Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 30 de Junio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 30 de junio de 2010

200° y 151°

CAUSA N° 2010-2963

JUEZ PONENTE: DRA. BELKYS A.G.

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada O.D.C.C.Z., Defensora Pública Nonagésima Séptima del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano M.R.J.D., en contra de la decisión dictada en fecha 22 de mayo de 2010, por el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó para su defendido la Medida Privativa de Libertad.

Conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 22 del mes y año que discurre, se admitió el recurso de apelación. No hubo contestación de la representación del Ministerio Público.

En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

La Abogada O.D.C.C.Z., Defensora Pública Nonagésima Séptima del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano M.R.J.D., argumentó en su escrito recursivo, cursante a los folios 63 al 67 de las presentes actuaciones, lo siguiente:

Yo… actuando en mi carácter de defensora del ciudadano M.R. (sic) JOHAN DELVIS… ocurro a usted a fin de interponer RECURSO DE APELACION, conforme a lo establecido en el Ordinal 4 y 5 del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión de fecha 22705/2010, decretada por el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control… en la que se niega la libertad inmediata y sin restricciones de mi defendido…

CAPITULO I

DE LOS HECHOS

En fecha 22 del mes de Mayo del 2010, el Tribunal Trigésimo… en Funciones de Control, decreto la Medida Preventiva Privativa de Libertad, acorde a lo dispuestos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de mi defendido… por encontrarse presuntamente involucrado en el delito de Robo el la Modalidad de Arrebatón, contemplado en el articulo 456 en su primera parte del Código Penal. Es el caso ciudadanos Magistrados que la Defensa describe las circunstancia de tiempo, modo y lugar, de cómo presuntamente tal como lo señala el Acta Policial N° 010-10 de fecha 21/05/2010, la cual reza de la siguiente manera:

(…)

Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, cabe destacar que la Defensa solicito en la Audiencia de Calificación de Flagrancia la nulidad de la aprehensión, así como el procedimiento practicado por los funcionarios Policiales de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal por inobservancia del articulo 43 de la Carta Magna, ya que el presente articulo establece que el derecho de la vida es inviolable, de igual manera ciudadanos Magistrados, la forma como fue aprehendido mi defendido fue mediante un procedimiento ilícito, ya que se le cerceno el articulo 46 de la Carta Magna, donde contempla, que toda persona tiene derecho a que se le respete la integridad física, psíquica y moral, puesto a que se encuentra contemplado en el Código Penal Venezolano, como delito, el cual es prohibición de hacerse justicia por si mismo y ninguna persona tiene derecho a agredir a otra, tal como lo hizo la presunta victima en contra de mi defendido, al lanzarle la camioneta a la moto donde hiba mi defendido, hasta derrumbarlo al suelo tal como consta en el acta policial, Ciudadanos Magistrados, con esta acción, queda demostrado que el mismo fue aprehendido ilícitamente, esto es violatorio al contenido del articulo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, donde establece que los elementos de convicción tendrán valor si han sido obtenido de una forma licita, ciudadanos magistrados, la aprehensión y la obtención del presunto dinero incautado, se obtuvo de manera ilícita en virtud de que se violento el articulo 197 del Código Orgánico Procesal Penal en su ultima parte como lo es que no podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícito como ocurrió en el presente caso.

En efecto Ciudadanos Magistrados el ciudadano Juez no se refirió durante dicha Audiencia en nada con respecto a la nulidad de la aprehensión, solamente sostuvo que declaraba sin lugar la solicitud interpuesta por esta defensa, siendo esto violatorio al contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y del artículo 26 de la Carta Magna, en la cual rezan lo siguiente:

…

Jurisprudencia Sala de Casación Penal N°552 de fecha 12 de Agosto del 2005, expediente N° 05-140, por ello que la audiencia de motivación o de aquella motivación insuficiente, que nada explique la solución que proporcionara a las cuestiones planteadas ni de las que puedan inferir tampoco cuales sean las razones próximas o remotas que justifique aquella, es una resolución que no hacerlo viola la ley sino que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, en el mismo sentido sentencia N° 553, del 12 de Agosto del 2005 expediente N° 04-480.

…

En virtud de ello Ciudadanos Magistrados, toda sentencia debe de estar debidamente motivada, razonada, lógica y congruente, pero es el caso que el Juez de Primera Instancia omitió, ya que las mismas fue negada, pero sin indicar ni motivar el por que. Ciudadanos Magistrados el Tribunal de Primera Instancia, solo índico que no observa la violación ninguna norma que proteja los derechos del imputado, sin referirse a ningún artículo contemplado en alguna ley, en especial que motivara la negativa, de la solicitud hecha por la defensa.

En otro orden de ideas la defensa solicito también la nulidad del Acta Policial, todo ello de conformidad con los artículos 190,191, y 195 del Código Orgánico Procesal Penal por inobservancia del artículo 44.2 de la Carta Magna, ya que los Funcionarios de la Guardia Nacional, al momento de aprehender a mi defendido no dejaron constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psicológico de la persona detenida, y es el caso que no es de dejar constancia del accidente ocurrido donde le lazan la camioneta Ford a la moto que llevaba mi defendido, sino a dejar constancia del estado físico psicológico de la persona detenida, por ser el caso que los funcionarios no dejaron constancia y esto de igual manera vulnera el contenido en el artículo 49.1 de la Carta Magna, Ciudadanos Magistrados de igual forma el Tribunal de Primera Instancia lo negó, pero sin dejar constancia ni motivar el por qué de la negativa siendo violatoria de los artículos 173 del Código Orgánico Procesal Penal y del artículo 26 de la Carta Magna a la vez viola el artículo 6 del Código Organice Procesal penal.

Ciudadanos Magistrados, la defensa solicito la nulidad de la denuncia interpuesta por el ciudadano: Dos S.B.J.J.d. conformidad con el artículo 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por inobservancia del artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, en su primera parte, la cual contempla que toda acta será suscrita por las funcionarios o funcionarios y demás intervinientes, si alguno o alguna no quiere firmar se dejara constancia de ese hecho y es el caso que no fue así, ya que el funcionario receptor no firmo y tampoco dejo constancia del por qué no suscribió el acta, igualmente violento el artículo 49.1 de la Carta Magna.

Ciudadanos Magistrados el Juez de Primera Instancia declara en la audiencia sin lugar la nulidad ya que aparece la firma del denunciante, ciudadano Dos S.B.J.J., pero la defensa indico es que no suscribió el acta el funcionario receptor, a demás el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal, en su primera parte establece que se levantara un acta en presencia del o de la denunciante, quien la firmara junto al funcionario o funcionaria que la reciba, en el presente caso Ciudadanos Magistrados la denuncia fue verbal tal como lo puede verificar en el presente expediente, las nulidades invocadas no son saneables, ya que violenta las garantías constitucionales, a demás los jueces deben velar por la inviolabilidad e incolumidad de la constitución, tal como lo contempla el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 334 de la Carta Magna.

Ciudadanos Magistrados, tampoco se encuentra lleno el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que no existen suficientes elementos de convicción que demuestre la culpabilidad o participación de mi defendido, de igual manera no existe inspección ocular del sitio del suceso conforme al artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, tampoco existe una plantilla de cadena y custodia conforme al artículo antes mencionado, y esto a la vez es violatorio el articulo 49.9 de la Carta Magna, a demás la misma no puede ser de demostrada mediantes pruebas testimoniales, sino pruebas pertinentes y necesarias tal como lo contempla el articulo 26 de la Carta Magna ya que existen dos presuntos escenarios los cuales no están contemplados, puesto a que a mi defendido lo aprehenden tirado en el piso y herido y al momento de la revisión corporal no está presente un testigo que ratifique el dicho de los funcionarios policiales y de la presunta víctima, la cual casi termina matando a mi defendido, a demás solamente el dicho de los funcionarios y de la presunta victima que agredió a mi defendido y atentando con su vida, no puede ser valorado por ser detenido ilícitamente violentando de esta manera el articulo 49.2 de la Carta Magna así como el articulo 197 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente ciudadanos Magistrados, pretender tomar como elemento de convicción para mantener una privativa, el hecho que se encuentre presentando por el tribunal 5° de ejecución, es contrario a derecho, ya que deacuerdo a nuestra Carta Magna, goza de presunción de inocencia, es el caso que no se le puede prohibir la libertad inmediata de una persona o una medida menos gravosa de presentación, aplicando el principio de proporcionalidad, tomando en consideración que no hay daño causado, ya que el daño causado lo sufrió fue mi defendido, al colisionar en la moto, por haberle tirado la presunta victima el carro a mi defendido, en otro orden de ideas, ciudadanos magistrados, esta información que consta en el expediente es violatoria al contenido del articulo 49.1, 2 y 60 de la Carta Magna, como lo es la protección a la vida privada, imagen, confidencialidad y reputación ya que el mismo es otro hecho, otro circunstancia y por ende no puede ser valorado para demostrar la culpabilidad o participación de mi defendido, puesto a que violenta de presunción de inocencia y no es la prueba pertinente, la testimonial para demostrar un hecho.

Ciudadanos Magistrados visto que mi defendido tiene derecho a la defensa en cualquier grado y estado del proceso, tal como lo contempla el articulo 49.1 de la Carta Magna, El Juez a no decidir con respecto a las solicitudes de nulidad interpuesta por la defensa, con respecto a la violación de los articulo 43,46,44.2,49.1, todos de la Carta Magna, violentando a su vez lo establecido en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, por no habérsele respetado a mi defendido su integridad física, por violación al debido proceso, por pruebas obtenidas ilícitamente y por violentarse lo mas sagrado por el legislador como lo es el derecho a la vida, puesto a que nadie tiene derecho a quitarle o tratar de quitarle la vida a una persona, en virtud de que el Código Penal Venezolano contempla la prohibición de hacerse justicia por si sola, abonado a ello se violento el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 26 y 49.1 ambos de la Carta Magna por inmotivacion de la sentencia al disidir, y por no motivar las nulidades solicitada por esta defensa.

PERITORIO

Honorables Magistrados por todo los argumentos anteriormente expuesto esta Defensa solicita se decrete con lugar el presente Apelación de autos y en consecuencia se anule la sentencia dictada por el Juez Trigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control, el día 22 de M.d.P.A. en Curso por inmotivada, razón por la cual solicito la libertad inmediata de mi defendido en virtud del quebrantamiento jurídico infligido debido a la omisión tal como lo contempla el artículo 49.8 de la Carta Magna, así como por la violación de los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo es la tutela judicial efectiva y del debido proceso.

. (Copiado Textual)

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 22 de mayo de 2010, el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la Audiencia Oral para oír al imputado, cuya acta cursa a los folios 46 al 52 de las presentes actuaciones, mediante la cual una vez oídas las partes y cumplidas las formalidades de Ley, pasó hacer las consideraciones pertinentes:

PRIMERO: En cuanto a la primera denuncia interpuesta por la abogado de la defensa, quien solicitó la NULIDAD ABSOLUTA del Acta Policial de Aprehensión suscrita en fecha 21-05-10, por funcionarios al Comando Regional N° 05 de la Guardia Nacional, al sostener que la misma viola derechos fundamentales inherentes a la persona del imputado, toda vez que en la misma no se dejó constancia de las lesiones que aparentemente le fueron ocasionadas por la víctima, y las condiciones físicas en la que fue presentado en esta audiencia. Este Tribunal observa, que de la lectura del Acta Policial de Aprehensión, los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, efectivamente si dejaron constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de comisión del hecho punible que se le atribuye al ciudadano JHONAN DALVIS M.R., lo cual se encuentra plasmado con suficiente claridad en el acta respectiva, ésta claro que la victima indicó a los funcionarios Audiencia Preliminar aprehensores que el imputado le había arrebatado un sobre contentivo de dinero, cuando esta salía de una entidad bancaria ubicada en Altamira, y que luego cuando la victima tripulaba su vehículo clase camioneta observó al imputado que iba en una moto, motivo por el cual optó por abalanzarle la camioneta que conducía, produciendo que el imputado se callera. Eso fue lo que percibieron los funcionarios policiales, y lo que en definitiva produjo la detención del imputado, al ser señalada por la víctima, como la persona que momentos antes lo había despojado de una cantidad de dinero, cuando salía de una entidad bancaria, situación que evidentemente constituye un hecho ilícito, razón por la cual se declara SIN LUGAR, la solicitud de NULIDAD DEL ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN, interpuesta por la defensa, toda vez que no se observa la violación de ninguna norma que proteja los derechos del imputado. En cuanto a la segunda NULIDAD opuesta por la abogado de la defensa, quien señaló que el acta de entrevista del ciudadano DOS S.B.J.J., no se encuentra firmada, igualmente se va a declarar SIN LUGAR, la solicitud de NULIDAD, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que si observamos el contenido del Acta de Denuncia, cursante al folio siete (07) de las presentes actuaciones, se observa claramente que la misma se encuentra debidamente firmada y –que además- contiene la impresión dactilar de las huellas del denunciante ciudadano DOS S.B.J.J.. Por último en cuanto a la solicitud de NULIDAD del procedimiento policial de aprehensión, toda vez que no se dejó constancia de la cadena de custodia, este Tribunal observa que ciertamente de manera expresa no se cumplió con lo dispuesto en el artículo 202-A adjetivo penal, referido al levantamiento de la Planilla de Custodia, no obstante no es menos cierto, que de conformidad con el artículo 202-A, no se perdió la finalidad de la cadena de custodia, lo cual es evitar la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias físicas en este caso, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación, si nos atenemos al hecho que los funcionarios policiales dejaron constancia de lo que le fue incautado, lo cual fue una bolsa de papel, color amarilla que al revisarla se encontró unos Billetes de Cincuenta (50) bolívares, veinte (20) Bolívares y Diez (10) Bolívares, que al contarlos dio la suma de Seis Mil Bolívares, presuntamente robado, que a su vez se dejó copia de cada uno de ellos con sus respectivos seriales, razón por la cual se declara SIN LUGAR, la solicitud de NULIDAD interpuesta por la abogado de la defensa, toda vez que no se perdió la garantía que permite el manejo idóneo de las evidencias físicas, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Acuerda que la presente investigación continúe por la vía del procedimiento ordinario… TERCERO: En cuanto a la precalificación realizada por el Ministerio Público por el delito de ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATON, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 456 del Código Penal, este Tribunal la ADMITE al estimar que la conducta ilícita presuntamente desplegada por el imputado encuadra perfectamente en eso delito. CUARTO: En cuanto a la solicitud de medida privativa de libertad interpuesta por el representante del Ministerio Público, a los cual se opuso la defensa, quien por su parte solicitó una medida cautelar; este Tribunal observa, que para la procedencia de cualquier medida de coerción personal, es necesario que se encuentren llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido y en lo que respecta al numeral 1° del artículo 250, presuntamente nos encontramos ante varios hechos punibles, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATON, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los hechos ocurrieron el día 21-05-10. En relación al numeral 2° del mismo artículo 250, que se refiere a fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en el hecho que nos ocupa, observa este Tribunal que cursa en autos acta policial suscrita por funcionarios adscritos al Comando regional N° 05 de la Guardia Nacional, quienes dejaron constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar como se produjo la aprehensión del imputado, aunado a ello consta a los autos. Acta de denuncia tomada a la víctima ciudadano DOS S.B.J.J., y acta de entrevista rendida por el ciudadano DOS S.O.M., por lo que con el contenido del acta policial de aprehensión, así como con el acta de denuncia y el acta de entrevista arriba citados, considera este Juzgado que se encuentra satisfecho el contenido del numeral 2°, al presumirse fundadamente que el imputado se encuentra incurso en la comisión de ese hecho punible. En cuanto al numeral 3° del mismo artículo 250, este Tribunal, estima que se encuentra acreditado el peligro de fuga, y en este particular hace referencia a lo establecido en el artículo 251, que establece los lineamientos que pudieran llevar al Juzgador a presumir que se encuentra acreditado dicho peligro, concretamente atendiendo al contenido del numeral 3 y 5 que se refiere a la magnitud del daño causa, por cuanto el ilícito penal atribuido al imputado se trata de un delito Contra La Propiedad, que afectó el patrimonio de la víctima, quien fue despojada presuntamente por el imputado de la cantidad de seis mil bolívares. En lo que respecta al numeral 5°, es de presumirse la mala conducta predelictual del imputado toda vez que en contra del mismo cursa un expediente por ante la sede del Juzgado Quinto de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, donde el mismo aparece como condenado, por lo que al encontrarse llenos los extremos legales del artículo 250, en todos sus numerales, con relación al artículo 251.3.5, este Tribunal considera que lo ajustado a derecho es acordar MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano J.D.M. RENGIFO…

. (Copiado textual).

Pronunciamientos ratificados en auto separado de fecha 24/05/2010, cuya decisión riela a los folios 57 al 62 de las presentes actuaciones.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Defensa del imputado M.R.J.D., alegó en su recurso de apelación que en la recurrida existe la violación al contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los pronunciamientos con respecto a la solicitud de nulidad de la aprehensión, la nulidad del Acta Policial y de la denuncia interpuesta; así como también que no se encuentra lleno el numeral 2 del artículo 250 del texto adjetivo penal, por no existir suficientes elementos de convicción que demuestren la culpabilidad o participación de su defendido; solicitando en su petitorio la libertad inmediata de su asistido.

Ahora bien, dispone el artículo 44 cardinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. …

.

En este mismo orden, dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas

.

En el presente caso, observa esta Sala de Apelaciones que el imputado M.R.J.D., fue detenido en fecha 21 de mayo de 2010, por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación de Seguridad Ciudadana de la Parroquia Petare, Municipio Sucre del Estado Miranda (Guardia Nacional Bolivariana), por las circunstancias que consta en Acta Policial que cursa a los folios 5 y 6 de las presentes actuaciones, donde se desprende: “…compareció ante este Despacho la ciudadana (sic) S/1 TREJO F.A.… en compañía del S/2 GUZMAN ORTIZ MAUIRICIO… y el S/2 MOTA CAMPOS JOSE… adscritos al Centro de Coordinación de Seguridad Ciudadana de la Parroquia Petare, Municipio Sucre del Estado Miranda… dejan constancia de la siguiente DILIGENCIA POLICIAL: “Siendo aproximadamente la 16:40 horas de tarde se recibió llamada telefónica por parte del S/1. S.M.G., adscrito al comando de seguridad ciudadana ubicado en el Fuerte Tiuna “Regimiento Guardia del Pueblo”, quien informo que a la altura de la salida del distribuidor Altamira con sentido hacia la cota mil, había un vehículo tipo camioneta montado sobre la defensa del lado derecho de la vía y una moto tirada en la calle, posterior a esto se constituyo comisión rápidamente por tres (03) efectivos de Tropa Profesional de la Guardia Nacional al mando del TTE. MARCHENA ALTUVE WILLIAN, en vehículo militar… quien se dirigió hacia el sitio para verificar la información suministrada por S/1. S.M.G., al llegar al lugar del suceso se observo una camioneta marca FORD, color ROJO, placas ABX685 y una moto marca KEEWAY color GRIS, placas AA1L58V, que había colisionado entre sí en la entrada del distribuidor de Altamira con sentido hacia la cota mil y se observó a tres ciudadanos los cuales se les solicito la documentación personal y fueron identificados como: DOS SANTOS OLIVERA MANUEL… DOS S.B.J. JUNIOR… y M.R.J. DALVIS… luego de identificarlos a los ciudadanos, el ciudadano DOS S.B.J. JUNIOR… manifestó que había sido despojado presuntamente de la cantidad de Seis Mil Bolívares (6.000Bs.), en las afueras de la Clínica Ávila, Altamira, estado miranda, por el ciudadano M.R.J. DAVIS… de igual manera manifestó que después de ser despojado presuntamente de la cantidad de dinero antes en mención, la dio por perdida y se dirigió hacia las Filas de Mariche, donde su padre DOS SANTOS OLIVERA MANUEL… posee una mini expresa (sic), después a la altura del Distribuidor Altamira con sentido a la Cota Mil, se percató por los retrovisores de la camioneta que el ciudadano que venía de tras de él en una moto color gris era el que le había arrebatado su dinero de las manos en las afueras de la Clínica Ávila, inmediatamente le lanzo la camioneta encima haciendo que este se callera, aunado a todo esto relatado por la (sic) el ciudadano DOS S.B.J. JUNIOR… se procedió a realizarle un cacheo corporal al ciudadano M.R.J. DAVIS… el cual no se le encontró nada, seguidamente se procedió a realizar el levantamiento de los vehículos, cuando nos percatamos que al levantar la moto donde presuntamente se trasladaba el ciudadano M.R.J. DAVIS… se observo de bajo de la moto uno bolsa de papel, color amarilla que al revisarla se encontró unos Billetes de Cincuenta (50) Bolívares, Veinte (20) Bolívares y Diez (10) Bolívares, que al contarlos dio la suma de Seis Mil Bolívares (6.000Bs.), los cuales presuntamente habían sido robados al ciudadano DOS S.B.J. JUNIOR…”.

En fecha 22 de mayo de 2010, fue presentado el ciudadano J.D.M.R., ante el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines de oír sus planteamientos y de las partes, designándose previamente un Defensor Público Penal a solicitud propia del imputado, quien ejerció los recursos más convenientes a su defensa.

Evidenciándose del acta de la audiencia para oír al aprehendido, levantada para tal efecto, que al momento de tomar la palabra la Representación del Ministerio Público, expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar a que hace referencia el acta policial, el acta de denuncia interpuesta por la víctima, solicitando que el procedimiento se ventile por la vía ordinaria, precalificando los hechos como ROBO ARREBATON, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 456 del Código Penal y por último solicitó se le imponga al ciudadano J.D.M.R., la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Acto seguido, el ciudadano Juez impuso al referido ciudadano del contenido del artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, se le explicó detalladamente cual es el hecho que se le atribuye. Igualmente fue impuesto de los derechos del imputado, contenidos en el artículo 125 ejusdem, quien manifestó su deseo de rendir declaración, manifestando: “No deseo declarar le cedo la palabra a mi defensor, es todo”. Acto seguido se le concedió el derecho de palabra a la Defensa del imputado, quien pidió la nulidad del acta policial, la nulidad de la declaración de uno de los testigos el ciudadano DOS SANTOS, que tampoco existe la planilla de custodia, considerando que serían nulos de nulidad absoluta. Agregando que no se encuentran satisfechos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En la misma audiencia, el ciudadano Juez Trigésimo de Control se pronunció, en cuanto a las nulidades solicitadas, sostuvo:

PRIMERO

En cuanto a la primera denuncia interpuesta por la abogado de la defensa, quien solicitó la NULIDAD ABSOLUTA del Acta Policial de Aprehensión suscrita en fecha 21-05-10, por funcionarios al Comando Regional N° 05 de la Guardia Nacional, al sostener que la misma viola derechos fundamentales inherentes a la persona del imputado, toda vez que en la misma no se dejó constancia de las lesiones que aparentemente le fueron ocasionadas por la víctima, y las condiciones físicas en la que fue presentado en esta audiencia. Este Tribunal observa, que de la lectura del Acta Policial de Aprehensión, los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, efectivamente si dejaron constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de comisión del hecho punible que se le atribuye al ciudadano JHONAN DALVIS M.R., lo cual se encuentra plasmado con suficiente claridad en el acta respectiva, ésta claro que la victima indicó a los funcionarios Audiencia Preliminar aprehensores que el imputado le había arrebatado un sobre contentivo de dinero, cuando esta salía de una entidad bancaria ubicada en Altamira, y que luego cuando la victima tripulaba su vehículo clase camioneta observó al imputado que iba en una moto, motivo por el cual optó por abalanzarle la camioneta que conducía, produciendo que el imputado se callera. Eso fue lo que percibieron los funcionarios policiales, y lo que en definitiva produjo la detención del imputado, al ser señalada por la víctima, como la persona que momentos antes lo había despojado de una cantidad de dinero, cuando salía de una entidad bancaria, situación que evidentemente constituye un hecho ilícito, razón por la cual se declara SIN LUGAR, la solicitud de NULIDAD DEL ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN, interpuesta por la defensa, toda vez que no se observa la violación de ninguna norma que proteja los derechos del imputado. En cuanto a la segunda NULIDAD opuesta por la abogado de la defensa, quien señaló que el acta de entrevista del ciudadano DOS S.B.J.J., no se encuentra firmada, igualmente se va a declarar SIN LUGAR, la solicitud de NULIDAD, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que si observamos el contenido del Acta de Denuncia, cursante al folio siete (07) de las presentes actuaciones, se observa claramente que la misma se encuentra debidamente firmada y –que además- contiene la impresión dactilar de las huellas del denunciante ciudadano DOS S.B.J.J.. Por último en cuanto a la solicitud de NULIDAD del procedimiento policial de aprehensión, toda vez que no se dejó constancia de la cadena de custodia, este Tribunal observa que ciertamente de manera expresa no se cumplió con lo dispuesto en el artículo 202-A adjetivo penal, referido al levantamiento de la Planilla de Custodia, no obstante no es menos cierto, que de conformidad con el artículo 202-A, no se perdió la finalidad de la cadena de custodia, lo cual es evitar la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias físicas en este caso, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación, si nos atenemos al hecho que los funcionarios policiales dejaron constancia de lo que le fue incautado, lo cual fue una bolsa de papel, color amarilla que al revisarla se encontró unos Billetes de Cincuenta (50) bolívares, veinte (20) Bolívares y Diez (10) Bolívares, que al contarlos dio la suma de Seis Mil Bolívares, presuntamente robado, que a su vez se dejó copia de cada uno de ellos con sus respectivos seriales, razón por la cual se declara SIN LUGAR, la solicitud de NULIDAD interpuesta por la abogado de la defensa, toda vez que no se perdió la garantía que permite el manejo idóneo de las evidencias físicas, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal”.

Así mismo, acordó continuar la investigación por la vía del procedimiento ordinario, acogió la precalificación realizada por el Ministerio Público por el delito de ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATON, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 456 del Código Penal, y en cuanto a la solicitud de la medida privativa de libertad, refirió:

CUARTO: En cuanto a la solicitud de medida privativa de libertad interpuesta por el representante del Ministerio Público, a los cual se opuso la defensa, quien por su parte solicitó una medida cautelar; este Tribunal observa, que para la procedencia de cualquier medida de coerción personal, es necesario que se encuentren llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido y en lo que respecta al numeral 1° del artículo 250, presuntamente nos encontramos ante varios hechos punibles, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATON, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los hechos ocurrieron el día 21-05-10. En relación al numeral 2° del mismo artículo 250, que se refiere a fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en el hecho que nos ocupa, observa este Tribunal que cursa en autos acta policial suscrita por funcionarios adscritos al Comando regional N° 05 de la Guardia Nacional, quienes dejaron constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar como se produjo la aprehensión del imputado, aunado a ello consta a los autos. Acta de denuncia tomada a la víctima ciudadano DOS S.B.J.J., y acta de entrevista rendida por el ciudadano DOS S.O.M., por lo que con el contenido del acta policial de aprehensión, así como con el acta de denuncia y el acta de entrevista arriba citados, considera este Juzgado que se encuentra satisfecho el contenido del numeral 2°, al presumirse fundadamente que el imputado se encuentra incurso en la comisión de ese hecho punible. En cuanto al numeral 3° del mismo artículo 250, este Tribunal, estima que se encuentra acreditado el peligro de fuga, y en este particular hace referencia a lo establecido en el artículo 251, que establece los lineamientos que pudieran llevar al Juzgador a presumir que se encuentra acreditado dicho peligro, concretamente atendiendo al contenido del numeral 3 y 5 que se refiere a la magnitud del daño causa, por cuanto el ilícito penal atribuido al imputado se trata de un delito Contra La Propiedad, que afectó el patrimonio de la víctima, quien fue despojada presuntamente por el imputado de la cantidad de seis mil bolívares. En lo que respecta al numeral 5°, es de presumirse la mala conducta predelictual del imputado toda vez que en contra del mismo cursa un expediente por ante la sede del Juzgado Quinto de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, donde el mismo aparece como condenado, por lo que al encontrarse llenos los extremos legales del artículo 250, en todos sus numerales, con relación al artículo 251.3.5, este Tribunal considera que lo ajustado a derecho es acordar MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano J.D.M. RENGIFO…

.

Ha sostenido A.P.I. en el texto cuyo título es “Garantismo y Derecho Penal” (2.006, editorial T.S.A., pág. 153), resaltando en el capítulo denominado Garantismo y P.P., lo que es la percepción del Juez sobre la realidad que se le presenta a su conocimiento y debida resolución y su relevancia para una adecuada motivación, explicando:

(…)

La motivación de las decisiones judiciales en materia de hechos ocupa un puesto central en la experiencia procesal de inspiración garantista. Es el instrumento esencial para hacer que la decisión sea, antes que un puro ejercicio de poder, una expresión de saber.

…

El ius dicere en materia de derecho punitivo debe ser una aplicación/explicación; un ejercicio de poder que esté fundado en un saber consistente por demostradamente bien adquirido. Esta calidad en el curso de la adquisición es la condición esencial de la legitimidad del operar jurisdiccional.

De ahí la virtualidad del deber de motivación. Tomado en serio, no solo impone la exposición ex post de las razones, del porqué de la decisión, sino que, ya ex ante, habrá operado sobre la actitud del juez impregnándola de racionalidad autocrítica, constriñéndole a moverse en el terreno de lo efectivamente explicable y motivable, de los criterios que son susceptibles de verbalización, de justificación explícita.

Es esto lo que hace imprescindible un buen conocimiento de la naturaleza del conocimiento judicial, por parte del juez y de los demás actores procesales.

(…)

.

Esta Alzada denota que los argumentos explanados en el escrito recursivo, no se ajustan a la realidad procesal ni jurídica acreditada en los autos, pues es palmario que el fallo recurrido se encuentra debidamente motivado y fundamentado, toda vez, que éste explica detallada y razonadamente, como el Juez de Instancia consideró procedente la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano J.D.M.R., por la presunta comisión del delito de ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATON, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 456 del Código Penal, cuya precalificación fue solicitada por la Vindicta Pública, dando de esta manera estricto cumplimiento al contenido de los artículos 173, 250 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

Evidenciando quienes aquí deciden, que no existe violación alguna de principios o garantías constitucional, encontrándose cada pronunciamiento razonado en la misma acta y en la resolución judicial de fecha 24 de mayo de 2010; además que este Colegiado es congruente con la sentencia del Magistrado IVAN RINCON, de fecha 09 de abril de 2001, número 526, expediente N° 2294, quien sostiene que cesan los actos violatorios con el respectivo decreto judicial.

Ahora bien, dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. …

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En su fallo el a-quo consideró que existían los elementos de convicción que acreditan que el imputado J.D.M.R., es autor o partícipe en la presunta comisión del delito de ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATON, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 456 del Código Penal, cuya precalificación pudiera cambiar en el transcurso de la investigación.

Tales elementos que acreditan el hecho punible que merece pena corporal, encontrándose llenos los extremos que configuran el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que en el proceso se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la posibilidad que el imputado hubiere participado en su comisión, presupuestos requeridos por el legislador en los numerales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y los cuales aparecen en el presente cuaderno de apelación, son los siguientes:

A los folios 05 y 06, corre inserta Acta de Investigación Policial, suscrita por los funcionarios S/1 TREJO F.A., S/2 G.O.M. y S/2 MOTA CAMPOS JOSE, adscritos al Centro de Coordinación de Seguridad Ciudadana de la Parroquia Petare, Municipio Sucre del Estado Miranda (Guardia Nacional Bolivariana).

Al folio 07, corre inserta Acta de Denuncia del ciudadano DOS S.B.J.J., en fecha 21/05/2010, quien expuso: “me encontraba retirando la cantidad de seis mil bolívares (6.000Bs.) en la oficina de Banco Banesco ubicado en las instalaciones de la clínica Á.A., salimos y me dirigí en compañía de mi padre DOS S.O.M.… hacia la camioneta que estaba como a una cuadra y media de la salida del banco, cuando observe una moto parada delante de la camioneta y un ciudadano, posterior a esto no le pare mucho y cuando me fui a montar a la camioneta el ciudadano me dio la vuelta y méjalo el sobre en el cual llevaba mi dinero “me llevo los riales por que estas pichado”, luego se monto en la moto y me grito que le diera el teléfono, yo le respondí que viniera a buscarlo y el prendió la moto y doblo una cuadra más adelante y se fue, luego al ver que no podía hacer nada al respecto prendí la camioneta y me dirigí vía las filas de Mariche, cuando a la altura del distribuidor Altamira de la cota mil observe por el retrovisor de la camioneta al ciudadano que me había robado mi dinero, le lance la camioneta encima y me baje de la camioneta y el ciudadano comenzó a correr hacia abajo, yo lo perseguí y lo agarre y nos empezamos a caer a golpes hasta que llego un Guardia Nacional y nos separo, el ciudadano que me había robado me dijo que le dijera al Guardia que estábamos paliando era por un problema domestico y yo le al Guardia que estábamos paliando era porque me había robado seis mil bolívares (6.000Bs.), nos dirigimos hacia la moto y el dinero estaba bajo la moto…”.

Al folio 08, corre inserta Acta de Entrevista tomada al ciudadano DOS S.O.M., en fecha 21/05/2010, quien expuso: “El día de hoy 21 de Mayo del 2010, aproximadamente a las 16:30 horas de la tarde, me encontraba con mi hijo retirando la cantidad de seis mil bolívares (6.000Bs.) en el banco banesco ubicado en la clínica Ávila, cuando salimos nos dirigimos hacia el carro que estaba a una cuadra y media del banco, vimos una moto parada frente a la camioneta y a un ciudadano que estaba recostado de la misma, cuando mi hijo estaba pagando la cuidada de la camioneta un ciudadano le dio la vuelta a mi hijo y le jalo el sobre en el cual llevaba el dinero y me grito “me llevo los riales porque estas pichado“, luego se monto en su moto y le grito que le diera el teléfono, mi hijo le respondió que viniera a buscarlo y ciudadano prendió la moto y se dio a la fuga, luego al ver que no podíamos hacer nada al respecto al caso, mi hijo prendió la camioneta y nos dirigimos vía las filas de Mariche, cuando a la altura del distribuidor Altamira mi hijo observe por el retrovisor de la camioneta al ciudadano que me le había robado mi dinero y le lanzo la camioneta encima y se me bajo corriendo para donde estaba el ciudadano que le había robado el dinero lo cual el ciudadano comenzó a correr hacia la parte abajo, mi hijo lo persiguió y lo agarro, en esos momentos llego un Guardia Nacional y los separo, luego nos trasladamos en compañía de los Guardias nacionales y el ciudadano que le había robado el dinero a mi hijo hacia el puesto que queda en la redoma de Petare”.

Con respecto a lo establecido en los artículos 250, numeral 3° y 251 del Código Orgánico Procesal Penal; las medidas asegurativas personales, son aquellas que recaen directamente en la persona o aquellas que restringen o limitan el uso o disfrute de bienes.

En este sentido, A.B., en su obra Introducción al Derecho Procesal Penal; Editorial ad hoc, segunda edición. Buenos Aires. 1999, Pág. 198 y 199. Reitera la excepcionalidad de la medidas de coerción personal, arguyendo que la detención preventiva debe ser mucho mas restringida aún, con ocasión de la restricción inevitable de la libertad como garantía medular del entorno social.

El p.p. exige la adopción de medidas de coerción personal, precautelativas destinadas a evitar que se vean frustradas las exigencias de justicia y que inciden necesariamente en la libertad de movimiento del imputado; la adopción de tales providencias encuentra legítimo interés en la salvaguarda del sistema acusatorio penal, y en la necesidad de evitar la posible evasión del imputado de las consecuencias intrínsecas de una probable decisión condenatoria ulterior.

Así pues, la prisión preventiva, persigue fines como mecanismo de aseguramiento cautelar, que no son otros que y garantizar la presencia del imputado en todos los actos del proceso; asegurar el éxito de la instrucción penal.

En el presente caso, tal como lo expone la recurrida en su fallo existen suficientes elementos de convicción procesal en contra del ciudadano M.R.J.; se haya el hecho punible cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción de los cuales se evidencia que es autor o partícipe y una presunción razonable del peligro de fuga, que fue demostrada por el a quo, en consideración al numeral 3° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que refiere “La magnitud del daño causado”, ya que se atentó gravemente contra el derecho de propiedad de la víctima, quien se presume fue despojada por el imputado de la cantidad de seis mil bolívares que acababa de retirar de una entidad bancaria; y, el ordinal 5° de la referida norma “La conducta predelictual del imputado o imputada”, apreciándose que dicho imputado posee una causa por ante el Juzgado Quinto en Función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal.

De manera pues, que de lo expuesto no observa esta Sala que el Juzgado de primer grado, haya infringido norma alguna, por lo que es obligante para este Colegiado, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación y CONFIRMAR la decisión recurrida. Y así se declara.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada O.D.C.C.Z., Defensora Pública Nonagésima Séptima del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano M.R.J.D., en contra de la decisión dictada en fecha 22 de mayo de 2010, por el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó para su defendido la Medida Privativa de Libertad.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 22 de mayo de 2010, por el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al ciudadano M.R.J.D. la Medida Privativa de Libertad.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

LA JUEZ PRESIDENTA

DRA. BELKYS A.G.

(Ponente)

LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. E.J.G.M.D.. O.R.C.

EL SECRETARIO

Abg. LUIS ANATO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

EL SECRETARIO

Abg. LUIS ANATO

Causa N° 2010-2963

BAG/EJGM/ORC/LA/rch