Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 5 de Noviembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 6

Caracas, 5 de noviembre de 2010

200° y 151°

PONENTE: DRA. M.M.

CAUSA N° 2900-2010 (Ac) S-6

Corresponde a esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer de la acción de A.C. sobrevenido interpuesto por la ciudadana ABG. O.C., Defensora Pública Nonagésima Séptima (97°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano N.J.S.B., en la audiencia de continuación del Debate Oral y Público celebrada por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal el día 27 de octubre de 2010, contra la actuación del Tribunal en el desarrollo de dicha audiencia, relativa a la advertencia al acusado sobre un posible cambio de calificación del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal a HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1; denunciando la accionante con fundamento a los artículos 4 y 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, que con la referida actuación del Juez de Juicio, quebrantó la tutela judicial efectiva prevista en el numeral 8° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el principio constitucional de Imparcialidad previsto en el artículo 26 del Texto Fundamental, en razón de no haber realizado dicha actuación a motus propio tal como lo exige la norma prevista en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, sino luego de haberlo solicitado el Ministerio Público, constituyendo a su decir, una concesión a una de las partes del proceso.

DE LAS PRESUNTAS ACTUACIONES LESIVAS DEL TRIBUNAL EN FUNCIONES DE JUICIO QUE DAN LUGAR A LA INTERPOSICIÓN DEL A.S.

En fecha 25 de octubre de 2010, en la audiencia de continuación del Debate Oral y Público que se sigue por ante el Juzgado en función de Juicio N° 27 del área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal Unipersonal, en contra del ciudadano N.J.S.B., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, luego que el Tribunal prescindiera de algunos órganos de prueba a solicitud del Ministerio Público a lo cual no se opuso la defensa, e incorporará por su lectura las pruebas documentales e informes de experticias, solicitó la palabra el Fiscal Octogésimo (80) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas quien señaló que aún cuando la acusación fiscal se había realizado adecuando la conducta típica en el delito de Homicidio Calificado de acuerdo al numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en la audiencia preliminar el juzgador de control había admitido la acusación por el delito de Homicidio Intencional Simple, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, solicitaba al Juez de Juicio que tomara en cuenta lo establecido en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se encontraban dadas las circunstancias para que el Tribunal hiciera un cambio de calificación jurídica de Homicidio Intencional Simple a Homicidio Calificado, toda vez, que con fundamento a sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 02 de marzo de 2010, el Tribunal de Juicio, debe advertirla antes de finalizar la etapa de recepción de pruebas.

Al concedérsele la palabra a la Defensa hoy accionante en amparo, ésta manifestó, que el cambio de calificación jurídica atribuido por el Juez de Control en la audiencia preliminar a los hechos se hizo en apego a lo previsto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal y el Ministerio Público tuvo la oportunidad de impugnar dicho cambio de calificación jurídica y no lo hizo; el Juez de mérito luego de escuchar a ambas partes se pronunció en los términos siguientes:

El artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal es enfático en lo referente a un posible cambio de calificación dentro del debate oral y público. Y señala que este puede llevarse a efecto inmediatamente a la terminación a la etapa de la recepción de pruebas, si el Tribunal en una etapa anterior a este no lo hubiere advertido. En este caso, estamos en la etapa de incorporación por su lectura de las pruebas documentales e informes de experticias así como demás actas a ser incorporadas en este debate, por lo que observa este Tribunal que se está en una fase del proceso donde se es permitido, si en ese caso así lo estimara el Tribunal, advertir al acusado sobre un posible cambio de calificación. La defensa manifiesta que el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control disponía de la facultad de realizar un cambio de calificación, y fundamentado en las pruebas en la oportunidad de la fase intermedia del proceso, y no lo hizo. Este Tribunal se permite destacar que el cambio de calificación no es una facultad no es una facultad atributiva de competencia no solamente otorgada al Tribunal Primera Instancia en Funciones de Control, como hemos señalado el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal establece esa posibilidad para el Tribunal para el Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio, de acuerdo con lo cual, este Tribunal dispone de la facultad legal para hacer, de así considerarlo, la advertencia de un posible cambio de calificación (….)

Este Tribunal una vez oídos todos los órganos de prueba que han sido traídos a este debate por el Ministerio Público y por la Defensa, determina que se está en la fase pertinente para advertir al acusado de un posible cambio de calificación del HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal al de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° ejusdem. En este sentido el Tribunal ante esa posibilidad advierte al ciudadano N.J.S.B. (sic), de un posible cambio de calificación para tal delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTIL, conforme a lo dispuesto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia cede el derecho de palabra al acusado para que exponga lo que a bien tenga con respecto al posible cambio de calificación….

(..omissis..)

Es cedido el derecho de palabra la Dra O.C. en su condición de Defensora Pública 97° Penal, y expuso: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, visto que el Tribunal desea cambiar la calificación, la defensa invoca el referido artículo respecto a la nueva calificación jurídica, ya que el mismo establece que si en el curso de la audiencia el Tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado o imputada sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia podrá ser hecha por el Juez Presidente o Juez Presidenta inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiera hecho: en este caso se recibirá nueva declaración al imputado o imputada y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas y preparar defensa. Bien claro es el artículo cuando establece que dicha advertencia del cambio de calificación jurídica de (Sic) ser hecho por el Tribunal, aquí lo solicitó el Ministerio Público, razón por la cual invoco lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (…)

….Vista la solicitud efectuada por la defensa, este Tribunal en resguardo del derecho de defensa del acusado, a los fines de que su defensa prepare los alegatos que estime convenientes de acuerdo al posible cambio de calificación, estima la suspensión de este Juicio Oral y Público por un lapso de cuarenta (40) horas contados a partir de las 4:00 del día de hoy….

Posteriormente en fecha 27 de octubre de 2010, se dio continuación al juicio oral, luego de la suspensión acordada en fecha 25 de octubre en razón de haber anunciado el Juez un posible cambio de calificación jurídica, tomando el derecho de palabra la defensa del acusado, Dra. O.C. quien expuso:

Vista la solicitud realizada en la última audiencia con respecto al cambio de calificación de conformidad con lo establecido en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, si en el curso de la audiencia, el Tribunal ve el cambio de la calificación jurídica, esto es una facultad únicamente del Tribunal, no de las partes como en este caso que lo solicitó el Ministerio Público. La defensa se opone a la solicitud del Ministerio Público con respecto al cambio de calificación a homicidio calificado, ya que en el curso del debate no surgieron nuevas pruebas como para realizar dicho cambio, tal como lo establece el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, además no señaló cuales fueron los motivos fútiles e innobles, que el diccionario de la Real academia Española dice que el motivo fútil es un motivo trivial, sin justa causa. No se demostró durante el debate ni hay nuevas pruebas, razón por la cual esta defensa se opone a que se haga tal cambio de calificación advertido en la audiencia de fecha 25 de octubre de los corrientes, de conformidad con el ordinal 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que toda persona tiene derecho a ser oído, solicito se deje constancia que la solicitud del Ministerio Público donde solicitó al Tribunal que advirtiera el presunto cambio de calificación, y al Juez el haber solicitado a las partes o el ofrecimiento de nuevas pruebas, con relación al posible cambio de calificación esta defensa recusa al juez conforme a los numerales 7 y 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal. Con respecto a las causales de recusación. Ciudadano Juez, al ser una facultad potestativa únicamente del Tribunal, y haberlo advertido luego de la solicitud del Ministerio Público, habiéndole causado un perjuicio a mi defendido, que sea cambiado a HOMICIDIO CALIFICADO, delito este que lo desmejora, razón por la cual invoco el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Solicito se pronuncie en este momento respecto de lo planteado por la defensa.

Inmediatamente, la defensa del acusado tomó nuevamente la palabra y ejerció A.S. con base a los siguientes argumentos:

Igualmente solicito se deje constancia que la defensa ejerce A.S., de acuerdo a lo establecido en los artículos 4 y 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, debido al quebrantamiento del ordinal 8° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como es la violación de la tutela judicial efectiva, y del artículo 26 de la referida Carta Magna habiendo violentado la imparcialidad, ya que el Tribunal no lo hizo a motus propio sino después de solicitado por el Ministerio Público, tal como lo establece el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es claro en establecer que es potestativo del Tribunal, y al haber concedido a las partes, está emitiendo una opinión taxativa, además de ello invoco el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales. Solicito que el Tribunal se desprenda del expediente y que sea un Tribunal de alzada el que se pronuncie respecto al ordenamiento infringido. Es todo.

De seguidas el Juez de Juicio tomó la palabra y decidió la recusación planteada y en relación al A.S. interpuesto señaló:

En relación al a.s. planteado por la defensa, este Tribunal deja precisado que el a.s. en el curso de este debate, no detiene el curso del presente procedimiento, motivo por el cual, ordena que terminada la audiencia, levantará el acta respectiva a los fines de remitirlo a una Sala de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, contentiva de la acción de a.c. sobrevenido planteado, en la presente audiencia contra la advertencia sobre un posible cambio de calificación.

Inmediatamente, la defensa tomó el derecho de palabra y expuso:

Solicito que se deje constancia que el Juez está quebrantando la ley amparo (Sic) de derecho al violentar los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales ya que debe suspender las conclusiones hasta que se pronuncie un Tribunal de Alzada en cuanto a la lesión realizada por el ciudadano juez, es todo.

FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN DE AMPARO

De lo anteriormente narrado se evidencia que la presente acción de tutela constitucional, se ejerce en la etapa final del Debate Oral y Público, en la causa seguida contra el ciudadano N.J.S.B., acusado por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Simple conforme al artículo 405 del Código Penal, denunciándose como vulnerados la garantía constitucional a la tutela judicial efectiva y la imparcialidad en la aplicación de la justicia, derechos consagrados en los artículos 49.8 y 26 constitucional, imputándole la accionante tales transgresiones al Juez Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal y señalando como acto lesivo, el pronunciamiento judicial emitido en el curso de dicha audiencia referido a la advertencia realizada por el juzgador, sobre un posible cambio de calificación jurídica en dicha causa a el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, luego de ser advertido dicho cambio por el Ministerio Público, aduciendo la quejosa que tal potestad está establecido en forma excluyente al Juez y no a petición de parte, por lo que considera que al haberse proferido dicho pronunciamiento en razón de la solicitud del Ministerio Público y no por iniciativa del Tribunal se quebrantaron las citadas disposiciones constitucionales. De igual forma, considera vulnerado la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en virtud del trámite que le otorgó el Juez a la presente acción.

PUNTO PREVIO

De la lectura de las presentes actuaciones, evidencia esta Instancia actuando como Tribunal Constitucional, que a pesar de haber sido interpuesta la presente acción de tutela, como A.S., la misma no encuadra dentro de los supuestos que regulan tal figura constitucional, toda vez, que tal como lo ha sentado la doctrina con carácter vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el a.s. procede contra actuaciones lesivas en el curso de un proceso de cualesquiera de las partes intervinientes en el mismo, excepto del Juez, por lo que a pesar de haber sido enunciado de tal manera e interpuesto ante el mismo órgano que emitió el pronunciamiento judicial, de la lectura de los fundamentos esgrimidos por la quejosa, se infiere que cuestiona presuntas transgresiones constitucionales provenientes de una decisión judicial, por lo que este Tribunal actuando en sede constitucional, entrará a conocer la presente acción de a.c. conforme a lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

CAPITULO I

DE LA COMPETENCIA

Previo a la determinación sobre la admisibilidad o no de la presente acción de A.C., es menester, a.l.c.d. la Sala para conocer del asunto y al respecto considera:

En la presente acción de A.C., se señala como agraviante a un Tribunal de Primera Instancia siendo este el Juzgado Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal y es el caso que el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales señala:

Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional. En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva.

En estos casos la acción de amparo debe interponerse por ante un tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva

.

Así las cosas, la presente acción de A.C. se interpone contra una resolución judicial dictada por un Tribunal de Primera Instancia, en este sentido en decisión de fecha 20 de enero del 2000, (caso: E.M.M. vs. Ministro y Vice-Ministro del Interior y Justicia), fue precisada la competencia de las C.d.A., por lo que es forzoso reiterar el contenido de dicho pronunciamiento, según el cual a esta Sala le corresponde el conocimiento de las acciones de amparo contra decisiones o actos emanados de Juzgados de Primera Instancia en lo Penal.

Por tanto, al haber señalado la accionante en amparo como presunto agraviante a un Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, ciertamente corresponde el conocimiento de dicha acción, a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPITULO II

DE LA ADMISIBILIDAD

Una vez establecida la competencia, pasa este Tribunal, al estudio de la admisibilidad o no de la presente acción de A.C., en los siguientes términos:

La accionante fundamenta la acción de A.C., en los artículos 49 numeral 8 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 4 y 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, señalando que el pronunciamiento judicial dictado por el Juez del Tribunal Vigésimo Séptimo (27) de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual advirtió al acusado sobre un posible cambio de calificación jurídica, del delito de Homicidio Intencional Simple a el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, luego de ser advertido dicho cambio por el Ministerio Público, configuró lesiones a sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva e imparcialidad por considerar la reclamante en amparo que tal pronunciamiento de acuerdo a la norma establecida en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, la advertencia de un posible cambio de la calificación jurídica en el curso del debate, es una competencia exclusiva y excluyente del Juez y no procede tal advertencia cuando es solicitado por una de las partes, como en el presente caso, por el Ministerio Público, por lo que tal actuación jurisdiccional a su criterio además de vulnerar la tutela judicial efectiva quebrantó la debida imparcialidad que deben informar las actuaciones judiciales.

Visto los alegatos expuestos por la demandante en amparo, se observa que tales denuncias derivan de una incidencia prevista por el legislador procesal penal en el artículo 350 de la ley adjetiva penal que establece la posibilidad de que en el curso del debate Oral y público pueda cambiarse la calificación jurídica admitida en la fase intermedia del proceso, de tal suerte que ha previsto el legislador que el Juez de Juicio emita un pronunciamiento sobre este particular en el curso del debate o en todo caso, después de terminada la recepción de pruebas.

En efecto, el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“Artículo 350.- Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado o imputada sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez presidente o Jueza Presidenta inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiera hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado o imputada y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.

Ahora bien, siendo que la presunta lesión constitucional estriba en cuanto a la forma como se profirió dicha advertencia del posible cambio de calificación jurídica, esgrimiendo la demandante que tal acto debía realizarse por iniciativa exclusiva del Juez de Juicio y no a petición del Ministerio Público, considera oportuno este Tribunal Constitucional referir el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a que la acción de amparo constituye un remedio procesal de carácter especial, excepcional y breve que no procede cuando el ordenamiento jurídico prevea la posibilidad de ejercer recursos ordinarios contra un acto o decisión que presuntamente lesione derechos de rango legal o constitucional, ello con la finalidad de evitar utilizar la acción extraordinaria de a.c. como una vía expedita para enervar decisiones que les son desfavorables a cualquiera de las partes en proceso judicial; de allí que al existir en el ordenamiento procesal los recursos ordinarios que puedan satisfacer la pretensión de la parte inconforme, debe acudirse a ellos y no a la protección constitucional, por lo que considera oportuno este Tribunal Superior traer a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional en esta materia:

(…) si bien toda persona tiene derecho al ejercicio de la acción de amparo en defensa de sus derechos fundamentales, en no pocas ocasiones se ha distorsionado la finalidad de este medio de tutela contra decisiones judiciales, pretendiendo, tendenciosa y subrepticiamente, que sirva de correctivo ilimitado frente a situaciones procesales desventajosas, obviando que el restablecimiento de los derechos infringidos comienza por la utilización de los remedios procesales ordinarios y extraordinarios ( la apelación, el recurso de hecho, la oposición en el proceso cautelar y su articulación probatoria, e incluso los recursos de casación e invalidación)

(Sentencia N° 2581 del 11 de diciembre de 2001)

En el presente caso se observa que el pronunciamiento efectuado por el Juez Vigésimo Séptimo en funciones de Juicio referido a la advertencia del posible cambio de calificación jurídica al ciudadano N.J.S.B., una vez que el Ministerio Público se lo solicitara, contaba con el recurso ordinario de apelación de sentencia, máxime cuando el texto adjetivo penal, prevé en el artículo 452 como uno de los supuestos para la impugnación de la sentencia definitiva, el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión a alguna de las partes, de tal manera, que mediante la denuncia con fundamento a dicha causal, puede La Corte de Apelaciones entrar a examinar y resolver sobre la legalidad o no de las formas en que se sucedieron los actos procesales en el curso del Debate Oral, por lo que se concluye que la accionante en amparo disponía de los mecanismos ordinarios, distintos a la acción de amparo, como lo es, el recurso de apelación de sentencia definitiva para restablecer –si fuere el caso-, los derechos infringidos y en consecuencia la presente petición de tutela constitucional debe declararse inadmisible conforme a lo establecido en el ordinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales. Y ASI SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Sexta actuando en sede Constitucional de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Declara INADMISIBLE la pretensión de a.C. sobrevenido interpuesto por la ciudadana ABG. O.C., Defensora Pública Nonagésima Séptima (97°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano N.J.S.B., en la audiencia de continuación del Debate Oral y Público celebrada por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal el día 27 de octubre de 2010, contra la actuación del Tribunal en el desarrollo de dicha audiencia, relativa a la advertencia al acusado sobre un posible cambio de calificación del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal a HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1; en razón de que la quejosa disponía de los medios y recursos ordinarios pre-existente para la tutela de los presuntos derechos infringidos, conforme lo establece el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales y la doctrina vinculante en esta materia establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Regístrese, publíquese, diaricese y notifíquese a las partes.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. P.M.M.

LA JUEZA INTEGRANTE LA JUEZA INTEGRANTE

(PONENTE)

DRA. G.P.D.. M.M.

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY DEL CARMEN CABRILES

CAUSA N° 2900-2010 (Ac) S6

GP/PMM/MM/YC/lh