Decisión de Tribunal Superior del Trabajo de Trujillo, de 23 de Julio de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE TRUJILLO

Trujillo, Lunes, veintitrés (23) de julio de 2007

197° y 148°

Asunto Nº TP11-R-2007-000010

PARTE ACTORA: O.M.A.P., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.324.985, domiciliada en el Municipio Valera del Estado Trujillo.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Abg. V.E.S.V.; Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 38.325.

PARTE DEMANDADA: PIZZERIA Y RESTAURANT LA ROMANISIMA C.A., Sociedad Mercantil, inscrita en el Registro Mercantil del Estado Trujillo el 01/02/1993, NRM 8349 bajo el Nº 55, tomo CLXVII (167) folios 186 al 190 vto.

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDADA: Abg. O.G.M.U., Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 28.775.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

RECURSO DE APELACIÓN: Sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo en fecha 15 de Febrero de 2.007, en la que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda.

Ha subido a esta alzada las actuaciones correspondientes al presente asunto, en virtud del recurso de apelación ejercido por el ciudadano: M.A.M.Z. asistido por el abogado O.G.M., contra la sentencia de fecha 15 de Febrero de 2007, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda, en el juicio seguido por la ciudadana: O.M.A.P. contra PIZZERIA Y RESTAURANT LA ROMANISIMA C.A., partes identificadas a los autos.

- Manifestó la demandante ciudadana O.M.Á.P., en su escrito libelar lo siguiente:

Que desde el 16/06/1997 comenzó a trabajar de modo directo, personal, subordinado y remunerado para la empresa Pizzería y Restaurant la Romanísima C.A. desempeñándose desde un principio como cajera, recibiendo en principio las ordenes de sus primeros representantes Hermanos G.S. y J.S., y luego de transcurrir seis meses de sus inicios entro la administración del difunto C.J.S. y su esposa O.D.d.S. y la relación termino bajo la administración y representación del Señor M.M. a quien finalmente el 01/04/2006 le participo su renuncia conviniendo éste en que le trabajara un preaviso solo hasta el 30/04/2006, es decir un mes;

- Indicó que trabajó al comienzo en un horario de 9:00 a.m. hasta las 5:00 p.m., luego trabajó desde septiembre de 1997 hasta Octubre de 2001 desde las 5.00 p.m. hasta las 12:00 a.m., y posteriormente laboró desde el 01/02/2002 hasta el 01/04/2006 en horario de 9:00 a.m. a 5:00 p.m. excepto el día de descanso semanal que podía ser lunes, martes, miércoles o jueves;

- Que devengó un salario compuesto de quincena mas un porcentaje de comisión por ventas el cual vario progresivamente y que el porcentaje al año de su renuncia al año 2006 era por la suma de Bs. 310.000,oo mensual, señalando que tales honorarios los cumplió de lunes a domingo de cada semana, mes y año laborado.

- Que durante la relación laboral la señalada empresa fue irregular respecto al pago del bono nocturno, utilidades, utilidades y fideicomiso, bonos vacacionales, recargos por días feriados, y otros conceptos;

- Especificó: a) respecto a las vacaciones fraccionadas correspondientes al año comprendido entre el 16/06/05 y 16/06/06 debido a que laboró hasta el 01/04/2006 la empresa le adeuda una fracción de 10 meses y siendo que su salario asciende a Bs. 426.917 para un salario diario de Bs. 14.230 mas una comisión de Bs. 310.000 mensual en el año 2006, en razón de ello ganaba Bs. 736.917 mensual para un promedio de Bs. 24.563 diario, en tal sentido si la empresa le adeuda 18,33 días x 24.563 le corresponden 450.239; b) respecto al bono vacacional fraccionado: la empresa debía pagarle el equivalente a 11,66 días x 24.563 para la cantidad de Bs. 286.404 por el periodo de 10 meses servidos entre el 16/06/05 y 01/04/06; c) respecto al recargo de días feriados: reclama los días indicados en el libelo al salario compuesto para cada periodo, señalando igualmente la empresa dejó de pagarle el recargo del 50% correspondiente a los días 25 de diciembre, jueves y viernes santos como también los primero de enero de cada año servido en razón de lo cual 8 años x 4 días = 32 días, para cuyo cobro procuraría un salario de Bs. 14.230 siendo su 50% Bs. 7.115 x 32 días da como total una indemnización de Bs. 227.680,oo; d) respecto al bono nocturno: d.1) que la empresa demandada le adeuda diferencia por pago defectuoso del Bono Nocturno causado en el tiempo servido entre septiembre de 1997 y octubre de 2001, pues se limitó a cancelarle solo Bs. 4.875 quincenal, es decir, Bs. 9750 mensual cuando lo correcto era pagar el bono calculado con un recargo del 30% del salario convenido para la jornada diurna conforme al salario mínimo vigente para cada mes y año. Así las cosas considerando el salario mínimo vigente para el año 1997 Bs. 75.000,oo mensual y 2500 diarios el cual estuvo vigente hasta abril de 1998 la empresa debió pagar el bono por los meses servidos: septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1997 y enero, febrero, marzo y abril de 1998 para un total de 8 meses, 32 semanas y 192 días, y en virtud de que el 30% de Bs. 2500 es Bs. 750, multiplicamos seis días de cada semana x Bs. 750 igual a Bs. 4500 semanal, y multiplicados por las 4 semanas del mes representa Bs. 18.000 mensual menos Bs. 9750 bolívares pagados por la empresa queda una diferencia a cobrar de Bs. 8.250 x 8 meses = Bs. 66.000; d.3) considerando el salario mínimo vigente para el 01/05/1998 en Bs. 100.000 el cual estuvo vigente hasta abril de 1999 que significa un salario diario de Bs. 3.333 cuyo 30% es de Bs. 999,99, estimando que el periodo representa 12 meses, 48 semanas, 288 días servidos, término por el cual la empresa solo canceló Bs. 9.750 x 12 meses para un total de Bs. 117.000, de tal forma que para precisar el monto correcto: 999,99 x 288 para un total de Bs. 287.997 – 117.000 recibidos se obtiene un neto de Bs. 170.997 para aquel periodo; d.4) Con el salario mínimo de mayo de 1999 que se ubicó en Bs. 120.000,oo mensual, vigente hasta abril, inclusive del 2000, es decir, 4000 diarios cuyo 30% es de Bs. 1.200 diarios, considerando que este periodo representa otros 12 meses, 48 semanas, 288 días servidos por lo que la empresa solo pagó en bono nocturno solo 9.750 x mes, es decir, Bs. 117.000,oo, para precisar el monto correcto se procedió: Bs. 1200 (30%) x 288 días = 345.600 – Bs. 117.000 (recibidos) = Bs. 228.600 de diferencia a demandar; d.5) considerando el salario mínimo de mayo de 1999 que se ubico en Bs. 120.000,oo mensual vigente hasta abril de 2000, es decir, 4000 diarios cuyo 30% es de Bs. 1200 diarios, el referido periodo representa 12 meses, 48 semanas, 288 días servidos, pagando la empresa solo pago de bono nocturno Bs. 9.750 x 12 meses para un total de Bs. 117.000, de tal forma que para precisar el monto correcto: 1200 diarios (30%) x 288 días para un total de Bs. 345.600 – 117.000 (recibidos) = Bs. 263.160 a cobrar por diferencia; d.6) considerando que el 01/05/2001 el salario mínimo era de Bs. 145.200 mensual, Bs. 4.840 diarios al 30% = Bs. 1452, salario con el cual laboró hasta el mes de octubre de 2001, es decir, 6 meses, 24 semanas, 144 días, en razón de lo cual 1452 (30%) x 144 días Bs. 209.088 – 58.500 (9750 x 6) = Bs. 150.588, todo ello para un total por bono nocturno por la cantidad de Bs. 879.345,oo; e) que por concepto de utilidades fraccionadas correspondientes al periodo 2006 en el cual laboro 4 meses (enero, febrero, marzo y abril, la empresa le adeudaba 5 días de salario y habiendo sido éste último de Bs. 14.230 diarios, serían Bs. 71.150, así: 15 días / 12 = 1.5 x 4 = 5 x 14.230); f) que reclama por concepto de intereses moratorios causados desde el 01/05/2006 hasta la fecha del efectivo pago de sus prestaciones sociales;

- Que demanda a la citada empresa para que ésta convenga en pagarle o sea condenada al pago por la cantidad de Bs. 18.900.446,oo.

Por su parte la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda alego lo siguiente:

- Acepto que la ciudadana: O.M.A.P. laboró para la empresa “Pizzería y Restaurant La Romanísima, C.A”

- Rechazó que el concepto de antigüedad ascienda a la cantidad de Bs. 8.415.070 pues de conformidad con lo establecido en el Art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden solamente 480 días a razón de Bs. 14.230,59 lo cual representa la cantidad de Bs. 2.998.737,16;

- Rechazó que el concepto de fideicomiso ascienda a la cantidad de Bs. 5.871.884 ya que el actor no estableció cual fue el cálculo que utilizó para el mismo y en que se baso para ello de conformidad con lo previsto en el Art. 108 L.O.T. y en base a los indicadores del BCV le corresponde al cantidad de Bs. 1.798.847;

- Rechazó el concepto de bono vacacional fraccionado de conformidad con lo previsto con el Art. 223 L.O.T. ascienda a la cantidad de Bs. 286.404 equivalente a 11,6 días / salario cuando en realidad le corresponde la cantidad de Bs. 14,00 días / salario a Bs. 14230,59 lo que representa la cantidad de Bs. 199.228,27; 2.4) rechaza que el concepto de bono nocturno ascienda a la cantidad de Bs. 879.345,oo ya que la trabajadora no fue acreedora del mismo pues no trabajo en la noche siempre ya que solo trabajo un periodo de un año de 5:00 p.m. a 12:00 p.m. y lo que le correspondería es la cantidad de Bs. 346.521,oo; 2.5) que rechaza se le adeude concepto alguno por porcentaje que se hubiese acordado ya que tal acuerdo nunca existió;

- Rechazó se le adeude concepto alguno por intereses moratorios de las prestaciones sociales ya que nunca se le negó su inmediata cancelación, ni nunca lo fue a cobrar sino que demando sin agotar los medios administrativos como la Procuraduría del Trabajo de Valera ni medios amistosos;

- Manifestó que a través de los medios de prueba aportados se demuestra que se le entregó a la parte actora la cantidad de Bs. 8.000.000,oo por concepto de adelanto de prestaciones sociales a través de numerosos recibos de pago los cuales se realizaban esporádicamente algunos y otros periódicamente los cuales están firmados por la parte actora.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Los límites en los cuales ha quedado planteada la presente controversia, conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas ante la Alzada. La demandada, apela por cuanto en los recibos de pago presentados por ella, se paga una cantidad constante de dinero, en el renglón “adelanto de semana” que según ella indica, son adelantos de prestaciones sociales, entregados por la demandada a la actora, mes a mes, durante la relación laboral que los unió en el pasado, que alcanzan una suma de Bs. 7.000.000, los cuales deben ser deducidos del monto sentenciado en primera Instancia. Por otro lado, la parte demandante se adhirió a la apelación alegando la existencia de un salario variable, el cual quedó evidenciado en la prueba de inspección ocular realizada por la juez de juicio y la confesión ficta por parte de la demandada a no acudir a la audiencia ante el juez.

El punto planteado por la demandada apelante, es un punto de mero derecho, por cuanto la alzada tiene que determinar a la luz de las características de estos pagos, presentes en dichos recibos, si es procedente en la legislación Venezolana el pago de las prestaciones sociales los días quince y los treinta de cada mes a un trabajador.

En relación, a la apelación del actor, en vista de la confesión ficta en que incurrió la demandada habría que ver si existe en las pruebas que cursan en el expediente, alguna contra prueba que desvirtué la existencia de los salarios variables alegados por la parte actora y aceptados por el superior en virtud de la confesión efectuada por la demandada.

Establecidos los puntos a resolver y establecida la carga probatoria, procede esta Alzada con el análisis y valoración de las pruebas promovidas y admitidas por el tribunal de la causa, las cuales serán apreciadas por aplicación del principio de la comunidad de la prueba:

Ahora bien, las pruebas aportadas por la parte demandada con la finalidad de demostrar la improcedencia de los conceptos que reclama el actor, consisten en:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Documentales:

Cincuenta y tres (53) recibos de “adelantos de prestaciones” y otros conceptos desde la fecha 15 al 28 de Febrero de 2004 hasta 16 al 30 de Abril de 2006, por un valor de Bs. 7.000.000,00, firmados por la demandante según quedo establecido en Primera Instancia (folios 42 al 94 de autos). Dicha decisión fue controvertida ante la alzada, sin embargo este Tribunal aprecia que de la evacuación del informe de experticia, nada se desprende respecto al esclarecimiento de los hechos controvertidos en la presente causa, debido a la falta de alguna evidencia científica objetiva, que indique que la actora haya firmado recibos en blanco y en razón de ello, desestima el señalamiento realizado por la misma, de conformidad con lo previsto en el Art. 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la cual valora tales instrumentales. Se observa que en los recibos se hace un “adelantos de la semana” como se ve reflejado en las referidas instrumentales, lo cual representa una contradicción en el alegato de la demandada quien define este renglón como “adelanto de prestaciones”, efectivas cada vez que se pagaba el salario de la trabajadora.

Seis (05) recibos de adelanto de prestaciones (con fechas 27/06/02, 01/11/02, 13/02/04, 12/05/05 y 07/11/05), cuyo monto global asciende a la cantidad de Bs.1.200.000,00, supuestamente firmados y aceptados por la demandante (folios 96 al 100). Este Tribunal observa que los mismos no fueron desconocidos por la parte demandada de autos y en razón éste Tribunal les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Art. 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, apreciando que de éstos se desprende que la parte actora recibió adelantos por conceptos de prestaciones sociales en este caso. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

Documentales:

Consigna y opone a la accionada cuatro sobres que en el margen superior derecho se identifican como “sobre de pago de nómina” por un monto textual de Bs.37.500,00 cada uno, identificados con los literales “A”, “B”, “C” y “D”, cursantes a los folios 36 y 37 de autos. Este Tribunal observa que la misma prueba el salario devengado por la actora en el año 1997 y de los referidos recibos traídos a los autos por la parte actora se verifica que ésta devengaba un salario variable. Así se decide.

Escrito tipo recibo por la cantidad de Bs. 76.666,85 en el cual consta cancelación de un derecho de vacación correspondiente al año 1998, señalado con la letra “E”, cursante al folio 38 de autos. Este Tribunal observa que la referida instrumental fue incorporada a los autos por la parte actora y en razón de ello este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el Art. 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estimando que a través de la referida documental se hace constar que la actora recibió cantidades de dinero por concepto de vacaciones y bono vacacional respecto al año 1998. Así se decide.

Recibo de pago de fecha: 29/11/2004, a los fines de probar la cancelación de utilidades correspondientes al año 2004 por un monto de Bs. 160.000,oo , identificado con la letra “F”, cursante al folio 39 de autos. Este Tribunal observa que la referida instrumental fue incorporada a los autos por la parte actora y en razón de ello este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el Art. 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estimando que de la misma se desprende que la actora recibió la cantidad de Bs. 160.000,00 por concepto de utilidades correspondientes al periodo 2004. Así se decide.

Testimoniales:

En la audiencia de juicio solo se evacuaron los testigos: G.R.R. y YOSEIDA NAKARY BRICEÑO. En relación a G.R.R., de su declaración se desprende que el mismo ha demandado a la empresa, hoy accionada y en razón de ello y de conformidad con lo previsto en el Art. 478 del Código de Procedimiento Civil aplicable por analogía del Art. 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal lo desecha por cuanto estima que éste tienen un interés indirecto en las resultas del proceso; y en relación a YOSEIDA NAKARY BRICEÑO este Tribunal observa que un solo testigo no hace plena prueba respecto a los hechos controvertidos. Así se decide.

Inspección Judicial:

Promovió inspección judicial sobre los libros de contabilidad de la empresa demandada para dejar constancia de los montos que por porcentaje de ventas (comisión), devengaba mensualmente desde el inicio y fin de la relación laboral. Este Tribunal observa que respecto al traslado del tribunal de juicio a la sede la Empresa PIZZERIA y RESTAURANT LA ROMANISIMA C.A., ubicada en la esquina de la Calle 14, Av. Bolívar, Urbanización “Las Acacias”, Edificio Lares Alizo, planta baja, local Nº 2 de la ciudad de Valera Estado Trujillo, se observa que ésta nada aporta respecto al esclarecimiento de los hechos controvertidos en el presente asunto judicial. Así se decide.

Por otro lado, éste Tribunal advierte que en fecha 27/11/2006, la parte actora consignó material probatorio respecto al pago del porcentaje calculado sobre el consumo diario, cursante a los folios 162 y 163 de autos, ante lo cual el Tribunal procedió a formar cuadernos separados de recaudos, no obstante ello, observa que la oportunidad procesal para la promoción del mismo, era al inicio de la audiencia preliminar, en razón de lo cual se desestiman por extemporáneos a tenor de lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia pacífica y reiterada producida por la Sala de Casación Social del M.T. de la República, como en la sentencia de fecha 28/09/2006, caso J,M. Estela contra Corporación Compusoft 2000, C.A. Así se decide.

Durante la Audiencia de Apelación la parte recurrente – demandada- alegó haberle pagado a la actora adelanto de prestaciones sociales según consta en los recibos de pago que cursan en el expediente y que allí se mencionan como “adelanto de semana”. En tal sentido, esta alzada pasa a hacer las siguientes reflexiones:

Tomando como fundamento la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, con ponencia del magistrado Dr. O.A.M.D., caso R.V. vs. Sistemas Multiplexor S.A., de fecha 10 de Mayo de 2005, el pago de prestaciones sociales en quince y último de cada mes, por adelantado, no esta permitido por la legislación venezolana. La normas laborales son normas de orden público, según el artículo 89.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 10 la Ley Orgánica del Trabajo, lo que quiere decir que no pueden ser relajadas por los particulares ya que su cumplimiento es estricto, por estar creadas en función de proteger el trabajo como hecho social.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece al respecto:

Artículo 92. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía….

.

El autor patrio Dr. R.C. en su texto, Derecho del Trabajo (páginas 396 y 397), establece como una de sus características fundamentales el pago de las prestaciones sociales (el pago de la antigüedad y la cesantía), el momento de su pago es al finalizar la relación de trabajo; ya que la cesantía lo que busca es proteger al trabajador del desempleo y la antigüedad es un reconocimiento por el servicio prestado y como un ahorro diferido que se va acumulando año a año y que es pagado al trabajador al finalizar el contrato de trabajo. Siendo El Dr. Caldera el padre de la Ley Orgánica del Trabajo, esta es la posición recogida por ésta en su artículo 108, el cual prescribe que las prestaciones deben pagarse al término de la relación laboral, indefectiblemente debido al carácter de orden público que tiene esta Ley, salvo lo que establece el artículo 108 el cual autoriza un adelanto de las mismas en ciertas circunstancias:

La prestación de antigüedad, atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito, se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva, en la contabilidad de la empresa. Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo y devengará intereses según las siguientes opciones:

(…)

(…)

PARÁGRAFO PRIMERO.- Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a:

(…)

PARÁGRAFO SEGUNDO.- El trabajador tendrá derecho al anticipo hasta de un setenta y cinco por ciento (75%) de lo acreditado o depositado, para satisfacer obligaciones derivadas de:

1. La construcción, adquisición, mejora o reparación de vivienda para él y su familia;

2. La liberación de hipoteca o de cualquier otro gravamen sobre vivienda de su propiedad;

3. Las pensiones escolares para él, su cónyuge, hijos o con quien haga vida marital; y

4. Los gastos por atención médica y hospitalaria de las personas indicadas en el literal anterior.

En conclusión, la normativa patria al respecto no permite el pago anticipado de las prestaciones sociales, salvo excepciones esporádicas, referidas al parágrafo segundo del artículo 108 antes trascrito.

El artículo 89.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obliga a evaluar y a que prevalezca en las relaciones laborales la realidad sobre las formas o apariencias, por ende el pago llamado en los recibos “adelanto de semana”, efectuado por el patrono, en este caso concreto, quien canceló en algunas oportunidades (mencionadas anteriormente dentro de las pruebas documentales de la parte demandada), indican que el renglón “adelanto de semana” en los recibos de pago cancelado consecutivamente todos los meses en el mismo recibo, forma parte del salario normal de la trabajadora y no adelanto de sus prestaciones sociales, así se decide.

Con respecto a la apelación del actor, en el sentido de la existencia de un salario variable que benefició a la trabajadora, este Juzgador para decidir observa, en principio, que el actor alegó en su libelo la existencia de un salario variable, señalando fechas y montos, pretensión ésta que no es contraria a derecho, cumpliendo de esta forma la carga de las alegaciones al respecto.

Por otro lado, el demandado no asistió a la prolongación de la audiencia preliminar, por lo tanto, encontramos que su conducta contumaz se encuentra enmarcada dentro de la hipótesis del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual trae como efecto jurídico de esta conducta, la confesión ficta. Existe una confesión ficta en este caso, generada por la incomparecencia del demandado a la Audiencia Preliminar, confesión ésta que obliga a tomar como ciertas las alegaciones hechas por el actor en su demanda, gracias al silencio de la demandada. Así que, en principio existe una presunción de veracidad del pago de un salario variable por parte de la demandada al actor, salvo que se hayan promovido lo que se conoce con el nombre de la “contra prueba” de aquellos hechos que se tienen como confesados por la demandada en vista de su contumacia y como efecto de la ficción prevista en el antes mencionado artículo.

En vista de que fueron promovidas pruebas en el presente caso, al ser valoradas por este Juzgador, se tiene que ninguna de ellas desvirtúa la confesión realizada por la parte demandada. En razón de lo antes expuesto, se declara la existencia del pago de un salario variable alegado por la parte actora. Así se decide.

Por otro lado, existen otros recibos de pago de adelanto de prestaciones sociales, aceptadas por ambas partes, con un formato distinto, a los valorados anteriormente, en lo concerniente al adelanto de prestaciones sociales por Bs. 1.200.000,00 estos deben ser descontados del monto total que debe ser pagado a la parte actora por parte de la demandada. Así se decide.-

DISPOSITIVO

Por las razones expuestas este Juzgado Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: Sin Lugar la apelación interpuesta por la parte demandada y Con Lugar la apelación ejercida por la parte actora. SEGUNDO: Se modifica el contenido de la sentencia apelada con respecto a la procedencia del salario variable alegado por la parte actora. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada – recurrente en cuanto al recurso ordinario de apelación. CUARTO. Se declara Parcialmente Con Lugar la demanda interpuesta por el la ciudadana O.M.A.P., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.324.985, domiciliada en el Municipio Valera del Estado Trujillo, en contra de la empresa PIZZERIA Y RESTAURANT LA ROMANISIMA C.A., Sociedad Mercantil, inscrita en el Registro Mercantil del Estado Trujillo el 01/02/1993, NRM 8349 bajo el Nº 55, tomo CLXVII (167) folios 186 al 190 vto. QUINTO: Se condena a la empresa demandada: PIZZERIA Y RESTAURANT LA ROMANISIMA C.A. a cancelar a la parte actora, la cantidad de 15.398.772,42 que comprende los siguientes conceptos:

Concepto Calculo Total

Antigüedad Art. 108 L.B.. 8.415.070,00

Intereses sobre Prestaciones Sociales Bs. 5.871.884,00

Vacaciones fraccionadas del 16/06/05 al 16/06/06 18,33 días x 24.563 Bs. 450.239,00

Bono vacacional fraccionado. Art. 223 LOT entre el 16/06/05 y el 01/04/06 11,66 días x 24.563 Bs. 286.404,00

Recargo de días feriados Especificados en el libelo de demanda Bs. 2.698.674,00

Recargo del 50% en violación del Art. 154 L.O.T. Días: 25 de diciembre, jueves y viernes santos, primero de enero de cada año 8 años x 4 días = 32 días x 7.115 Bs. 227.680,00

Bono nocturno Bs. 879.345,00

Sub - Total Bs. 18.829.296,00

Menos Adelanto de Prestaciones Sociales Bs. 1.200.000,00

Total Prestaciones Sociales Bs. 17.629.296,00

SEXTO

Se condena igualmente a la demandada empresa PIZZERIA Y RESTAURANT LA ROMANISIMA C.A. al pago de los intereses moratorios constitucionales sobre la cantidad condenada por concepto de prestaciones sociales, bajo las condiciones siguientes: a) El cálculo de los referidos intereses moratorios constitucionales se realizará mediante experticia complementaria del fallo ejecutada por un experto contable designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieren acordar; b) el perito se servirá de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con lo establecido en el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) el lapso a comprender para su ponderación será desde la fecha de la terminación de la relación laboral el 30/04/2006, hasta la ejecución definitiva del presente fallo; y d) no operará el sistema de capitalización de los intereses. Igualmente procederá la indexación o corrección monetaria, desde la notificación de la demanda hasta la fecha en la cual serán pagados los conceptos condenados, para cuyo cálculo se ordena una experticia complementaria del fallo, a realizarse por un solo experto designado por el Tribunal de la causa, ello de conformidad con lo establecido en el Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo del mismo, el lapso en el cual el que proceso se encontraba suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a las mismas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias de conformidad con Jurisprudencia de la Sala de Casación Social, contenida en sentencia de fecha: 04/05/2.006, caso: L.A.C.P. contra la Sociedad Mercantil Recuperaciones Venamerica RVA, C.A. y la ciudadana: I.P.D.A..

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los veintitrés (23) días del mes de julio de dos mil siete (2007).- Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.-

JUEZ SUPERIOR LABORAL

A.M.

LA SECRETARIA

ABG. MEURIS SOMALI QUINTALE B.

En el día de hoy, Lunes veintitrés (23) de julio de dos mil siete (2007), se publicó el presente fallo.-

LA SECRETARIA

ABG. MEURIS SOMALI QUINTALE B.

AM/lemc

- ASUNTO Nº TP11-R-2007-000010