Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 11 de Mayo de 2011

Se inicia el presente juicio mediante escrito presentado en fecha dieciséis (16) de abril de dos mil nueve (2009), por ante este Juzgado, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana O.Y.P.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-7.244.560, debidamente asistida por la ciudadana Abogada G.S., inscrita en el inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A) bajo el número 9916, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 0034-2009, de fecha seis (06) de febrero de dos mil nueve (2009), suscrita por la ciudadana Alcaldesa del Municipio M.B.I. delE.A..

En fecha veinte (20) de abril de dos mil nueve (2009), este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual se declaró competente y admitió el recurso interpuesto; posteriormente en fecha veintidós (22) de abril de dos mil nueve (2009), se ordenó las notificaciones del ente querellado a los fines de la contestación de la demanda, asimismo se ordenó solicitar los Antecedentes administrativos del caso.

En fecha veintiocho (28) de julio de dos mil nueve (2009), el ciudadano F.R. alguacil temporal designado en este despacho, dejó constancia mediante diligencia de haber practicado las notificaciones ordenadas, (ver folios 32 y 35).

En fecha quince (15) de marzo de dos mil diez (2010) mediante diligencia la O.P., mediante diligencia confiere Poder Apud Acta a la ciudadana Abogada G.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 9916.

En fecha quince (15) de marzo de dos mil diez (2010) mediante diligencia la ciudadana Abogado G.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 9916, solicita el avocamiento del ciudadano Juez designado, avocándose en fecha seis (06) de abril de dos mil diez (2010) mediante auto.

El seis (06) de abril de dos mil diez (2010) la ciudadana Vicmar F.O.F., en su carácter de Síndico Procurador del Municipio M.B.I. delE.A., consignó los Antecedentes Administrativos, con los cuales se ordenó forma pieza separada (Ver folios 43).

En fecha diecisiete (17) de mayo de 2010, la ciudadana Abogado G.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 9916, mediante diligencia solicitó el avocamiento en la presente causa.

En fecha 26 de julio del 2010, procedió la ciudadana Juez a abocarse de la presente causa, librándose las correspondientes notificaciones.

En fecha 17 de septiembre de 2010, la ciudadana abogado G.S., inscrita en el Inpreabogado 9916, mediante diligencia sustituye poder reservando su ejercicio Poder Apud Actas a los ciudadanos Abogadas, N.F. DE CARDOZO, KELYS ALCAL, KEY, NEYVA ELLILDA GONZALEZ CABRERA, YULIESTTY PÉREZ Y R.A. CARDOZO FLORES, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A) bajo los Nos 16.080, 40.192, 105.594, 136.843 y 120.312 respectivamente (ver folio 48)

En fecha veintiuno (21) de enero del 2011, la abogada G.S., en su carácter de Apoderada Judicial de la parte Querellante, mediante diligencia solicito el avocamiento de la ciudadana Juez.

En fecha 26 de enero de 2011, la Dra. M.G.S., en virtud de su traslado concedido por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 10 de diciembre de 2010 y luego de su juramentación y toma de posesión como Juez de este Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, se abocó al conocimiento de la causa, en los términos pautados en el artículo 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha once (11) de febrero de 2011, por auto se ordeno practicar cómputo a los fines de dejar transcurrir integro el lapso de los 15 días para la contestación (ver folios 54 y 55).

En fecha quince (15) de febrero de dos mil once (2011), se fijo la celebración de la audiencia preliminar para el quinto día de despacho siguiente siendo la oportunidad procesal para ello. Se llevó a cabo el día veintidós (22) de febrero de dos mil once (2011), dejándose constancia en acta la comparecencia de la parte recurrente y la parte recurrida no compareció ni por si ni por medio de Apoderado Judicial alguno. (Ver folio 57).

En 01 de marzo de 2011, la ciudadana Abogado G.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 9916, mediante diligencia consignó el escrito de Promoción de Pruebas (59).

En fecha tres (03) de marzo de 2011, el tribunal mediante auto dictado agrego las pruebas promovidas. (60).

En fecha once (11) de marzo de dos mil once (2011), se admitió cuanto ha lugar las pruebas promovidas.

En fecha 31 de marzo de 2011, encontrándose vencido el lapso de Promoción de Pruebas, el Tribunal siendo la oportunidad procesal fijó la celebración de la audiencia definitiva, la cual se llevo a cabo el once (11) de abril de dos mil diez (2011), a cuyo acto asistió la parte querellante debidamente representada por su Apoderada Judicial abogada G.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 9916, dejándose constancia expresa que el ente querellado no compareció. Asimismo en dicha audiencia, se dictó la dispositiva del fallo.

En fecha 18 de abril del 2011, publico el dispositivo del fallo entre sus particulares declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto y que dictara la sentencia escrita sin narrativa dentro del lapso de diez (10) días de Despacho siguientes a tenor de lo previsto en los artículos 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Cumplidos los trámites procedímentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

II

ALEGATOS DE LA QUERELLANTE

Señala la querellante en su escrito Libelar que “…ingreso a prestar servicios como Escribiente, adscrita a la Dirección de Regulación y Registro Civil de la Alcaldía del Municipio M.B.I. delE.A., en fecha 12 de abril de 2007, por el salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, para esa fecha, la relación laboral se mantuvo sin interrupción y el 16 de febrero de 2008, fue incorporada a la nómina de personal fijo de la alcaldía durante la relación laboral participe en el concurso público abierto por el ente administrativo, para optar al cargo de Escribiente, adscrito al la Dirección de Regulación y Registro Civil de dicha Alcaldía, fui seleccionada para ocupar dicho cargo y mediante Resolución 161-2008, de fecha 13 de noviembre de 2008, resuelve mi ingreso a la administración pública municipal, como funcionaria de carrera, por haber superado el periodo de pruebas….”

Alega igualmente que “… en fecha 09 de febrero de 2009, la jefa del Departamento de Recurso Humanos de la Alcaldía, ordenó la desincorporación de mi tarjeta, de control de asistencia, lo que me obligo a dirigirme al Departamento mencionado y la Jefa del mismo y me manifestó que mi nombramiento estaba revocado, que iba a abrir un concurso público en el cargo que yo desempeñaba y que yo podría participar en dicho concurso y en ese momento me hizo entrega de la Resolución N° 0034-2009, de fecha 06 de febrero de 2009, mediante la cual se revoca mi nombramiento para ocupar el cargo de ESCRIBIENTE, por no superar el periodo de prueba…”. La resolución publicada no contempla mi destitución o cualquier otra situación administrativa que finalice la relación laboral, prevista en la Ley del estatuto de la Función Pública o en la Ley Orgánica del Trabajo continué presentándome a mi lugar de trabajo. Del texto de la Resolución que la jefa de Recurso Humanos dice ejecutar, no se desprende orden de desincorporación de la nómina…” “…. Que la Resolución 0034-2009, que impugnó demuestra que la administración ha incurrido en excesos y vicios que afectan esa resolución, tanto en su esencia y forma como en la validez de la misma, así nos encontramos que entre los vicios, carece de motivación y al analizar los mismos se observa: que se admite que participo en un concurso publico, en el cargo de ESCRIBIENTE los dos últimos considerando no tiene relación con el acto que resuelve; lo que la hace inejecutable, el Artículo 1 de la Resolución parte de un FALSO SUPUESTO ya que mi periodo administrativa no es en periodo de prueba….”

Asimismo fundamento los vicios de la Resolución de conformidad con los numerales 2°, 3° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, en los aspectos siguientes: Que el Acto Administrativo recurrido es Inejecutable. Por carecer de presidencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido, para la destitución en lo capítulos II y III del Titulo VI de la Ley del estatuto del Función publica en concordancia con la parte in fin del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que el acto administrativo impugnado carece de motivación.

Finalizo solicitando en su petitorio que se declare la nulidad de la Resolución N° 0034-2009, de fecha 06 de febrero de 2009, emanada de la ciudadana B.P., en su carácter de Alcalde del Municipio M.B.I. delE.A., que se ordene su reincorporación en su condición de funcionario publico de carrera al cargo de Escribiente adscrito al la Dirección de Regulación y Registro Civil de dicha Alcaldía o a un cargo de igual o superior al que venia desempeñando, con el pago de la indemnización consistente en los sueldos con los aumentos y demás beneficios decretados o que se decreten, durante el proceso, por el Ejecutivo Nacional, Regional dejados de percibir desde la fecha en que fue desincorporada de la nómina de empleados hasta su definitiva reincorporación al cargo mencionado con las respectivas indexaciones o correcciones monetarias de los sueldos y beneficios dejados de percibir con base a los índice de inflación determinados por el Banco Central de Venezuela, desde la efectiva fecha de exigibilidad de los montos por conceptos de sueldos y beneficios hasta la fecha de su efectiva reincorporación, para lo cual solicita se acuerde una experticia complementaria del fallo, mediante la designación de un experto. Igualmente solicitó se condene a Municipio al pago de todo y cada uno de los gastos en los que incurrió para hacer valer su derechos, incluyendo los honorarios del profesional del derecho que le asiste y representa en esta causa, por lo que solicita que sea declarada con lugar en la definitiva.

Así pues, vistos los alegatos, argumentos y defensas explanados por las partes, los cuales se dan aquí por reproducidos de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; valoradas y apreciadas como han sido las pruebas aportadas por la parte querellante con el escrito libelar-conforme a derecho-, pasa de seguidas esta Juzgadora a esclarecer el caso.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR:

Verificadas las actuaciones judiciales, se evidencia que la representación del ente querellado no dio contestación a la querella dentro del lapso legalmente establecido. En este sentido el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

…Artículo 102.- Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio...

De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido de la querella incoada en todas y cada una de sus partes. Tal actitud impide al Juzgador materializar el principio de inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considere pertinente a cualquiera de las partes en el proceso a los fines de aclarar puntos dudosos, así como hace imposible las gestiones conciliatorias que en ejecución del mandato Constitucional, se ha incorporado en diversos procesos judiciales.

Del mismo modo, tal actitud indiferente menoscaba el carácter subjetivo del Contencioso Administrativo en general, y en particular el de la querella funcionarial que establece un lapso expreso para la “contestación”, lo que implica que ante la falta de esta debe entenderse sencillamente contradicha, conllevando a omisiones que se traducen en hechos que interfieren con la adecuada administración de justicia, por tal motivo este Juzgado pasa a decidir conforme a las actas que constan en el expediente.

Aclarado lo anterior, observa quien aquí decide que la presente causa versa sobre la pretensión del actor en la presente querella lo constituye la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro, contenido en la Resolución N° 0034-2009, de fecha seis (06) de febrero de dos mil nueve de 2009, emanado de la Alcaldía del Municipio M.B.I. delE.A..

Denuncia la representación judicial de la recurrente que, la Resolución 0034-2009, de fecha 06 de febrero de 2009, esta viciada de nulidad de conformidad con los numerales 2°, 3° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, en los aspectos siguientes: Que el Acto Administrativo recurrido es Inejecutable. Por carecer de prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido, para la destitución en lo capítulos II y III del Titulo VI de la Ley del estatuto del Función publica en concordancia con la parte in fin del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que el acto administrativo impugnado carece de motivación.

Ahora bien, antes de entrar a conocer el fondo de la controversia, debe este Tribunal resaltar en primer lugar, que la parte querellada no promovió pruebas ni asistió a las audiencias fijadas por este Juzgado Superior, sin embargo consignó los Antecedentes Administrativos lo cual es un instrumento de suma relevancia para la verificación por parte de esta Juzgadora, de los hechos alegados por las partes.

En concatenación a lo antes expresado, procede este tribunal superior a pronunciarse con relación a las actas que constan en el presente expediente y a tal efecto se observa:

Así pues, se observa que la recurrente alega haber comenzado a prestar servicios para la Alcaldía del Municipio M.B.I. delE.A., en fecha 12 de Abril de 2007, en el cargo de escribiente (…)”, igualmente constan recibos de pago de nómina que corre al folio 11 y 12, del cuales se evidencia el pago de la Primera y segunda quincena del mes de enero de 2009, de empleado fijo, en razón de su condición de Escribiente adscrita al a la Dirección y Regulación de Registro Civil de la Alcaldía del M.B.I. delE.A..

En relación con el ingreso a la función pública el autor J.K. en la obra “Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela” establece lo siguiente: “Así las cosas, constitucionalmente hablando, en principio las relaciones de prestación de servicios personales a la Administración Pública Venezolana deben tenerse por enmarcadas en la carrera administrativa, pero sólo hay “carrera administrativa” si media o se ha producido un concurso, pues existen ciertos casos de prestación de servicios personales a la Administración Pública sometidos a regímenes distintos al de la Carrera Administrativa (aún cuando no por ello dejan de ser Función Pública, como es el caso de los Funcionarios de Elección Popular).

De este modo, y sólo con vista a lo establecido en el articulo 146 constitucional, ante una prestación de servicios personales a la Administración, sin que medie concurso de ingreso de quien presta sus servicios, y a falta de acto de nombramiento, puede entenderse que se está frente a una forma de función pública, pero no en un supuesto sometido a la carrera administrativa. Por su parte la Ley del Estatuto ha repetido la exigencia constitucionalmente establecida en cuanto a la necesidad de un concurso para que se produzca el ingreso a la Carrera Administrativa (y por ello el consecuente ingreso a la Función Pública), agregando una cláusula según la cual, ante la omisión del concurso se entiende como nulo cualquier nombramiento para un cargo de carrera.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha ocasionado un conjunto de cambios en las instituciones y los regímenes que existían. Cambios estos que no pueden ser desconocidos ni inobservados por los distintos agentes públicos (de elección popular y empleados públicos). Uno de las grandes innovaciones que han traído el nuevo texto constitucional es la relacionada con el régimen de la función pública. El artículo 146 de la Constitución de la República de Venezuela señala que los servidores públicos son todos aquellos agentes de la Administración o que prestan servicios a la Administración. Ahora bien, una cosa es que un persona preste servicio a la Administración y otra cosa es el mecanismo utilizado para poder llegar a prestar sus servicios en la Administración Pública, (debido a que puede derivarse sus servicios a través de un ingreso por concurso público o por haberse sometido a una elección popular o al asumir un cargo de libre nombramiento y remoción o puede desempeñarse como trabajador bajo la figura de contratado y/u obrero). El mismo artículo 146 preceptúa el mecanismo que debe ser utilizado por las personas para adquirir la condición de Funcionario de Carrera y se infiere del mencionado artículo que adquieren esta condición por un acto de nombramiento que se produce como resultado de un proceso de selección denominado concurso público, que genera como efecto jurídico para el interesado la estabilidad absoluta al servicio de la Administración Pública y en la función pública.

Así pues en este punto debe resaltar quien aquí decide, que la administración Municipal, no puede en uso de autonomía funcional o en cumplimiento de una cláusula Contractual otorgar la condición de funcionarios públicos de carrera y vulnerar lo establecido en el artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y exceptúa los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública, y que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

Que el aludido artículo 146 constitucional dispone “como requisito ineludible para el ingreso a la carrera funcionarial, su selección como consecuencia de haber resultado ganador del correspondiente concurso público, razón por la cual se debe advertir que de conformidad con la citada norma de no cumplirse aquello mal podría pretenderse la condición de funcionario de carrera”.

Que “el Constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización del concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos”.

Que “la carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, que también está consagrado constitucionalmente sino además para garantizar por un lado, la profesionalización de los funcionarios públicos, lo cual va de la mano con la eficiencia y eficacia de la Administración Pública, en beneficio de toda la colectividad”.

Denuncia la representación judicial de la querellante la inmotivación del acto administrativo contenido en la Resolución N° 0034-2009, y el falso supuesto, pues a su decir la administración municipal incurrió en excesos y vicios que afectan la resolución, tanto en su esencia y forma como en la validez de la misma; así nos encontramos entre otros vicios, carece de motivación.

Respecto a la inmotivación del acto administrativo, la Sala Político Administrativo de nuestro M.T. mediante sentencia Nº 1076 de fecha 11 de mayo de 2000 (caso: C.A.U.F.), ha establecido:

Reiteradamente ha señalado este Alto Tribunal, que la motivación del acto atiende a dos circunstancias: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, lo que la constituye un elemento sustancial para la validez del acto, ya que la ausencia de causa o fundamentos abre amplio campo para el arbitrio del funcionario, pues en tal situación jamás podrán los administrados saber por qué se les priva de sus derechos o se les sanciona. Corolario de lo anotado es que la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los administrados.

Pero, advierte nuevamente la Sala, la motivación del acto no implica un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para decidir

.

Así pues, la inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos, consiste en la ausencia absoluta de motivación; mas no aquella que contenga los elementos principales del asunto debatido, y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento del juicio que sirvió de fundamento para la decisión. De manera, que cuando a pesar de ser sucinta, permite conocer la fuente legal, así como las razones y hechos apreciados por el funcionario, la motivación debe reputarse como suficiente. En suma, hay inmotivación ante un incumplimiento total de la Administración de señalar las razones que tuvo en cuenta para resolver.

Ahora bien, vale la pena acotar que de la lectura del escrito recursivo se desprende que la recurrente señala que además de la inmotivación, el acto administrativo impugnado se encuentra afectado por el vicio de falso supuesto, por tanto, este Juzgado Superior debe traer a colación lo dispuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica en sentencia Nº 00330 de fecha 26 de febrero de 2002 (caso: Ingeconsult Inspecciones C.A.), mediante el cual estableció:

Expresado el argumento anterior y con el objeto de aclarar la confusión planteada por los apoderados judiciales de la recurrente, es necesario precisar las particularidades que se presentan cuando se alegan en un mismo acto, la inmotivación y el falso supuesto.

Sobre esta [sic] tema la Sala ha sido constante en afirmar que al alegarse simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, se produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados que no permite constatar la existencia de uno u otro, dado que se trata de conceptos mutuamente excluyentes. Tanto es así que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Siendo ello así, cómo podría afirmarse que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho.

Expresarse en los términos indicados, sin duda, representa un preocupante desconocimiento de los elementos que acompañan al acto administrativo y los efectos que se producen cuando adolecen de los vicios indicados. En ese sentido, esta Sala desestima por excluyentes los alegatos de inmotivación planteado. Así [lo decidió].

En consecuencia, partiendo de lo expuesto en jurisprudencia reiterada de nuestro M.T., según la cual invocar conjuntamente la ausencia de motivación y el error en la apreciación de los hechos o en la aplicación de los fundamentos de derecho -vicio en la causa- es contradictorio, pues ambos se enervan entre sí, ya que cuando se aducen razones para destruir la apreciación de la Administración dentro del procedimiento formativo del acto, es porque se conocen los motivos del mismo, de manera que resulta incompatible que, por un lado, se exprese que se desconocen los fundamentos del acto y, por otro, se califique de errada tal fundamentación; de allí que la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto, ha venido siendo desestimada por los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa; lo que impone a esta juzgadora la obligación de declarar la improcedencia del vicio de inmotivación, y acto seguido pasar a analizar el vicio de falso supuesto. Así se decide.

Del Presunto Falso Supuesto: Para respaldar la presente denuncia la recurrente manifestó que “…el Artículo 1 de la Resolución parte de un Falso Supuesto, ya que su situación administrativa no es período de prueba...”. Con referencia a lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que la reclamación desarrollada por la parte recurrente se ciñe en afirmar que la Administración revoca el nombramiento para ocupar el cargo de Escribiente, por no superar el período de Pruebas, lo que a juicio de la recurrente se encuadra en el vicio de falso supuesto.

Establecido el punto nuclear de la presente denuncia, es preciso destacar que este Órgano Jurisdiccional ha establecido sobre el vicio de falso supuesto que el mismo se superpone bajo dos modalidades: i) de hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) de derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (Vid. Sentencia de la Corte Segunda N° 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: M.C.R. deÁ.).

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (caso: R.E.Q.H.), señaló en relación al vicio de falso supuesto, lo siguiente:

(…) esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto

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Aclarado lo anterior, se observa con relación al falso supuesto alegado por la recurrente que éste básicamente lo fundamenta señalando que no existen pruebas en el expediente judicial capaces de comprobar la existencia de la presunta evaluación que condujo a que le revocarán su nombramiento por no haber superado el periodo de prueba; Siendo las cosas así, determinado el alcance del vicio de falso supuesto denunciado por la representación judicial de la queréllate, pasa este Juzgado Superior a determinar si el mismo se encuentra presente en al acto administrativo recurrido, para lo cual resulta oportuno realizar las siguientes consideraciones:

A los folios 18 al 21 del expediente Administrativo, observa este Tribunal, que mediante Resolución No. 0034/2009, de fecha 06 de febrero de 2009, se revocó el nombramiento de la ciudadana O.Y.P.P., titular de la cédula de identidad No. V- 7.244.560, para ocupar el cargo de Escribiente adscrita a la Dirección de Regulación y Registro Civil de la Alcaldía del Municipio M.B.I. delE.A., en virtud de no haber superado el período de prueba establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Al respecto este Tribunal observa, que constituye un hecho controvertido la cualidad de funcionario público de la querellante, ya que el acto administrativo impugnado establece que la hoy querellante no superó el periodo de prueba exigido en Ley del Estatuto de la Función Pública; y la parte querellante señala que su ingreso a la administración en fecha 12 de abril de 2007 y en fecha 16 de febrero de 2008, fue incorporada a la nómina de personal fijo de la Alcaldía; durante la relación laboral participó en el concurso abierto por el ente administrativo para optar por el cargo de Escribiente, fue seleccionada para ocupar dicho cargo según Resolución 161-2008, de fecha 13 de noviembre de 2008, mediante la cual se resolvió su ingreso a la administración pública Municipal como funcionario de carrera por haber superado el período de prueba.

Por otra parte alega la recurrente que para que se produzca la revocatoria que contempla el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es necesario que se den dos supuestos: el nombramiento en el periodo de prueba y la evaluación de desempeño.

Que en virtud de lo anterior, “su ingreso a la administración pública” no se extingue por revocatoria sino a través de un procedimiento de destitución por ser funcionario público.

Ante tales consideraciones, puntualiza quien decide que de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso de los funcionarios o funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público siendo ello asimismo no sólo establecido sino además desarrollado dentro de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando despliega las condiciones referentes al sistema de personal contenidas en el Título V, Capítulo I de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De acuerdo a ello, tal como lo establece el artículo 43 de la referida Ley “… La persona seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba. Su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no exceda de tres meses. Superado el periodo de prueba, se procederá al ingreso como funcionario o funcionaria público de carrera al cargo para el cual concursó. De no superar el periodo de prueba, el nombramiento podrá será revocado…”

De acuerdo a ello se desprende:

1. - La existencia de un periodo de prueba que no excede de tres meses

2. - Que precede al periodo de prueba la selección por concurso público

3. -Que superado el periodo de prueba (3 meses) se procederá al ingreso como funcionario o funcionaria de carrera al cargo para el cual concursó

4. -Que en caso de no superar el periodo de prueba “una vez seleccionado y nombrado por concurso” el nombramiento podrá revocarse.

De ello pudieran desprenderse dos (02) fases o etapas: Un nombramiento por acto administrativo al ganar el concurso y otro nombramiento definitivo pasados los 3 meses de prueba.

En razón de lo anterior, es necesario destacar a la luz de lo contenido en autos lo siguiente:

-..La preexistencia de un concurso público de acuerdo a lo dicho en los escritos y la documental (Resolución suscrita por el alcalde del “Municipio M.B.I.” Nro 0161-2008 de fecha 13 del mes de noviembre de 2008, que riela a los folios 13 al 14.

-..Un acto de nombramiento provisional de fecha 13 de noviembre de 2008, mediante la cual se informa a la ciudadana O.Y.P.P., titular de la cédula de identidad No. V-7.244.560, que fue seleccionado para ocupar el cargo de Escribiente, de acuerdo al concurso público realizado.

.- Un periodo de tres (03) meses trascurrido entre la fecha del nombramiento y la fecha de notificación de la revocatoria de nombramiento dictada mediante resolución, N° 0034-2009, de fecha 12 de febrero de 2009.

En este mismo orden de ideas, pasa esta sentenciadora analizar lo correspondiente al alegato de que la administración no efectuó evaluación, tal como se dijo anteriormente

la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo hizo referencia a los concursos públicos y estabilidad de los funcionarios públicos, mediante sentencia N° 2006-3103 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (criterio reiterado por la Corte Segunda en sentencia Nº 2008-00944 del 28 de mayo de 2008) disponiendo lo siguiente:

[…]…el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes [sic] lo cumplen y quienes [sic] son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.

La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)

subrayado nuestro.

Con lo anterior lo que pretende dejarse claro es que el concurso público abarca también la fase de revisión de credenciales, por lo que al detectar la Administración que el funcionario no cumple con dichas credenciales mal puede decretar superado el período de pruebas, cuando es su obligación ser rigurosa en las evaluaciones respectivas.

Finalmente, debe apuntar este Tribunal, que la Administración debió demostrar que en efecto la recurrente O.Y.P.P., fue evaluada y no cubrió las expectativas de evaluación, cosa que no hizo, por tanto produjo un egreso de un funcionario, que habiendo ganado el concurso para el ingreso de carrera, fue retirado de ella, sin demostrar que no aprobó la evaluación previa, por lo que contradice, no sólo el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino el artículo 146 de la Constitución en su parte final que establece que la suspensión, traslado y retiro del funcionario ha de hacerse de acuerdo con su desempeño, por lo que se observa que no consta evaluación alguna ni en el expediente judicial y mucho menos en el administrativo consignado en esta instancia, asunto este que la administración está obligada a probar y al no hacerlo, debe concluirse que no podía la Administración revocar discrecionalmente el Acto Administrativo de ingreso a la carrera, lo que trae como consecuencia la nulidad de la Resolución impugnada, identificada con el N° 0034/2009, el cual revocó el nombramiento del recurrente O.Y.P.P., como Escribiente adscrito a la Dirección y Regulación de Registro Civil de la Alcaldía del Municipio M.B.I. del estadoA., lo que hace que este Tribunal declare PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso. En consecuencia, se ORDENA al Municipio querellado reincorpore a la querellante, en forma inmediata, al cargo de Escribiente adscrito a la Dirección y Regulación de Registro Civil de la Alcaldía del Municipio M.B.I. delE.A., o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio, para lo cual deberá realizarse experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código Adjetivo Civil. Así se decide.

Ahora bien, en lo relacionado a la indexación solicitada, la misma no debe ser acordada, ya que las deudas referidas a los funcionarios públicos no son susceptibles de ser indexadas, ya que los mismos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe un dispositivo legal que ordene la indexación o corrección monetaria, tal como se desprende de la sentencia emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 11 de Octubre de 2001, ratificada el 27 de marzo de 2006 y 27 de Junio de 2006, entre otras y así se decide.

Respecto a la solicitud de la condenatoria en costas desde la fecha que se genere el presente procedimiento a razón del (30%) de lo estimado en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, formulada por la querellante en su escrito libelar, considera este Órgano Jurisdiccional necesario señalar que:

Las normas sobre la condena en costas, se encuentran en el Código de Procedimiento Civil, en los artículos 287 y 274, y artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, los cuales son del tenor siguiente:

Artículo 287 “Las costas proceden contra las Municipalidades, contra los Institutos Autónomos, empresas del Estado y demás establecimientos públicos, pero no proceden contra la Nación”. (Negrilla Tribunal)

Artículo 274 “A la parte que fuere vencida totalmente en proceso o en una incidencia, se le condenará el pago de las costas” (Negrilla Tribunal)

Artículo 156. “El Municipio o las entidades municipales podrán ser condenadas en costas. Para que proceda la condenatoria en costas, será necesario que resulte totalmente vencida en juicio por sentencia definitivamente firme.

El monto de la condenatoria en costas, cuando proceda, no podrá exceder del diez por ciento (10%) del valor de la demanda. En todo caso, el juez o jueza podrá eximir de costas al Municipio o a las entidades municipales cuando éstas hayan tenido motivos racionales para litigar.

De las normas transcritas se colige que efectivamente las Municipalidades podrán ser condenadas en costas, hasta un (10 %) del valor de la demanda, pero esta condenatoria procederá solo si resultaré totalmente vencida, y siendo que en la presente querella se declaró parcialmente con lugar, se niega la condenatoria en costas. Así se decide.

IV

DECISION

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Central con Sede en Maracay, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: