Decisión nº 42-2010 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 4 de Noviembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 6286

Mediante escrito de fecha 19 de agosto de 2003, los abogados WILLIAM BENSHIMOL R., L.R. BENSHIMOL DOZA, y LEÓN S. BENSHIMOL SALAMANCA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana O.C.P.Q., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad 6.142.228, interponen ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo funcionarial contra los actos administrativos de remoción y retiro, contenidos en la P.A. Nº 25 de fecha 12 de junio de 2003 y en el Oficio Nº 357 del 17 de julio del 2003, respectivamente, emanados del INSTITUTO AUTÓNOMO BIBLIOTECA NACIONAL Y DE SERVICIOS DE BIBLIOTECAS.

Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, por auto de fecha 27 de agosto de 2003 se admitió la querella y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones de ley.

Por Auto se dejó constancia que en fecha 3 de mayo de 2010, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia juramentó al ciudadano H.L.S.L., abogado designado por la Comisión Judicial como Juez Temporal del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dejándose constancia de su incorporación a este Juzgado mediante Acta Nº 56 de fecha 7 de mayo de 2010, en virtud de lo cual se abocó al conocimiento del presente juicio, ordenando practicar las notificaciones correspondientes.

Cumplidas las diversas etapas del proceso y estando en la oportunidad legal para dictar sentencia, procede en virtud de lo expuesto este Juzgado Superior a dictar sentencia definitiva, sin narrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

En el libelo de la demanda, alegaron los apoderados judiciales de la actora como fundamento de su pretensión, lo siguiente:

Que la p.a. identificada con el Nº 25 de fecha 12 de junio de 2003, notificada mediante oficio s/n en fecha 16 de junio de ese año, dictada por el Director del Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y de Servicios de Bibliotecas, a través de la cual remueven a su mandante del cargo de Jefe de División de Exposiciones, carece de la debida motivación por cuanto se fundamenta en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que contiene dos supuestos diferentes, 1) los cargos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, y 2) los cargos que realicen unas determinadas funciones, y siendo que el Instituto querellado no determinó en cuál de los supuestos se encuentra su representada, catalogándola incluso como de alto nivel y de confianza, la coloca en un estado de indefensión, incumpliendo con lo previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que su representada es un funcionario de carrera que le asiste el derecho a la estabilidad por lo que su remoción sólo debe ser sustentada en los motivos que taxativamente señala la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que al aplicar el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el órgano querellado violenta el procedimiento establecido para la remoción de un funcionario, porque debía en primer lugar levantar el Registro de Información del Cargo, de manera que tal información le permitiera considerar si esas funciones encuadran en los supuestos de la norma aplicada y poder determinar con certeza si el cargo ejercido debía ser calificado como de confianza por el alto grado de confidencialidad o por realizar actividades de seguridad de estado o de fiscalización, inspección o las contempladas en el mencionado artículo 21 eiusdem.

Que la Administración querellada no cumplió con lo previsto en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que prevé que los cargos de alto nivel y de confianza quedaran expresados en los respectivos reglamentos de los órganos o entes de la Administración y en este caso el Instituto recurrido para el momento de la aplicación de la medida que afectó a su mandante aún no había incluido el cargo que ella desempeñaba como de libre nombramiento y remoción en su Reglamento Orgánico.

Que el acto administrativo de retiro fue dictado con prescindencia del procedimiento establecido al no solicitar y en caso de haberlo hecho no esperar la respuesta del Vice-Ministerio de Planificación y Desarrollo sobre la reubicación de su mandante, en clara violación al artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Finalmente, los apoderados judiciales de la querellante solicitan la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro que afectaron a su mandante, en consecuencia, se ordene su reincorporación al cargo que venia desempeñando con el pago de los sueldos dejados de percibir, actualizados, desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación, reconociéndole el tiempo transcurrido para los efectos de antigüedad del computo de prestaciones sociales y eventual jubilación.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En el escrito de contestación del recurso, el abogado R.M.N., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.588, apoderado judicial del Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y de Servicios de Biblioteca, rechazó, negó y contradijo en todas y cada una de sus partes el recurso de nulidad interpuesto contra el Ente al cual representa.

Sostiene que la inmotivación de un acto administrativo sólo produce su nulidad cuando el interesado no ha tenido la oportunidad de conocer las razones de hecho y de derecho que fundamentan el acto, pero en el presente caso la recurrente tuvo la oportunidad de atacarlo mediante los recursos que el ordenamiento jurídico prevé. Que el acto administrativo recurrido cumple con los requisitos exigidos en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al contener los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron la remoción de la actora.

Que la providencia recurrida cumple con los requisitos exigidos en el artículo Nº 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto en la misma se indican los argumentos de hecho y de derecho que motivan la remoción de la querellante.

Que la recurrente ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción por lo tanto no requería un procedimiento previo para su remoción al no estar amparada por el derecho a la estabilidad.

Con relación al alegato referido a la falta de levantamiento del Registro de Información del Cargo y a que el cargo no esta calificado como de libre nombramiento y remoción en el Reglamento orgánico, señaló la representación querellada que el cargo de Jefe de División de Exposición consta en el organigrama estructural del Instituto dentro del orden jerárquico que compete a los de alto nivel, así como se refleja de Planilla de Movimiento de Personal del Ministerio de Planificación y Desarrollo correspondiente a la actora donde se clasifica el cargo de Jefe de División que ocupaba la recurrente como un cargo de grado 99, clase 26 tipo de cargo de alto nivel, tal como lo estableció el Viceministerio de Planificación y Desarrollo, que es el órgano competente para dictar tales directrices, de conformidad con lo establecido en el Capitulo II de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que al señalar su representado en el acto recurrido que era un cargo de libre nombramiento y remoción lo que hizo fue plasmar el criterio oficial de la naturaleza del cargo, desestimando de esta manera los alegatos de la parte actora.

Con relación a la falta de cumplimiento de las gestiones reubicatorias indicó la representación querellada que mediante comunicación Nº DP-120 de fecha 20 de junio de 2003, solicitaron al Viceministerio de Planificación y Desarrollo la realización de tales gestiones, recibiendo como respuesta que las gestiones resultaron infructuosas a través del Oficio Nº 717 de fecha 16 de julio de ese mismo año, transcurriendo mas del tiempo señalado en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Finalmente solicita se desestimen todos los alegatos presentados por la querellante sobre la presunta nulidad del acto administrativo y en consecuencia sea declarado sin lugar el presente recurso.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Como punto previo debe este Juzgador resolver la perención alegada por la representación del Instituto querellado, mediante escrito que cursa a los folios 72 y 73 del expediente. En tal sentido observa:

Que la Sala Constitucional del M.T., en sentencia Nº 1466, de fecha 5 de agosto de 2004, señaló lo siguiente:

(…)la Sala acuerda desaplicar por ininteligible la disposición contenida en el párrafo quince del artículo 19 de la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que pareciera obedecer a un lapsus calamis del Legislador y, en atención a lo dispuesto en el aludido artículo 19 del Código Civil, acuerda aplicar supletoriamente el Código de Procedimiento Civil, de carácter supletorio, conforme a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en lo relativo a la perención de la instancia.

Dicho precepto legal previene, en su encabezamiento, lo siguiente:

‘Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención’.

En consecuencia, por cuanto el anterior precepto regula adecuada y conveniente la institución que examinamos, el instituto procesal de la perención regulada en el Código de Procedimiento Civil, cuando hubiere lugar a ello, será aplicado a las causas que cursen ante este Alto Tribunal cuando se dé tal supuesto. Así se decide

.

Criterio jurisprudencial que fue acogido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 05396, de fecha 4 de agosto de 2005, caso: C.A.U.F. y, que igualmente comparte este Juzgador.

Así al examinar las actuaciones de las partes en el expediente que nos ocupa debe afirmarse que en el presente caso, no opera la perención alegada por cuanto la actuación que restaba era la de dictar el fallo correspondiente labor que sólo puede efectuarla el juez, y se aprecia asimismo el interés de la parte actora de que se dicte la decisión correspondiente a través de todas las diligencias consignada a los autos efectuando la petición, razón por la que se desestima la solicitud realizada por la representación del Instituto. Así se declara.

Corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse sobre el asunto sometido a su consideración y al efecto se tiene que:

Se contrae el presente recurso a la solicitud de nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro que afectaron a la querellante. Alegando contra el acto de remoción contenido en la P.A. signada con el Nº 25 de fecha 12 de junio de 2003 que la misma carece de motivación por haber aplicado una norma que contiene dos supuestos diferentes sin indicar en cual de los supuestos la encuadraban, colocándola en un estado de indefensión, incumpliendo con lo previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En tal sentido debe señalarse que con relación al vicio denunciado la jurisprudencia ha señalado que la motivación del acto administrativo consiste en la indicación de los hechos que influyeron en la decisión e igualmente el derecho en que se fundamenta tal pronunciamiento, sin necesidad de que la misma sea extensa, pues basta con que sea suficiente para que los destinatarios del acto conozcan las razones que causaron la actuación de la Administración y en el caso de que la misma contenga únicamente la referencia de la base legal tiene que tratarse de una norma cuyo supuesto sea unívoco o simple, de lo contrario deberá señalarse el supuesto específico en el cual se base la decisión.

En el caso que nos ocupa resulta necesario reiterar lo sostenido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 12 de julio de 2005, recaída en el expediente Nº AP42-N-2004-002065, caso: M.E. contra la INSTITUTO NACIONAL DE PARQUES (INPARQUES), en la cual señaló que del artículo 21 de la Ley de Estatuto de la Función Pública utilizado por la Administración como base legal del acto administrativo de remoción se desprende que no contiene un supuesto unívoco o simple, por el contrario, contiene varios supuestos; por ello, al aplicarse esa norma como fundamento de un acto administrativo, es necesario se indique expresamente en cual de ellos se subsume el cargo para calificarlo como de confianza, y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, en resguardo al derecho que tiene todo ciudadano de conocer los motivos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión tomada por la Administración.

Ahora bien, igualmente sostiene la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, entre otras sentencias, la recaída en el expediente Nº AP42-N-2008-000037, caso: JOHAMNERS A.N.D. contra la PROCURADURÍA AGRARIA NACIONAL, cuando señaló:

“Como primera conclusión de lo señalado ut supra, esta Corte evidencia que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que ocupan un cargo de alto nivel dentro de la Administración Pública, son aquellos cuyo cargo -atribuciones y funciones -implican una jerarquía, poder de decisión, administración y dirección en el desempeño de las labores que les son inherentes.

Por su parte, la calificación de un cargo de confianza, viene dada por la naturaleza de las actividades y funciones desempeñadas efectivamente por el funcionario, las cuales suponen un elevado grado de reserva y confiabilidad que ameritan la confianza del m.J. del órgano correspondiente. También se consideran cargos de confianza todos los que se presten en los organismos de seguridad del Estado y aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, en especial, de rentas y aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en sus respectivas leyes.

(…omissis…)

En este orden de ideas, tal como se indicó precedentemente, a los fines de determinar la condición del cargo desempeñado por el querellante -Procurador- debe atenderse a los diferentes hechos que resulten probados por los medios de prueba aportados en el proceso, a los fines de poder precisar la categoría de dicho cargo(…)

(…omissis…)

Por lo expuesto anteriormente, considera esta Corte que la Administración yerra al calificar el cargo de Procurador de alto nivel, por cuanto de la naturaleza especial del cargo de Procurador, su conceptualización, aspectos generales y de las funciones que desempeña dicha figura en la Administración Pública, se evidencia que es un cargo de confianza, en razón de lo cual, esta Corte expresa que el querellante fue removido del cargo de Procurador Agrario Auxiliar, cargo éste, que califica como de confianza y por lo tanto, de libre nombramiento y remoción. Así se declara.

En vista de la anterior declaratoria, evidencia esta Corte que el iudex a quo, obvio en su fallo el análisis correspondiente a la naturaleza del cargo, pues si bien, la Administración indicó de forma pertinente que el querellante era un funcionario de libre nombramiento y remoción, lo cual se observa de la naturaleza del cargo, sus funciones y del material probatorio, se reitera que dicha Administración erró en la calificación del cargo como de alto nivel, por cuanto del análisis realizado por esta Corte conforme a la normativa aplicable, se desprende que el cargo de Procurador Agrario Auxiliar, es de confianza.

Ahora bien, precisa esta Instancia Jurisdiccional que en el caso de autos resulta necesario tener en consideración el Principio de Conservación de los Actos Administrativos, conforme al cual el hecho de que los actos cumplan con el fin al cual están destinados -si éste es legítimo-, ello representa en sí mismo un valor jurídico, que se manifiesta en la pretensión de asegurar que ese acto cumpla la función que le es propia (esto es, que alcance su finalidad práctica) para garantizar de este modo la satisfacción de los intereses que motivaron su emanación. El principio de conservación posee especial relevancia en el Derecho Administrativo, dada la necesaria presencia del interés público en todo el actuar de la Administración. Al tener todos los actos administrativos, por definición, un fin público, la finalidad que se persigue con esa conservación no es sólo la realización de los intereses de las partes, sino la del interés general, que es el fin que todo acto de la Administración debe pretender (Vid. BELADIEZ ROJO, Margarita. “Validez y Eficacia de los Actos Administrativos”. Madrid: M.P., 1994. p. 45 y sig).

Como lo acotó la autora española M.B.R., en su libro “Validez y Eficacia de los Actos Administrativos”: “(…) la conservación se considera legítima, y por tanto protegida por el Derecho, no ya cuando el acto que se pretende consolidar en el orden jurídico, no ha incurrido en ninguna infracción del ordenamiento sino cuando su conservación sea necesaria para el cumplimiento de algunos de los fines que el Derecho tenga encomendado alcanzar, aunque ello suponga conservar actos que han incurrido en graves ilegalidades”. Por lo tanto “(…) la conservación de un acto que ha incurrido en graves ilegalidades es aquel que impide declarar inválido un acto cuando con ello se cause un daño superior al interés público que el que podría ocasionar su conservación. Se trata en definitiva, del principio que determina la prevalencia del interés general sobre el interés particular, y en última instancia no sería más que una aplicación del principio de proporcionalidad” (Ibidem pp. 43, 65 y sig.).

Así las cosas, este “(…) principio está vinculado al principio de seguridad jurídica, a la presunción de validez y los criterios de eficacia y ejecutividad de las decisiones administrativas, destinado a salvaguardar las actuaciones de la administración pública respecto a irregularidades de los actos administrativos que la ley estima leves, permitiendo la corrección de las infracciones”. (Vid. MORCILLO MORENO, Juana. Monografía titulada: “La invalidez de los actos administrativos en el Procedimiento Administrativo en el Derecho Español”. Revista de Derecho y Sociedad Nº 14-2000, pp. 45)

Ello así, “La finalidad de la conservación del acto administrativo se integra entonces dentro de los principios que inspiran el ordenamiento jurídico en general y el administrativo en especial que garantiza la seguridad jurídica y la eficiencia del Derecho Administrativo.” (Ibidem pp. 48).

Así pues, esta Corte entiende que el principio de conservación de los actos administrativos permite que, aún cuando la Administración hubiere cometido un error en el acto dictado, dicho acto mantiene su validez y eficacia, por cuanto de no haberse cometido dicho error, la declaración de voluntad de la Administración en ejercicio de su potestad administrativa es la misma, es decir que el acto tenía para la Administración idéntico objetivo.

De allí que, dicho principio tiene como esencia garantizar la permanencia y estabilidad de la satisfacción de los intereses que motivaron la emanación del acto administrativo, anteponiendo la finalidad del acto, a las posibles infracciones cometidas por la Administración en su actuación.

En el caso de autos, se evidencia que a pesar de haber incurrido originariamente la Administración en un error, al calificar el cargo ejercido por el querellante, Procurador Agrario Auxiliar de Alto Nivel, siendo el mismo, un cargo de confianza como antes señaló este Órgano Colegiado, el acto administrativo contenido en la Resolución impugnada cumple sin duda con el fin al que está destinada, esto es, remover y retirar a un funcionario de libre nombramiento y remoción del cargo, de conformidad con lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido, el fin de este acto, a juicio de esta Corte, se presenta del todo legítimo, pues no contradice en nada el ordenamiento jurídico.

Así las cosas, destaca este Órgano Jurisdiccional que la aplicación del principio de conservación del acto administrativo, está en determinados supuestos por encima de la presencia de algunos errores materiales y vicios en que incurra la Administración, siendo que, la finalidad del acto administrativo, previo análisis del caso, amerita declarar la conservación del acto, considerando principalmente su finalidad y las posibles consecuencia de tales errores o vicios, siempre que no hayan causado agravio en los derechos e intereses del administrado.

Considerando lo anterior, esta Corte expresa que es procedente aplicar el principio estudiado al acto administrativo impugnado, pues la calificación errónea de la Administración del cargo de alto nivel, siendo de confianza el cargo de Procurador, no es trascendental y no amerita sacrificar todo un proceso de remoción y retiro, retrotrayendo el acto administrativo a la oportunidad en que se incurrió en dicho error con la innecesaria dilación de tiempo que implica dictar otro acto administrativo que mencione que la Procuraduría Agraria Nacional remueve y retira al querellante, funcionario de libre nombramiento y remoción, del cargo de Procurador Agrario Auxiliar calificado como de confianza.

En efecto, partiendo de la aplicación del principio de conservación de los actos administrativos, establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, según el cual: “Si en los supuestos del artículo precedente, el vicio afectare sólo a una parte del acto administrativo, el resto del mismo, en lo que sea independiente, tendrá plena validez.” Considera esta Corte que, los efectos del acto administrativo impugnado deben conservarse, pues el fin jurídico perseguido por la mencionada Resolución fue alcanzado, y dicho acto es válido y eficaz, no siendo procedente la pretensión del querellante de declarar la nulidad de dicha resolución, ya que decidir lo contrario supondría conferir al querellante, aunque sea en forma provisional, un derecho que no le otorga el ordenamiento jurídico, el cual otorga a la Administración la potestad de acuerdo con lo dispuesto en la ley a remover y retirar a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que ocupen cargos de confianza, conforme a la Ley. Así se declara”. (Destacado de este Juzgado)

Ello así, atendiendo el criterio de la Alzada, este Juzgado Superior pasa a analizar el acto administrativo recurrido y a verificar la naturaleza del cargo desempeñado por la actora y en tal sentido aprecia de los autos lo siguiente:

Señala la Administración en el acto administrativo de remoción contenido en la P.A. Nº 25 de fecha 12 de junio de 2003, cursante a lo folios 7 y 8 del expediente judicial:

(…) Que el cargo de Jefe de División de Exposiciones es considerado dentro de la estructura administrativa de este Instituto de acuerdo a las funciones que en el se desempeñan, como un cargo de alto nivel y de confianza.

(…)

PRIMERO: Remover del cargo de Jefe de División de Exposiciones, a su titular O.P., (…) de conformidad con los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública

Cursa a los folios 37 y 38 del expediente judicial, copia certificada de los “LINEAMIENTOS PARA EL TRATAMIENTO UNIFORME DE LOS CARGOS DE JEFE DE DIVISIÓN”, dictados por el entonces Ministerio para la Planificación y Desarrollo, estableciendo como directriz que los cargos de “Jefes de División” mantendrán su condición de libre nombramiento y remoción por sus funciones y el alto grado de confidencialidad y responsabilidad en su desempeño y en ningún caso deberá ejercer funciones contenidas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos.

Ahora bien, como se ha sostenido en fallos anteriores y que han sido confirmados por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el hoy Ministerio del Poder Popular para Planificación y Finanzas, es el órgano responsable de la planificación del desarrollo en la Función Pública, por medio del Viceministerio correspondiente. Teniendo dentro de sus competencias las establecidas en el artículo 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

Artículo 8. Corresponderá al Ministerio de Planificación y Desarrollo asistir al Presidente o Presidenta de la República en el ejercicio de las competencias que le acuerde esta Ley, así como evaluar, aprobar y controlar la aplicación de las políticas en materia de función Pública mediante la aprobación de los planes de personal que ejecuten los órganos y entes de la Administración Pública Nacional. En particular, dicho Ministerio tendrá las atribuciones siguientes:

1. Organizar el sistema de la función pública y supervisar su aplicación y desarrollo. A tal fin, dictará las directrices y procedimientos relativos al reclutamiento, selección, ingreso, clasificación, valoración, remuneración de cargos, evaluación del desempeño, desarrollo, capacitación, ascensos, traslados, transferencias, licencias, permisos, viáticos, registros de personal, régimen disciplinario y egresos, así como cualesquiera otras directrices y procedimientos inherentes al sistema.

2. Velar por el cumplimiento de las directrices y procedimientos a que se refiere el numeral anterior

.

Por ello, en atención a dichas directrices queda claro que el Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y de Servicio de Bibliotecas al momento de remover a la querellante del cargo que venía desempeñando lo hizo apegado a la exigencia del órgano responsable de la planificación del desarrollo en la Función Pública, por lo que claramente lo calificó como un funcionario de alto nivel a la hora de tomar la decisión que hoy se impugna, así que partiendo de la aplicación del principio de conservación de los actos administrativos, desarrollado en el fallo de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo referido supra, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, según el cual: “Si en los supuestos del artículo precedente, el vicio afectare sólo a una parte del acto administrativo, el resto del mismo, en lo que sea independiente, tendrá plena validez” Estima este Sentenciador que, el acto administrativo contenido en la P.A. Nº 25 de fecha 12 de junio de 2003, debe conservarse, pues el fin jurídico perseguido fue alcanzado, como lo es la manifestación de voluntad del Instituto Autónomo, la aplicación de una directriz por parte del ente rector y hacer del conocimiento de la actora, la cual no desconocía su condición de libre nombramiento y remoción, de la decisión administrativa, para que ejerciera las defensas que considerara necesarias, por lo cual dicho acto es válido y eficaz, no siendo procedente la pretensión de la querellante de declarar la nulidad del mismo, por cuanto decidir lo contrario, supondría conferirle, aunque sea en forma provisional, un derecho que no le otorga el ordenamiento jurídico, que confiere a la Administración la potestad de acuerdo con lo dispuesto en la ley a remover y retirar a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que ocupen cargos de esta naturaleza. Así se declara.

A mayor abundamiento resulta necesario indicar con relación al principio de conservación de los actos que en reciente sentencia Nº 803 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 27 de julio de 2010, recaída en el recurso de revisión de sentencia interpuesto por G.M.C.C., claramente estableció que dicho principio “…está dirigido a conservar aquellos actos que pueden cumplir su finalidad sin infringir el ordenamiento jurídico, o que infringiéndolo sea necesaria su conservación para evitar un grave perjuicio al interés general, puesto que su nulidad causaría un daño mayor que el que podría causar su conservación(…)”, puede afirmarse que al conservar el acto administrativo recurrido no se está supliendo a la Administración dictando un nuevo acto administrativo, basado en un fundamento legal distinto al del acto primigenio, por cuanto el acto administrativo de remoción signado con el Nº 25 del 12 de junio de 2007, por si sólo alcanzó su fin jurídico como lo es la manifestación de voluntad del Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y de Servicios de Bibliotecas; la aplicación de una directriz dictada por el ente rector y hacer del conocimiento de la actora de la decisión administrativa, para que ejerciera las defensas que considerara necesarias, y dicho acto es válido y eficaz, no siendo procedente la pretensión de la querellante de declarar la nulidad del mismo, por cuanto decidir lo contrario, supondría conferirle, aunque sea en forma provisional, un derecho que no le otorga el ordenamiento jurídico, que confiere a la Administración la potestad de acuerdo con lo dispuesto en la ley a remover y retirar a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que ocupen cargos de esta naturaleza.

En el mismo sentido denunció la parte actora que al aplicar el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el órgano querellado violenta el procedimiento establecido para la remoción de un funcionario, porque debía en primer lugar levantar el Registro de Información del Cargo, de manera que tal información le permitiera considerar si esas funciones encuadran en los supuestos de la norma aplicada y poder determinar con certeza si el cargo ejercido debía ser calificado como de confianza por el alto grado de confidencialidad o por realizar actividades de seguridad de estado o de fiscalización, inspección o las contempladas en el mencionado artículo 21 eiusdem. Ante esta denuncia reproduce este Sentenciador lo señalado en los párrafos anteriores, afirmando que no requería la Administración procedimiento alguno para separar a un funcionario de libre nombramiento y remoción del cargo que viene desempeñando. Así se declara.

Por otra parte, señala la parte actora que la Administración querellada no cumplió con lo previsto en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que prevé que los cargos de alto nivel y de confianza quedaran expresados en los respectivos reglamentos de los órganos o entes de la Administración y en este caso el Instituto recurrido para el momento de la aplicación de la medida que afectó a su mandante aún no había incluido el cargo que ella desempeñaba como de libre nombramiento y remoción en su Reglamento Orgánico.

Frente a este alegato se trae a colación la decisión proferida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 9 de agosto de 2006, expediente Nº AP42-R-2006-000518, caso: M.A.M.R. vs INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), que se pronunció con relación a este punto señalando:

Respecto al falso supuesto de derecho en el que presuntamente incurrió el a quo por falta de aplicación del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Alzada aprecia que si bien es cierto que la referida norma establece un mandato dirigido a los Órganos o Entes de la Administración Pública, que consiste en indicar expresamente en los Reglamentos Orgánicos internos, cuales son los cargos calificados como de alto nivel y de confianza, también no lo es menos, que la omisión de esta orden indefectiblemente debe ser suplida con la aplicación de la disposición general que a tal efecto se encuentra contenida en los artículos 20 y 21 ibidem, por lo que se declara improcedente la denuncia esgrimida por la parte apelante. Así se decide.

Así, compartiendo el anterior criterio, en este caso como se evidenció supra no hay duda alguna de la naturaleza del cargo desempeñado por la actora, Jefe de División de Exposiciones, calificado por el ente planificador de la función pública como de libre nombramiento y remoción, al establecerlo en los “LINEAMIENTOS PARA EL TRATAMIENTO UNIFORME DE LOS CARGOS DE JEFE DE DIVISIÓN”, que cursan en copia certificada a los folios 37 y 38 del expediente judicial, razón por la cual se desestima el presente alegato, al no incurrir la Administración en el vicio denunciado. Así se decide.

Finalmente señalaron los apoderados actores que el acto administrativo de retiro fue dictado con prescindencia del procedimiento establecido, al no solicitar y en caso de haberlo hecho no esperar la respuesta del hoy Vice-Ministerio del Poder Popular para Planificación y Finanzas sobre la reubicación de su mandante, en clara violación al artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Al efecto, debe indicarse que tanto la doctrina como la jurisprudencia ha sostenido que las gestiones reubicatorias garantizan la estabilidad del funcionario y derechos que consagra el ordenamiento jurídico en beneficio del funcionario de carrera, y es necesario que se demuestre que efectivamente fueron cumplidas, toda vez que por tratarse de un funcionario que ejerció cargo de carrera administrativa, goza del beneficio de la estabilidad, tal y como lo establece el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual se ve cubierto y garantizado en el denominado “período de disponibilidad”.

Igualmente debe indicarse que durante el período de disponibilidad, el funcionario se encuentra en situación efectiva de ejercicio de sus derechos a todos los efectos, lapso durante el cual el órgano tomará las medidas necesarias para tratar de reubicar al funcionario removido. Por lo que no basta que el cumplimiento de tales gestiones reubicatorias se efectuara de manera meramente formal, sino que es necesario que las mismas se ejecuten durante ese lapso, al igual que es necesario, no sólo esperar el agotamiento del lapso, pues pudiere darse el eventual caso, que durante el período de tiempo que reste para agotar las referidas gestiones reubicatorias, pudiere surgir la vacante de un cargo en el cual pudiere ser reincorporado, sino que deben ser respondidas las gestiones efectuadas, a los fines de garantizar el derecho a la estabilidad, pues las gestiones no se agotan con la cancelación de la contraprestación equivalente de un mes o más de sueldo, ni con el cumplimiento aparente de formalidades, sino que se trata de la manifestación del derecho a la estabilidad del funcionario de carrera, o de quien haya ejercido un cargo de carrera.

Ciertamente, el debido proceso, durante el ejercicio del período de disponibilidad, consiste en que el organismo querellado, haya tratado de mantener en el ejercicio de la función pública a quien es considerado como funcionario de carrera, preservando al máximo el derecho de aquella persona que ha ejercido un cargo de carrera administrativa, y que tal como lo han expresado las Cortes de lo Contencioso Administrativo, existe ausencia total del procedimiento previo al retiro, cuando la Administración no práctica realmente una actuación destinada ciertamente a garantizar la permanencia del funcionario en la carrera.

En el caso de autos, se evidencia que corre inserto a los folios el Oficio Nº 717 de fecha 16 de julio de 2003, mediante el cual el entonces Viceministro de Planificación y Desarrollo responde la comunicación enviada por la Directora de Personal, informándole que con la Circular Nº 146 del 23 de junio de 2003 ese Viceministerio procedió a efectuar los trámites para la reubicación de la ciudadana O.P., gestiones que resultaron infructuosas, por tal razón el órgano querellado materializó el retiro de la querellante, respetando el derecho a la estabilidad que le asistía, motivo por el cual se desecha el presente alegato. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de nulidad ejercido por la ciudadana O.C.P.Q., representada por los abogados WILLIAM BENSHIMOL R., L.R. BENSHIMOL DOZA, y LEÓN S. BENSHIMOL SALAMANCA, suficientemente identificados en el encabezamiento de este fallo, contra los actos administrativos de remoción y retiro, contenidos en la P.A. Nº 25 de fecha 12 de junio de 2003 y en el Oficio Nº 357 del 17 de julio del 2003, respectivamente, emanados del INSTITUTO AUTÓNOMO BIBLIOTECA NACIONAL Y DE SERVICIOS DE BIBLIOTECAS.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los cuatro (4) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

EL JUEZ TEMPORAL,

H.S.L.

LA SECRETARIA,

K.F.R.

En esta misma fecha, siendo las ( ), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el Nº .

LA SECRETARIA,

K.F.R.

Exp. Nº 6286

HLSL/eab/ycp.-