un fideicomiso de prestación de antigüedad a favor de la actora, situación que consideró una “arbitrariedad”, por lo que decidió retirarse justificadamente. 11) En los recibos de pago, a partir del año 2001, se reflejó que la demandante, recibió tanto el pago de las comisiones como las fracciones referidas a los conceptos de prestación de antigüedad, bono vacacional, y utilidades, lo cual no se ajusta a lo previsto en la Ley, y todos esos montos se corresponden a las cantidades correspondientes a las comisiones. 12) Recibió la cantidad de Bsf. 2.828,59, por anticipo de prestaciones. 13) Por los anterior, reclama el pago de las incidencias de los sábados, domingos y feriados en los salarios cancelados durante la prestación del servicio, así como sus incidencias en los conceptos de utilidades, vacaciones, bono vacacional, prestación de antigüedad, intereses de prestación de antigüedad, así como la indemnización por retiro justificado, indemnización sustitutiva del preaviso, indemnización por antigüedad, compensación por transferencia, sus intereses, la indexación judicial, y los intereses moratorios.

Alegatos de los codemandados:

En el escrito de contestación, y en la audiencia de juicio, la representación judicial de los codemandados, alegó la falta de cualidad e interés entre la demandante y el ciudadano H.B., por cuanto la parte actora comenzó su primera relación de trabajo en fecha 24.08.1981 y hasta el 31.12.1995, para las empresas Denary Computer S.R.L.; Chelo Publicidad, S.R.L., Denary Service, S.R.L. y Denary Services, S.A., y no personalmente a favor del mencionado ciudadano, en el entendido que las prestaciones sociales por la prestación de servicios personales, le fue cancelada en el mes de enero de 1996.

Aducen que a partir de enero de 1996 y hasta el 31.12.1999 (folio 93 de la pieza principal del expediente), comenzó una nueva relación jurídica de carácter mercantil entre las sociedades Denary Services, S.A. y Corporación Olga, S.A., cuya administradora es la actora, la cual se encuentra actualmente activa, y cuyo objeto es el mismo que el de su representada, motivo por el cual fueron emitidos pagos a favor de dicha Corporación, por concepto de comisiones y cobranzas, siendo este un acto de naturaleza mercantil de conformidad con el artículo 2 del Código de Comercio, y en todo caso, invocan que existe una falta de cualidad de su representada con la Corporación Olga C.A., pues en caso de existir algún reclamo por comisiones no pagadas, debió interponer una acción mercantil dentro de los dos años siguientes, conforme al artículo 408 eiusdem, lo cual no hizo, y a todo evento dicho reclamo estaría prescrito.

Oponen la defensa de prescripción de la acción, por cuanto el primer nexo laboral con la actora culminó en fecha 31.12.1995, y que en caso de existir algún derecho laboral antes del mes de enero de 1996, se encuentra prescrito a tenor de lo que establece el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De igual forma, opone de la defensa de “caducidad” así como la “prescripción”, en cuanto a las utilidades reclamadas, al considerar que de existir alguna diferencia en el pago de este concepto, la demandante debió realizar el reclamo dentro del año siguiente al vencimiento del respectivo ejercicio económico y no lo hizo, todo ello de acuerdo a lo previsto en los artículos 176, 178 y 180 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Posteriormente, señala que entre las partes existió una nueva relación laboral desde el 01.02.2001, la cual concluyó con el retiro voluntario de la actora, en fecha 14.09.2007.

Por otro lado, admite que: La demandante percibió una remuneración variable la cual fue ajustada durante la prestación del servicio, devengando un 6,5%, sobre las ventas y cobranzas mensuales las cuales se cancelaban en la quincena siguiente; así como la jornada de trabajo de lunes a viernes, y que en el mes de diciembre de 2006, se constituyó un fideicomiso en el cual se le abonaba mes a mes los cinco (05) días de prestación de antigüedad, establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Rechazan los demás hechos esgrimidos en el escrito libelar, así como la procedencia de todos y cada uno de los conceptos reclamados, por cuanto le fueron pagados en su oportunidad, incluyendo las vacaciones que si fueron disfrutadas por la actora.

Finalmente, solicitan que se impute a cualquier derecho laboral que puedan corresponderle a la actora la cantidad de Bs. 31.908.986,39 (actualmente Bsf. 31.908,9), consignada a través de la oferta real, y además se descuente los 30 días por preaviso omitido y sus respectivos intereses, y se declare sin lugar la demanda.

Alegatos en Alzada:

En la audiencia oral y pública, en segunda instancia, la representación judicial de la parte demandada, manifestó: 1) Consideran que la sentencia de primera instancia debe ser revocada, por cuanto adolece de inmotivación, y falsos supuestos sobre los cuales basó su decisión. 2) Se señaló que la parte demandada no negó la prestación personal del servicio, y si se negó, en cuanto al período 1996 al 2005. 3) Han sostenido que hubo tres tipos de relación, la primera desde 1981 hasta el 31.12.1995, una mercantil desde 1996 al 2001, y otra laboral desde 2001 al 14.09.2007, que culminó por el retiro de la trabajadora. 4) En virtud de lo anterior, se opuso la defensa de prescripción en cuanto a los derechos de la primera relación de trabajo. 5) Existió desde 1996 una relación mercantil con una empresa que constituyó la actora desde el año 1988. 6) En todo caso, si existiera una diferencia, se debió ejercer una acción mercantil y no se hizo. 7) Igualmente se alegó la defensa de la falta de cualidad respecto al período del nexo mercantil, respecto a la empresa Corporación Olga. 8) Se alegó la prescripción, en cuanto a lo reclamado por utilidades pues tenían dos meses para hacer el reclamo, conforme al artículo 180 de la Ley Orgánica del Trabajo. 9) En todo caso, se hizo el pago de la referida fracción en forma mensual. 10) La recurrida desaplicó la norma de la Ley Orgánica del Trabajo, antes mencionada. 11) En cuanto a los demás conceptos, se evidencia de los recibos de pago, que fueron debidamente cancelados, y en las condiciones pactadas por las partes desde el inicio, y que la actora la aceptó pues no manifestó su inconformidad dentro del lapso previsto en el artículo 101 eiusdem, lo cual es permitido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. 12) Lo que se adeuda a la actora, es una cantidad que fue consignada en una oferta de pago. 13) El a quo ordenó la deducción de ese monto, y del preaviso, y la parte actora no apeló. 14) Se declaró que existió un solo nexo laboral y eso no es cierto, pues en el período señalado no prestó servicios en forma personal. 15) Se debe revisar las pruebas promovidas por las partes. 16) Solicita se revoque la sentencia de primera instancia.

En la audiencia oral y pública, en segunda instancia, la representación judicial de la parte actora, expresó: 1) Se demandó la existencia de una sola relación de trabajo, por cuanto se prestó servicios en la misma sede, y a la orden del mismo ciudadano, ejerciendo la misma laboral, de manera continua y permanente, desde el año 1981 al año 2007. 2) Se reconoció en la audiencia de juicio, que desde la fecha de la desmejora y desde la fecha de la renuncia, transcurrió más de treinta días, y por eso renunciaron a lo reclamado por retiro justificado. 3) Los pagos siempre se realizaron a favor de la demandante, e incluso la comisión fue permanente, y el aumento era en proporción al cambio de los precios en el tiempo, lo cual se evidencia de los recibos de pago y los reportes de las comisiones. 4) La demandante no emitía facturas, y las ventas que ella procuraba eran facturadas por la demandada. 5) La empresa de la demandante fue obligada a constituir una empresa por parte del director de la demandada. 6) En cuanto a la falta de cualidad e interés, respecto a al ciudadano H.B., fue declarada con lugar y no se apeló. 7) El lapso de prescripción de las utilidades, es de un año, contados a partir de la fecha de la finalización del nexo laboral. 8) En cuanto a los demás conceptos, existe una diferencia en el pago del bono vacacional y vacaciones, y la Ley prohíbe el pago mensual de la diferencia de prestación de antigüedad. 9) En cuanto a la decisión del Tribunal Supremo de Justicia mencionada, considera que es una unidad, la cual no puede ser considerada como jurisprudencia pacífica y reiterada. 10) Se aceptó la existencia de la oferta de pago. 11) La sentencia de primera instancia está ajustada a derecho.

Decisión del A-quo:

El Juez de Juicio, declaró: 1) La procedencia de la falta de cualidad opuesta por el ciudadano H.B., y en consecuencia, sin lugar la demanda incoada en su contra. 2) Que el nexo que unió a las partes desde enero de 1996 hasta enero de 2001, fue de índole laboral y no mercantil como lo alegó la demandada, pues no logró desvirtuar la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, motivo por el cual declaró sin lugar la falta de cualidad opuesta en este sentido. 3) La improcedencia de las defensas de caducidad y prescripción, en virtud que el lapso para el reclamo de los derechos laborales pretendidos en este asunto, es de un (01) año computados a partir de la fecha de finalización del nexo laboral, es decir, el 14.09.2007, pues entre las partes del presente caso existió una única relación de trabajo desde 1981. 4) La procedencia de lo reclamado por diferencia de prestaciones sociales, en cuanto a los conceptos de indemnización de antigüedad, compensación por transferencia, prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, al considerar que en autos quedó demostrado que la accionada pagó incorrectamente las comisiones causadas por la actora, pues descontó “de forma ilegal” de dicho concepto, las incidencias pagadas en los sábados, domingos, feriados, vacaciones, bono vacacional, utilidades y prestación de antigüedad, cuyo cálculo ordenó realizar mediante experticia complementaria del fallo, así como la deducción de 30 días de salario por omisión del preaviso de Ley, así como la cantidad de Bsf. 31.908,98, consignada a favor de la actora en la oferta real. 5) La improcedencia de lo reclamado por indemnizaciones por despido injustificado y preaviso omitido con fundamento al retiro justificado de la actora, ya que los descuentos del fideicomiso (causal de retiro) fueron realizados en el mes de diciembre de 2006 y la renuncia fue presente con posterioridad al lapso previsto en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, aceptó la desmejora de las condiciones de trabajo.

Controversia:

Del estudio del expediente, tenemos que se encuentra fuera de la controversia planteada ante esta Alzada, lo declarado por el a quo en cuanto a la procedencia de la falta de cualidad opuesta por el ciudadano H.B.H., así como la improcedencia de lo reclamado por el supuesto retiro justificado de la demandante, por cuanto la parte actora no ejerció recurso alguno contra la sentencia de primera instancia, conforme al principio de prohibición de reformatio in peius.

En consecuencia, el tema a decidir por esta Alzada, se circunscribe a revisar la sentencia del a quo en cuanto a: 1) La calificación jurídica de la vinculación que existió entre las partes, desde el mes de enero de 1996 hasta el mes de enero del año 2001. 2) La procedencia o no de las defensas de caducidad y prescripción opuestas por la demandada. 3) La procedencia o no de los conceptos reclamados.

Carga y Análisis Probatorio:

Tenemos que de una revisión del escrito de contestación de la demanda, se observa que la representación judicial de la demandada, respecto al período 1996 al 2001, señaló que el nexo que unió a las partes fue de naturaleza mercantil, y por ende negó la prestación personal del servicio por parte de la actora a favor de su representada, invocando que fue solo una “intermediación” de carácter mercantil, pero con la empresa Corporación Olga C.A, representada por la actora (folio 94 de la pieza principal).

Así las cosas, esta Alzada evidencia que la demandada niega la prestación personal del servicio durante dicho lapso, pero alegando que esa vinculación era de naturaleza mercantil; siendo así, comparte esta Alzada lo resuelto por el a quo, en referencia a que opera a favor de la demandante, la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues la accionada se excepciona, invocando el hecho nuevo de la calificación jurídica del nexo, y por tanto, le corresponde la carga de desvirtuar tal presunción, y, si bien el a quo señaló que la demandada admitió la prestación personal del servicio en el período señalado, lo cual no se corresponde con los términos textuales de la contestación, no es menos cierto que al aportar el hecho nuevo, inherente a la calificación jurídica del nexo, igualmente opera la presunción de laboralidad a favor de la actora, no generando la consecuencia del falso supuesto alegado por la demandada.

En referencia a la inmotivación alegada por la parte accionada, tenemos que ha sido reiterado el criterio de nuestro m.T., en cuanto a que este vicio existe solo cuanto hay ausencia total de razonamientos por parte del Juez para dictar su decisión, y en el presente, caso tenemos que el a quo, a.t.l.a. y elementos probatorios aportados por las partes, razón por la cual inexiste el vicio de inmotivación denunciado por la demandada, y aunado a ello, tampoco se configuró el falso supuesto alegado.

Establecido lo anterior, se realizará el análisis de los elementos probatorios aportados por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, según lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y considerando la distribución de la carga de la prueba, establecida en el artículo 72 eiusdem, y en la jurisprudencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Pruebas promovidas por la parte actora:

Documentales: 1) Al folio 02 del cuaderno de recaudos N° 1, riela impresión de la cuenta individual de la demandante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de cuyo contenido se evidencian los datos de la demandada como patrono; así como la fecha de ingreso el 15.02.2001; el estatus de activo ante dicho ente; las cotizaciones realizadas desde 1992 a 1995, y desde el 2001 al 2006; sin cotizaciones en el período comprendido entre el año 1996 hasta el año 2000; sin embrago, por sí solo resulta insuficiente para desvirtuar la presunción de laboralidad que opera a favor de la actora. Así se establece.

2) Al folio 03 del mencionado cuaderno de recaudos, riela copia simple del recibo de pago emanados de la demandada a favor de la reclamante. Se les otorga valor probatorio, y de su contenido se evidencia tanto el pago como el disfrute de las vacaciones correspondientes al período 1994-1995. Así se establece.

3) Al folio 04 del cuaderno de recaudos N° 1, cursa copia simple de la “relación de empleados apertura de cuenta ahorro habitacional”, de fecha 18.08.1993. Se le otorga valor probatorio, y de su contenido se observa como fecha de ingreso de la demandante, el día 24.08.1981. Así se establece.

4) Cursa al folio 05 del mismo cuaderno de recaudos, copia simple del comprobante de retención del impuesto sobre la renta de la demandante. Se le otorga valor probatorio, y de su contenido, se observa que el agente de retención es la demandada, en el período comprendido entre el 01.01.1993 al 31.12.1993, pero nada aporta a la presente controversia. Así se establece.

5) Desde el folio 06 al 106, ambos inclusive del cuaderno de recaudos 1, rielan copias simples de recibos de pago y listado de comisiones emanados de la demandada a favor de la actora. Se les otorga valor probatorio, y de su contenido se evidencia que el monto total generado por la comisión, es el monto total pagado, pero en dicha cantidad se incluyen las comisiones por sábados, domingos, feriados, y fideicomiso, lo cual es incorrecto pues dicho cálculo debe tener como base el total de las comisiones generadas y no incluirlas dentro del monto de dicho concepto, y por tal motivo, existen diferencias a favor de la parte actora en la cancelación de las comisiones días hábiles, comisiones de los sábados, domingo y feriados así como sus incidencias en las vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestación de antigüedad. Así se establece.

6) Al folio 107 del cuaderno de recaudos N° 1, cursa copia simple de la renuncia presentada por la actora en fecha 31.12.1995, al cargo de ejecutiva de ventas que venia desempeñando desde el 01.01.1995 para la demandada, la cual será adminiculada con los demás elementos probatorios cursantes en autos, atendiendo al principio de primacía de la realidad sobre las apariencias o formas, y analizada en las conclusiones de esta decisión. Así se establece.

7) A los folios 108 al 114, del cuaderno de recaudos N° 1, rielan copias simples de la constitución y solvencia de la Corporación Olga, C.A., de fecha 06.09.1988. Se le otorga valor probatorio en cuanto a los hechos a que se contrae, y de su contenido se desprende su objeto, el cual está dirigido a la compra venta, distribución, representación de todo tipo de maquinas de escribir, computadoras, calculadoras, fotocopiadoras, tele-fax, e igualmente contratación y licitación de los servicios técnicos de mantenimiento importación y exportación de repuestos para los mismos, así como también todo tipo de lencerías y artículos de oficina, así como su composición accionaria. Así se establece.

8) Desde el folio 115 al 203 al 272 del cuaderno de recaudos N° 1, y desde el 02 al 325 del cuaderno de recaudos N° 2, cursan copia simples de recibos de pago, cheques, adelanto de comisiones y listado de comisiones emanados de la demandada a favor de la reclamante y de la Corporación Olga C.A., correspondientes a los periodos comprendidos entre 15.01.1996 al 15.12.1999, 15.01.2000 al 15.11.2000, 01.01.2001 al 15.12.2006, y 01.01.2007 al 15.09.2007. Se les otorga valor probatorio, y de su contenido se observa que algunos recibos emanan del ciudadano H.B. (dueño de la demandada) y otros de la empresa accionada; de igual forma, se observa que desde el inicio del nexo entre las partes de este juicio, año 1981 hasta el año 2007, el pago realizado a favor de la demandante, se hizo mediante cheques a su nombre, utilizando los mismos formatos, por concepto de comisiones devengadas por las ventas realizadas desde el inicio hasta el final, y que al igual que las analizadas en el punto 5 de este epígrafe, evidencian que el monto total generado por la comisión, es el monto total pagado, pero en dicha cantidad se incluyen las comisiones por sábados, domingos, feriados, y fideicomiso, lo cual es incorrecto pues dicho cálculo debe tener como base el total de las comisiones generadas y no incluirlas dentro del monto de dicho concepto; cabe destacar del período comprendido entre el 15.01.1996 al 15.11.2000, en el cual no se evidencia pago alguno de las comisiones de los sábados, domingo y feriados. Así se establece.

9) Desde el folio 326 al 331 del cuaderno de recaudos N° 2, cursan copias simples de los recibos de adelantos de prestaciones sociales emitidos por la demandada a favor de la reclamante. Se les otorga valor probatorio, y en todo caso, la cantidad de Bsf. 3.572,75, se debe deducir del total que corresponda pagar a favor de la actora. Así se establece.

10) Al folio 332 del cuaderno de recaudos N° 2, cursa original de la renuncia presentada por la demandante a la demandada, en fecha 14.09.2007, motivada a un invocado retiro justificado, lo cual fue resuelto por el a quo y nada se adujo ante esta Alzada, y se encuentra fuera de nuestra controversia como se indicó ut supra. Así se establece.

Pruebas promovidas por la parte demandada:

1) Documentales: 1.1) Desde el folio 02 al 318, ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 3, cursan copias simples y originales de los recibos de pago y adelantos de comisiones y prestaciones, que se corresponde con los analizados en el epígrafe de las pruebas promovidas por la parte actora, y valen las mismas consideraciones. Así se establece.

1.2) A los folios 319 al 399, ambos inclusive del mismo cuaderno de recaudos, rielan copias simples del presente expediente, este Juzgador las desechan por cuanto nada aportan al controvertido. ASI SE ESTABLECE.

1.3) A los folios 400 al 404, ambos inclusive, cursa original de la carta de renuncia presentada por la demandante en fecha 14.09.2007, y copia simple de la renuncia presentada por la reclamante, en fecha 31.12.1995, cuyas consideraciones se realizaron ut supra, y se dan por reproducidas. Así se estabece.

1.4) Desde el folio 405 al 446, cursa copia simple de las actuaciones realizadas en la Oferta Real de Pago presentada por la demandada, a favor de la reclamante, por la cantidad de Bsf. 31.908,99, que en todo caso se ordena su deducción de los montos que resulten a favor de la actora. Así se establece.

2) Requerimiento de Informes: Al Banco Venezolano de Crédito, cuya resulta riela a los folios 122 al 129, de la pieza principal, y de su contenido se evidencia el histórico del fideicomiso a favor de la parte actora, que nada aporta a nuestra controversia, pues las parte no manifestaron su inconformidad con lo decidido por el a quo, en cuanto a su correspondencia con las comisiones de la actora. Así se establece.

Declaración de parte:

En la audiencia oral y pública ante esta Alzada, el Juez realizó a las partes las preguntas que consideró pertinentes, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, los apoderados judiciales de la demandada señalaron: 1) Se pactó el pago mensual de los beneficios, a partir del año 2001, y no se hizo por escrito. 2) La demandante lo que realizaba era ventas y cobranzas a favor de la demandada. 3) Iba de forma voluntaria a la empresa, pero no cumplía ninguna jornada. 4) La empresa colocaba a disposición de la actora, equipos como fotocopiadoras, que eran propiedad de la empresa. 5) La demandante le reportaba a un gerente de ventas, y éste al señor H.B.. 6) Estuvo en la empresa desde el año 2004, y no le consta el tiempo anterior.

Luego, la demandante, señaló: 1) En ningún momento se pactó el pago mensual de los beneficios, sino que su jefe de la noche a la mañana les dijo que no podían pagarle un 10% sino un 6,5%. 2) Trabajaba desde el año 1981, hasta el año 2007, siempre realizó la misma labor. 3) Vendía fotocopiadoras a sus clientes, y luego, ella tenía que cobrarles. 4) Le pagaron siempre con cheques, y nunca le pagaron en efectivo, y eran a su nombre. Luego, el apoderado judicial de la actora, expresó: No existió variación del sistema de cálculo de las comisiones, siempre fue la misma.

Los apoderados de la demandada, expresaron: 1) Si se revisaron otras empresas del mismo rubro, el pago de un 6,5% por comisión es alto, y en todo caso, no genera utilidad y no sería negocio para la empresa. 2) Se pagó una liquidación hasta enero de 1995, por renunció, y luego, fue mercantil porque la actora trabajó con su propia empresa. 3) En el período desde 1996 al 2001, la actora emitió sus propias facturas, y ejerció una actividad comercial. 4) Considera que fue atractivo los ingresos por los cambios realizados en la empresa, y cree que por eso regresó como trabajadora.

De las anteriores declaraciones, adminiculadas con los demás elementos probatorios, se evidencia que las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación de servicios de la demandante a favor de la actora, fueron las mismas desde su ingreso hasta su renuncia. Así se establece.

Consideraciones para decidir:

Conforme al tema a decir, señalado ut supra, tenemos lo siguiente:

En cuanto a la calificación jurídica de la vinculación que existió entre las partes, desde el mes de enero de 1996 hasta el mes de enero del año 2001: De los elementos probatorios cursantes en autos, inexiste alguno que permita a este Juzgador, llegar a la convicción que el nexo fue de índole distinto al laboral, por el contario, tenemos que las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicios, durante todo el período, es decir, desde el año 1981 hasta el año 2007, se conservaron igual, es decir, realizó la venta del producto de la demandada, por lo cual recibió una remuneración, mediante cheques emitidos siempre a favor de la actora en forma personal, utilizando los mismos formatos de recibos y facturas, y atendiendo al principio de primacía de la realidad sobre las apariencias o formas, la renuncia presentada por la actora en fecha 31.12.1995, mal puede ser considerada como elemento determinante de la finalización del nexo laboral en este fecha, pues se evidencia que no se materializó al continuar prestando servicios a favor de la demandada, en las mismas condiciones, durante el período comprendido entre 1996 al 2000, cuyas actividades se corresponden con un nexo de naturaleza laboral, motivo por el cual concluimos que el a quo, actuó ajustado a derecho, y la vinculación de las partes en este juicio fue continua y laboral. Así se decide,

En referencia a la defensa de prescripción y “caducidad” opuesta por la demandada: En virtud de lo decidido anteriormente, respecto a la existencia de un nexo laboral continuo entre las partes de este juicio, el cual culminó en fecha 14.09.2007, por la renuncia voluntaria de la actora, tenemos que el lapso de prescripción aplicable a todos los conceptos reclamados, incluyendo las utilidades, es el anual previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, una vez fenecida la relación y de autos se evidencia que la presente demandada se interpuso en fecha 30.10.2007, y las notificaciones se practicaron en fecha 14.11.2007, es decir, dentro de la oportunidad legalmente establecida para el ejercicio tempestivo de la acción, motivo por el cual resulta forzoso declarar sin lugar la defensa de prescripción y “caducidad” opuesta. Así se declara.

En lo atinente a la procedencia o no de los conceptos reclamados: Tenemos que de autos inexiste prueba alguna que demuestre el acuerdo de las partes, en cuanto al pago mensual de los conceptos laborales que corresponden a la actora cuando nace el derecho, como lo es el caso de las vacaciones y bono vacacional, o cuando culmina el nexo como lo es la prestación de antigüedad, y aunado a ello, de los recibos de pago se observa que no se corresponde lo pagado por comisiones con lo reportado por tal concepto, lo cual genera una diferencia a favor de la actora, en todos los conceptos laborales que resultan a su favor, los cuales fueron discriminados por el a quo, los cuales encuentra esta Alzada ajustados a derecho, y cuyo cálculo se ordena realizar mediante experticia complementaria del fallo, en los términos acordados por el sentenciador de primera instancia:

1.1. Deberá utilizar a los fines de la determinación del salario devengado por la trabajadora mes a mes el total que se desprende de los listados de comisiones (consignados por ambas partes) que corren insertos al expediente, los cuales quedaron reconocidos por las partes ya que no fueron presentadas observaciones a los mismos; y adicionar la incidencia las comisiones de los sábados, domingos y feriados de la forma establecida en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Trabajo, a la cantidad obtenida deberá descontar a las cantidades de dinero canceladas durante la prestación de servicio mes a mes a la trabajadora para obtener el monto que le corresponde a la trabajadora por diferencias de salario (salario ilegalmente retenido).

1.2. Deberá valerse el experto del salario obtenido en el punto anterior para cuantificar lo que le corresponde a la actora por concepto de indemnización de antigüedad (salario devengado en el mes de mayo de 1997) y compensación por transferencia (salario devengado al 31.12.1996) de conformidad con lo que establecido en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo.

1.3. Deberá cuantificar el salario integral devengado por la trabajadora mes a mes a los fines de calcular lo que le corresponde por prestación de antigüedad establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo adicionando al salario básico anteriormente señalado las alícuotas de utilidades y bono vacacional conforme a lo previsto en los artículo 174, 223 y 225 eiusdem, utilizando como parámetros 15 días por concepto de utilidades (por cada año de prestación de servicio) y 7 días de bono vacacional (al cual se le adicionara un (01) día adicional para cada año de prestación de servicio hasta un máximo de veintiún (21) días);

1.4. Deberá cuantificar el monto que le corresponde a la parte actora por concepto vacaciones, bono vacacional y utilidades partiendo de que se adeudan todos estos conceptos desde el inicio de la prestación del servicio, es decir, desde el 24.08.1981 hasta el 14.09.2007, atendiendo a lo establecido en los artículos 174, 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo; con el salario ordenado en el numeral 1.1.

1.5. Deberá descontar los 30 días del último salario devengado por el trabajador por la omisión del preaviso de Ley contemplado en el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo a los montos que arroje la experticia.

1.6. Debe deducir al monto que arroje la experticia la cantidad de Bsf. 31.908,98, la cual se encuentra a disposición de la parte actora en la oferta real AP21-S-2007-002117.

1.7. Debe calcular los intereses de prestación de antigüedad deberán calculados de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

1.8. Debe cuantificar los intereses moratorios conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el 14.09.2007, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de las sumas condenadas; por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela

1.9. La indexación establecida en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo considera este Juzgador que la misma procede en el caso de que el demandado no cumpliera voluntariamente con la sentencia, siendo este un hecho condicionado al futuro cumplimiento ó no de la sentencia definitivamente firme en fase de Ejecución, por lo que le corresponde al Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución acordar la misma en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia. Así se declara.

III

Dispositiva

Por todas las consideraciones, este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de octubre de 2008. Segundo: Con lugar la falta de cualidad opuesta por el ciudadano H.B.H.. Tercero: Parcialmente con lugar la demanda incoada por la ciudadana O.L.d.P. contra la empresa Denary Services S.A., y se condena a ésta última a cancelar a la demandante la diferencia de prestaciones sociales por los conceptos de: indemnización de antigüedad, compensación por transferencia, prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, más los intereses de mora y la indexación, cuyo cálculo se ordena realizar mediante experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los parámetros señalados en la parte motiva de esta decisión. Cuarto: Se confirma la sentencia recurrida. Quinto: Se condena en costas a la parte demandada, respecto al presente recurso, conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.

Asimismo, a los fines estadísticos respectivos, se ordena librar oficio al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, para notificarle las resultas del recurso.

Publíquese y Regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del

Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, el día veintidós (22) del mes de enero de dos mil nueve (2009). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

A.F.A.P.

Juez Temporal

L.G.

Secretaria

Nota: En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley.

L.G.

Secretaria

AFAP/mga.