Decisión nº 3974-05 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 6 de Septiembre de 2005

Los Teques, 06 de septiembre de 2005

195º y 146º

Causa N° 3974 -2005

Accionante: JORGE A.A. LÓPEZ, AHEISSA E.B. y J.J.J.L..

Juez Ponente: Doctor OLINTO A RAMÍREZ ESCALANTE

Compete a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, conocer de la presente Acción de A.C. interpuesta por los Profesionales del derecho JORGE A.A. LÓPEZ, AHEISSA E.B. y J.J.J.L., en sus caracteres de defensores privados de la ciudadana GLADYS ABATE ROMERO.

Se dio cuenta a esta Sala en fecha 20 de junio del corriente año 2.005, de la solicitud de Amparo interpuesta, y se designó Ponente al Doctor L.A.G.R.. En fecha 29 de agosto de 2005, esta Corte de Apelaciones, se constituyó con los Magistrados: JOSEFINA MELÉNDEZ VILLEGAS, N.C.C. y O.R.E., según designación oficio Nro CJ 05-4882 de fecha 18 de Agosto 2005, en sustitución del Doctor L.A.G.R., Juez Integrante de este Tribunal Colegiado, en virtud de que el mismo se encuentra como facilitador en el Curso de Capacitación para la Regularización de la Titularidad de los Jueces (P.E.T.).

En fecha 21 de junio de 2.005, este Tribunal de Alzada, emite Despacho Saneador, toda vez que la solicitud de amparo constitucional incoada por los profesionales del derecho JORGE A.A. LÓPEZ, AHEISSA E.B. y J.J.J.L., no llenaba con todos los requisitos exigidos en el artículo 18 ° de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, siendo subsanadas dichas omisiones en fecha 28 de Junio de 2.005.

HISTORIA DE LOS HECHOS

En fecha 29 de abril de 2005, el ciudadano O.P. en su carácter de Fiscal Superior Encargado del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 82 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, solicitó al Tribunal de Control de esta misma Circunscripción Judicial, ordenar la Protección a la Victima en la persona del ciudadano O.E.M.G. (victima indirecta) y a sus hijos OMI ENRIQUE y A.T.M.A. (victimas Directas) , fundamentando dicha solicitud en los artículos 83, 84 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de de la Audiencia levantada al prenombrado ciudadano en dicha Fiscalía, quien entre otras cosas manifiesta que ha sido intimidado, amenazado por vía telefónica fija y por celular (mensaje de texto y de voz).

En la oportunidad de realizarse esta Audiencia, el ciudadano O.M., acompaña a su solicitud de Protección un informe médico, de fecha 21 de junio de 2004 presentado en copia simple, donde consta que su cónyuge, ciudadana G.T. ABATE ROMERO sufrió siete (07) años atrás de síndrome depresivo moderado a severo, Disrritmia Cerebral en Lóbulo Temporal y Conflicto en su relación de pareja por déficit en habilidades asertivas, concluyendo a título personal, que eso trae como consecuencia que la progenitora de sus hijos, actúe en oportunidades en forma violenta y agresiva, lo que pone en peligro la integridad física y psíquica de los niños.

En fecha 02 de mayo de 2005, el Tribunal Quinto en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, le corresponde conocer de la solicitud interpuesta por el representante de la vindicta pública, asignándole a la causa nomenclatura 5CS2998-05 y DECRETA a favor de las presuntas víctimas: ciudadano O.E.M.G. (en calidad de victima indirecta tal como él mismo lo manifiesta en su solicitud) y de sus menores hijos OMI ENRIQUE y A.T. victimas directas (según el solicitante, lo que atribuiría la competencia a un Juzgado de protección a los derechos del Niño y el Adolescente, MEDIDA CAUTELAR DE PROTECCIÓN que dicto el Tribunal Quinto en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Edo Miranda en fecha 2 de Mayo 2005, que entre otras cosas dijo: debiendo ser brindada dicha protección a las victimas antes identificadas con vigilancia regular, ordenándose que la ciudadana G.T. ABATE ROMERO no se acerque a las presuntas víctimas (SUS HIJOS). Dicha medida fue fijada por un lapso de tiempo de tres (03) meses, con carácter renovable si al vencimiento del plazo persiste tal anormalidad, todo de conformidad a lo pautado en los artículos 19, 22, 26 30 y 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 120 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal; el Tribunal Quinto de Control de esta misma Circunscripción Judicial, en ningún momento notificó de dicha solicitud y procedimiento a la ciudadana G.T. ABATE ROMERO, así como tampoco la notificó de la decisión dictada respecto de la medida cautelar acordada, constituyendo esta omisión una violación en sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso y que estaba imposibilitada de ejercer los recursos y defensas correspondientes para oponerse en resguardo del derecho que asiste a sus hijos y a ella, dictándose a sus espaldas una sentencia que lesiona sus derechos constitucionales y que además es ordenada por un tribunal que actúa fuera de su competencia.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD ALEGADAS POR LOS ACCIONANTES

Incompetencia del Tribunal Quinto de Primera Instancia Penal en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda que dicta la Medida Cautelar de protección. Artículo 49 en concordancia con el Artículo 78 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, con referencia al derecho a ser juzgado por los jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales dado que el proceso que se llevó a efecto por ante el Tribunal mencionado, el solicitante confiesa expresamente no ser victima directa, sino que presuntamente lo son sus hijos los niños OMI ENRIQUE y A.T.M.A., para la protección de cuyos derechos, siguiendo el mandato constitucional que establece una jurisdicción especial para niños y adolescentes cuyos derechos, siguiendo el mandato constitucional que establece una jurisdicción especial para niños y adolescentes, son competentes con base a lo estipulado en los artículos 276, 279 y parágrafo quinto del 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…los Tribunales de esa Jurisdicción especial. DERECHO A LA DEFENSA. Artículo 49 numerales 1 y 3, de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, ya que a nuestra representada nunca le fue notificada la causa por la que se dicta la Medida Cautelar… y menos aún la sentencia que contiene la misma. DERECHO AL DEBIDO PROCESO. Artículo 49 numeral 3, en concordancia con el artículo 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, pues al no notificarse de la apertura del procedimiento a nuestra mandante, esta quedó imposibilitada de ejercer legalmente su defensa, constituyendo este hecho un enjuiciamiento en ausencia…PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Artículo 49 numeral 2 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, pues se impone una medida cautelar en contra de nuestra mandante, sin que haya mediado probanza alguna, sino solo el criterio del Juzgador, basándose en copias simples suministradas por el ciudadano O.E.M.G., que es parte interesada en las resultas…En relación a todo lo anterior, estamos en presencia de una Medida Cautelar a todas luces ilegal, dictada por un Tribunal incompetente por la materia y sin seguir las reglas procesales aplicables a cualquier juicio…La violación de las normas anteriores constituye causal de nulidad absoluta de todo lo actuado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal… Promovemos como medios probatorios de esta Acción de Amparo las siguientes…Con base en lo anteriormente expuesto solicitamos a esta Corte de Apelaciones restablezca, mediante esta Acción de Amparo la situación jurídica infringida en los siguientes términos: PRIMERO: Declarar la nulidad absoluta de la sentencia dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda…SEGUNDO: Se ordene al ciudadano O.E.M.G., ya identificado, reintegre a su legítima Guardadora ciudadana G.T. ABATE ROMERO, ya identificada, de manera inmediata a sus hijos OMI ENRIQUE y A.T. MONASCAL ABATE…TERCERO: Se ordene la remisión de todas las actuaciones relacionadas con lo niños OMI ENRIQUE y A.T.M.A., al Juzgado competente por la materia y el territorio que no es otro que los tribunales de protección al Niño y el Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, por ser esta ciudad donde los niños mencionados tienen fijada su residencia…

DE LA COMPETENCIA

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 20 de enero de 2000 (Caso E.M.M. en sentencia N° 1) precisó las competencias de las C. deA. en lo penal.

Por lo cual es forzoso reiterar el contenido de dicho pronunciamiento. En tal sentido se declara competente para conocer la presente acción de amparo constitucional, contra la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 2 de mayo de 2005.

En el presente caso, se ejerció la acción de amparo constitucional contra una decisión emanada de un Tribunal en Función de Control, en materia penal, motivo por el cual, esta Corte de Apelaciones, congruente con el fallo mencionado UT SUPRA, se declara competente para conocer de la presente acción de amparo constitucional. Y ASÍ SE DECLARA.-

DE LA ADMISIBILIDAD

Una vez declarada la competencia de esta Sala para conocer la presente acción de amparo constitucional, la misma pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad del amparo in comento. En tal sentido, se observa de las actas que conforman el expediente, que el amparo ejercido cumple con las exigencias del artículo 18 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, aunado a ello no se desprende que el mismo este incurso en alguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 6 ejusdem. Por tal motivo, resulta procedente admitir la presente acción de amparo constitucional. Y ASÍ SE DECLARA.-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El Estado Venezolano es, conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela un estado democrático de derecho y de Justicia (art. 2) y la Carta Magna es una la norma Suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el poder público están sujetos a la Constitución (art. 7 C.R.B.V)

Esto significa que en materia de cumplimiento de las normas constitucionales, quienes piden su aplicación no necesitan ceñirse a formas estrictas y a un ritualismo inútil. (Art. 26 C. R. B. V); el Juez constitucional como protector de la constitución y de su aplicación en todos los ámbitos de la vida del país (Art. 3, 7 y 334 de la Carta Magna), existe el interés constitucional de que quienes pidan la intervención del Poder Judicial en el orden constitucional reciban efectivamente los beneficios constitucionales, sin desviaciones causadas por carencias o errores en el objeto de sus peticiones ya que de ser así el Juez Constitucional estaría obrando contra el estado de derecho y la Justicia que establece el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Entre las garantías constitucionales que acuerda el artículo 26 de la Carta Magna, se encuentra en que la justicia sea transparente y sin formalismos, principio este que también establece el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La Justicia transparente, significa que las decisiones de los jueces y de los operadores de justicia, no deben generar dudas en quienes las conozcan, sobre los motivos de las mismas, el Juez constitucional en base a máximas de experiencia y reglas de la lógica, debe analizar si la actividad de los operarios de justicia refleja la voluntad de hacer justicia, ponderando el error inexcusable, la ignorancia y hasta la calidad de razonamiento del fallo, ya que todos ellos son elementos que pueden incidir en un caso concreto sobre la transparencia de la justicia, la cual es un concepto que se proyecta hasta la igualdad en que deben mantenerse a las partes, y la confianza que en la justicia debe tener la colectividad. Entre los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales, se encuentra la acción procesal de amparo prevista en el articulo 27 de la Constitución, en el cual se declara que “… Toda persona tiene derecho a ser amparado por los tribunales en el goce o ejercicio de los derecho y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona humana que no figuren expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales de derechos humanos…”

En este mismo sentido se expresa el articulo 1 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, cuando declara que “ …Toda persona natural habitante de la Republica, o persona jurídica domiciliada en esta, podrá solicitar ante los Tribunales competentes el amparo para el goce y el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos derechos fundamentales de la persona humana que no figuren expresamente en la Constitución , con el propósito de que se restablezcan inmediatamente la situación jurídica infringida…”

En el marco de estas garantías, pasamos analizar los hechos de la presente acción en amparo constitucional en el caso de autos el accionante alega la violación de los artículos 49 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Señalan los accionantes: que la decisión de fecha 2 de mayo de 2005, por el Tribunal Quinto de Control viola el derecho a la defensa (art. 49.1C.R.B.V) al no habérsele notificado ni haberse llevado a cabo una audiencia para oír a las partes como lo establece la Constitución (art. 49.3). Asimismo, solicitan los accionantes en amparo la nulidad del fallo por provenir de un Tribunal incompetente por la jurisdicción, en tal sentido el artículo 49 constitucional establece:

…El debido proceso su aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia (…). La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…

…Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable, determinado legalmente por un Tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad…

…Toda persona tiene derecho a ser juzgado por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la Ley…”

Tomando en cuenta estas garantías, se observa que riela a los folios 30 y 31 de los autos de los autos decisión del Tribunal Quinto en función de Control de este Circuito Judicial Penal y sede, de fecha 2 de mayo de 2005, que textualmente reza:

…Vista la solicitud interpuesta por la ciudadana Fiscal Superior (Encargada) del Ministerio Público O.P., en el sentido que este órgano Jurisdiccional dicte a favor del ciudadano O.E.M.G. (victima indirecta)…y de sus menores hijos…MEDIDAS DE PROTECCIÓN; por cuanto han sido amenazados reiteradamente por su cónyuge G.T. ABATE ROMERO…imputada en una causa penal, por trato cruel en contra de sus menores hijos…con el carácter de victimas de los demandantes, el Estado Venezolano está en el deber de ejercer la protección de personas, Familias; extensivas tales protecciones a personas jurídicas, así lo prevee (sic) el numeral 3º del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal…Tales protecciones que se ejercen cuando a criterio de órganos jurisdiccionales hay lugar a ese derecho, significa una protección cautelar materializada en medidas cautelares atípicas de carácter autónomo y de inmediato cumplimiento, dada la naturaleza y protección constitucional, de los valores que propugna un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia…Con fundamento en los razonamientos expuesto (sic) y en los mandatos constitucionales referidos, el Juez que representa este Órgano Jurisdiccional considera procedente y ajustado a derecho DECRETAR a favor de las victimas: ciudadano O.E.M.G. y de sus menores hijos…MEDIDA CAUTELAR DE PROTECCIÓN, debiendo ser brindada dicha protección a las victimas antes identificadas con vigilancia regular, no permitiendo que la ciudadana G.T.A.R., se acerque a las victimas, dicha medida será por un lapso de tres (03) meses, con carácter renovable si al vencimiento del plazo persiste tal anormalidad…por todos los razonamientos expuesto este Juzgado QUINTO de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley dicta el siguiente Pronunciamiento…Decreta a favor del ciudadano O.E. MONASCAL ABATE, MEDIDA CAUTELAR DE PROTECCIÓN, Asistencia que debe ser brindada por los funcionarios del Instituto Autónomo de policía del Municipio Los Salias del Estado Miranda quienes fungirán como Ejecutores y Coordinadores respecto a otros Órganos de Seguridad Ciudadana en dichas Medidas Cautelares; todo de conformidad con lo establecido en los artículo (sic) 19º, 22º, 26º 30º y 55º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 120 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal…

Como se podrá observar de la revisión de autos, así como lo manifestado por los accionantes en la audiencia constitucional celebrada en fecha 30 de agosto de 2005, que entre otras cosas el accionante expreso lo siguiente: “denuncio la violación de los ordinales 1 y 3 del articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, solicito que este Tribunal de alzada, decrete la Nulidad absoluta de la decisión dictada por el Tribunal de Control, pues la medida de protección fue dictada inaudita parte, en consecuencia solicito se restituya la situación jurídica infringida.”

Así mismo lo expuesto por parte de la Fiscal Nacional del Ministerio Publico comisionada para este caso la misma expuso: “… la juez de Control, partió de un falso supuesto, toda vez que el señor Monascal no es victima directa, el mismo es victima indirecta, representante legal de los niños que de acuerdo a la naturaleza del proceso son victimas directas del delito de trato cruel, en tal sentido, debe debatirse en esta audiencia, la medida de protección decretada por el juez de Control, sin tocar las otras incidencias.”

El tercero adherente (Fiscal 12 del Ministerio Publico) quien expuso: “ comparto el criterio de la Fiscal Nacional, en cuanto al punto a tratar en esta audiencia constitucional, es sobre la Medida de Protección decretada por la Juez de Control, señalando que existe un vació legal, en cuanto a la protección de las victimas, estimo que en el momento en que ustedes ciudadanos magistrados, dicten el pronunciamiento se de una solución adecuada y justa, en todo caso, que si la violación del derecho fue la de no ser oído, pido se restituya ese derecho y se escuche a las partes.”

Por su parte la el Tribunal Agraviante representado en este acto por la juez suplente quien expuso: “ … no fui la juez que emitió el pronunciamiento, soy Juez Suplente, en virtud de ello avalo los informes que presento la Juez Herminia Freites, Juez a cargo del Tribunal Quinto de Control de este Circuito judicial Penal, y sede.”

Por otra parte, la defensa del ciudadano O.M., manifestó lo siguiente: “La medida de protección, se solicita en resguardo de los niños, por el delito de trato cruel, el Tribunal de Control es totalmente competente para decretar dicha medida, la protección de los niños, es lo más importante por encima de todas las cosas, los niños están con su padre, quien los ha cuidado y protegido, adicionalmente quiero explanar que si recusamos a la Fiscal 49º del Ministerio Público, en virtud de que la misma tocó el fondo del asunto.”

Todas las partes, fueron Interrogadas por esta Corte de Apelaciones actuando como Tribunal Constitucional sobre los hechos, motivo de la presente acción de amparo constitucional si se había notificado de la decisión contestando que no, asimismo no se observa en autos que el tribunal agraviante haya realizado notificación por boleta o cualquier otro medio a la ciudadana G.T.A.R., lo cual a criterio de este Tribunal de Alzada, constituye una flagrante violación a garantías constitucionales (artículos. 49.1.3, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En el nuevo modelo acusatorio que rige nuestro ordenamiento jurídico, el proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan solo para una parte como se aprecia en el caso su examen, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto planteado como consecuencia de algún hecho punible; por tal motivo pueden intervenir el imputado, la victima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales. Constituye pues, un requisito procesal de obligatorio cumplimiento para los Jueces que han de conocer en cualquiera de sus Instancias, OIR A LAS PARTES en las oportunidades procesales fijadas por la ley, para de esta forma garantizar el derecho de acceso a la Justicia y a la defensa en todo estado y grado de la causa y del debido proceso.

En el caso in comento se observa que existen actos concretos emanados del Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda quien actuó en sede Jurisdiccional que afectan y limitan e implican el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, en el marco de la decisión de fecha 2 de Mayo de 2005, en el cual se ventilaron pretensiones que afectaron o pudieron afectar los derechos e intereses legítimos. Ahora bien, al tener el amparoC. como objeto la protección frente a las actuaciones que puedan producir lesiones, en forma directa, sobre la esfera de Garantías y Derechos Constitucionales de la ciudadana G.T.A.R., siendo que la misma tenia interés legitimo, es condición existencial para el ejercicio del mismo que la violación sea objetiva, real e imputable al Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda que dicto la decisión de fecha 2 de Mayo de 2005, que hoy se acciona en vía de A.C..

Al respecto sobre las violaciones al derecho a la defensa, la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 2, de fecha 24 de enero de 2001, ha dicho lo siguiente:

la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se le prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afectan

Asimismo, se desprende de sentencia N° 5, de fecha 24 de enero de 2001, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

…El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizarse actividades probatorias.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2.742 de fecha 20 de noviembre de 2001, al respecto establece lo siguiente:

…se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. El artículo en comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlo. En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su contenido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.

Ahora bien, dentro de nuestro marco constitucional, para concretar el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 26 Carta Magna), se consagra el derecho a la defensa, y el derecho a la asistencia jurídica en todas las actuaciones tanto judiciales como administrativas al proceso, siendo estos derechos inviolables en todo estado y grado del mismo, razón por la cual, le corresponde a todos los jueces garantizar dicho derecho a la defensa conforme lo establecido en los artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, les corresponde el control y velar por el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la ley, en la Carta Fundamental y en los Tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Bajo estos parámetros debe observarse el contenido de los siguientes artículos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Artículo 49.1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

Artículo 49.3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad…

Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

De lo mencionado ut supra se puede colegir, que el Tribunal Quinto en Funciones de Control, debió convocar una audiencia y notificar a la ciudadana G.T. ABATE ROMERO, del procedimiento que se llevaba en su contra, a los efectos de que la misma pudiese defenderse, la Juez no debió evadir su responsabilidad y sus conocimientos, debe recordarse que a los jueces de control, les corresponde velar por las garantías constitucionales de todos los ciudadanos, por mandato de la constitución (artículos 3, 7 y 334 de la Carta Magna)

Por otra parte se observa que la solicitud versa sobre unos niños quienes por su edad (18 meses y 6 años) debe velarse por el interés superior de los mismos, conforme lo establecen los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los siguientes artículos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y la Ley Aprobatoria de la Convención Sobre los derechos del Niño:

Artículo 78 C.R.B.V. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.

Artículo 3.1 Ley Aprobatoria de la Convención sobre derechos del niño. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

Artículo 8. L.O.P.N.A. Interés Superior del Niño. El interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno de sus derechos y garantías…

De conformidad con las normas antes transcritas la actuación desplegada por el Tribunal Quinto en Funciones de Control, violentó no solo el articulado ut supra mencionado, sino también lo establecido en el artículo 257 de la Carta Magna:

Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

Por otra parte los accionantes en amparo solicitan la nulidad de la decisión del Tribunal Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, de fecha 02 de mayo de 2005, en la causa signada con el N° 5C2998-05, por considerar que este Tribunal actuó fuera de su jurisdicción conforme a los siguientes artículos 276, 279 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, los cuales son del tenor siguiente:

Artículo 276. Definición. La acción de protección es un recurso judicial contra hechos, actos u omisiones de particulares, órganos o instituciones públicas o privadas que amenacen o violen derechos colectivos o difusos del niño y del adolescente.

Artículo 279. Competencia. Es competente para conocer la acción de protección el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del territorio donde tenga o haya tenido lugar el acto o la omisión, constitutivos de la amenaza o la violación…

Artículo 177. Competencia de la Sala de Juicio. El juez designado por el presidente e la Sala de Juicio, según su organización interna, conocerá en primero grado de las siguientes materias…

…Parágrafo Quinto. Acción de protección contra hechos, actos u omisiones de particulares, órganos de instituciones públicas o privadas que amenacen o violen derechos colectivos o difusos, de los niños y adolescentes…

(Subrayado Nuestro)

Asimismo, en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en su exposición de motivos, se señala lo siguiente:

…Órganos Judiciales y Ministerio Público.

En la sección I del capitulo VI se concibe al Ministerio Público como órgano fundamental dentro del sistema de protección. Se prevé que cuente con fiscales especializados y, para el cabal ejercicio de las funciones que le son propias, se les otorga amplias facultades de inspección y vigilancia, así como para la obtención de datos fundamentales para la promoción y defensa de los intereses legítimos de niños y adolescentes.

Puntal del nuevo sistema es la concepción del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, órgano jurisdiccional especializado para conocer todos los asuntos que afectan directamente la vida civil de niños y adolescentes, en materia de familia, patrimoniales y laborales; para ejercer el control judicial sobre la actuación de los Consejos de Protección y los Consejos Municipales de derechos; para la imposición de las sanciones civiles por infracciones a la protección debida y finalmente, para la decisión sobre la acción de protección , máxima expresión de la potestad jurisdiccional en materia de resguardo a los derechos colectivos y difusos del niño y del adolescente. Esto evidencia la magnitud de la importancia del tribunal, diseñado para una especial, integral y cabal protección…

…Acciones y Procedimientos.

El sistema de protección estaría incompleto y sería del todo inoperante, si el proyecto no contemplase los mecanismos procesales, para exigir, ante las instancias anteriores mencionadas el cumplimiento de los derechos consagrados en esta Ley. Por ello ha previsto un conjunto de acciones y procedimientos, tanto administrativos como judiciales. Entre las acciones se destaca, como uno de los institutos más novedosos de este proyecto la Acción de Protección contra hechos, actos u omisiones de particulares, órganos e instituciones públicas y privadas que amenacen o violen derechos colectivos o difusos del Niño y del Adolescente. Su finalidad es un mandato judicial de protección, mediante la imposición al requerido de obligaciones de hacer o de no hacer, siempre que sea de posible cumplimiento…

Igualmente los artículos 117, 118 y 119 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, nos anuncia el sistema de protección:

Artículo 117. Definición, Objetivos y Funcionamiento. El Sistema de protección del Niño y del Adolescente es el conjunto de órganos, entidades y servicios que formulan, coordinan, integra, orienta, supervisar, evalúan y controlan las políticas, programas y acciones de interés público a nivel nacional, estadal y municipal, destinadas a la protección y atención de todos los niños y adolescentes, y establecen los medios a través de los cuales se asegura el goce efectivo de los derechos y garantías y el cumplimiento de los deberes establecidos en esta Ley.

Este sistema funciona a través de un conjunto articulado de acciones intersectoriales de interés público desarrolladas por entes del sector público, de carácter central o descentralizado, y por entes del sector privado.

Artículo 118. Medios. Para el logro de sus objetivos, el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente cuenta con los siguientes medios…

…g) Acción judicial de protección…

Artículo 119. Integrantes. El Sistema de Protección del Niño y del Adolescente está integrado por:

a) Órganos Administrativos: Consejos Nacional, estadal y Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente y los Consejos de Protección del Niño y del Adolescente;

b) Órganos Jurisdiccionales: Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia (sic):

c) Ministerio Público;

d) Entidades de atención

e) Defensorías del Niño y del Adolescente.

Atendiendo a este articulado y sabiendo las funciones de los Órganos encargados de hacer valer los derechos de los Niños y Adolescentes, los artículos 158 al 168 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, nos indica los objetivos de los Consejos de protección:

Artículo 158. Definición y objetivos. Los consejos de Protección del Niño y del Adolescente son los órganos administrativos que, en cada municipio y por mandato de la sociedad, se encargaran de asegurar la protección en caso de amenaza o violación de los derechos y garantías de uno o varios niños adolescentes, individualmente considerados. Estos consejos son permanentes y tienen autonomía funcional, en los términos de esta Ley.

Artículo 160. Atribuciones de los Consejos de protección:

a) Dictar las medidas de protección…

…e) Instar a las partes involucradas a conciliar cuando se ventilen situaciones de carácter disponible y en caso de que la conciliación no sea posible, aplicar la medida de protección correspondiente…

Artículo 125. Definición. Las medidas de protección son aquellas que impone la autoridad competente cuando se produce en perjuicio de uno o varios niños o adolescentes individualmente considerados, la amenaza o violación de sus derechos o garantías, con el objeto de preservarlos o restituirlos.

La amenaza o violación a que se refiere este artículo puede provenir de la acción u omisión del Estado la sociedad, los particulares, los padres, representantes, responsables o de la propia conducta del niño o del adolescente.

Artículo 126. Tipos. Una vez comprobada la amenaza o violación a que se refiere el artículo anterior, la autoridad competente puede aplicar las siguientes medidas de protección:

…d) Declaración de los padres, representantes o responsables, según sea el caso, reconociendo responsabilidad en relación al niño o adolescente…

…g) Separación de la persona que maltrate a un niño o adolescente de su entorno…

…Se podrá aplicar otras medidas de protección si la particular naturaleza de la situación la hace idónea a la preservación o restitución del derecho, dentro de los limites de competencia del C. deP. de las imponga, hasta aquí.

Bajo esta normativa transcrita ut supra, se puede observar que todas las medidas de protección solicitadas a favor de los niños, deben ser tramitadas por los Órganos respectivos, y cumpliendo con todas las garantías y respectando el debido proceso y el derecho a la defensa y el principio de igualdad para de esta forma dar cumplimiento a la tutela judicial efectiva (26 CRBV). Considera esta Corte de Apelaciones, actuando como Tribunal Constitucional que la actuación del Tribunal Quinto en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que con dicha decisión de fecha 02 de mayo de 2005, en la presente causa, subvirtió el orden legal, al no haber convocado la audiencia para oír a todas las partes y darles el derecho a la defensa y el principio de igualdad, y debido proceso a la ciudadana G.T.A.R., mas aun tratándose de unos niños, como lo establece la ley especial que rige la materia.

Por los razonamientos anteriormente transcritos y acogiendo los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente en derecho es decretar la nulidad absoluta de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal y sede de fecha 2-5-05, por violar flagrantemente garantías fundamentales y procesales establecidas en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal.

A tal efecto este Tribunal Colegiado, transcribe la sentencia Nro 003 del 11 de Enero de 2002 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia:

las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones: 1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio. 2 El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudiera hacer las partes. 3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.

De la presente sentencia se deduce que las nulidades absolutas son declarables de oficio en cualquier estado y grado del proceso; las mismas pueden ser peticionadas por cualquiera sujeto; no son convalidables. Porque la misma lesionan efectivamente una regla constitucional al acto procesal esta situación ha venido a agravar la situación jurídica de G.T.A.R., como lo es el debido proceso y la garantía de derecho a la defensa, material y técnica que le asisten en el presente caso. Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver donde este presente la intervención, asistencia y representación del imputado son violaciones de derechos y garantías Constitucionales; y el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustenta el debido proceso, concebido como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos, para garantizar la igualdad de las partes y la mas amplia participación de los interesados en la solución del conflicto.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro 3 del 11 de Enero 2002. Al respecto expresó lo siguiente:

En nuestro sistema procesal penal cualquier acto puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el A.C.. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de estos procedimientos y se declara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se esta pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el articulo 190 del COPP en concordancia con el articulo 191 ejusdem cuando se trate de nulidades absolutas.

El Código Orgánico Procesal Penal sobre este tema nos dice lo siguiente:

Artículo 190 Principio. “No podrán ser apreciadas para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.

Artículo 191. Nulidades Absolutas. “Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”

Artículo 195 Declaración de Nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuales derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.

Artículo 196 Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor…”

En cuanto a las nulidades, el autor N.R. PESSOA, expresa en su obra La Nulidad en el P.P.: “estaremos frente a una nulidad absoluta cuando la irregularidad procesal sea de tal entidad que signifique que el acto procesal lesione una regla constitucional consagrada a favor de la persona sometida a proceso penal, determinando así que el proceso penal cause una situación jurídica perjudicial para el sujeto afectado…”

En consecuencia dada la situación existente en la presente acción de amparo constitucional, en la cual se evidencia que se violentaron de manera flagrante los derechos relativos a las Garantías fundamentales de derecho a la defensa, el derecho a la asistencia técnica, el derecho a la defensa material y al debido proceso, al dictar la medida de protección que hoy se encuentra en vía de amparo constitucional, por lo tanto considera este Órgano Jurisdiccional de Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR la presente acción de amparo incoada por los profesionales del derecho JORGE A.A. LÓPEZ, AHEISSA E.B. y J.J.J.L., a favor de la ciudadana GLADYS ABATE ROMERO, de conformidad con lo previsto en el artículo 2 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales. Por haberse violado el debido proceso y el derecho a la defensa de la ciudadana G.T.A.R. contemplados en los artículos 49. ordinal 1 y 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y de conformidad a los artículos 190, 191, 195 y 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal se declara la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada el día 2 de Mayo de 2005 por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda. Y ASÍ SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le Confiere la Ley, declara CON LUGAR la Acción de A.C., incoada por los Profesionales del derecho AHEISSA E.B., A.A. y J.J.J.L., de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, y en consecuencia, se declara la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada el día 2 de Mayo de 2005 por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda y los actos subsiguientes emanados del mismo, conforme a los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, al estado de celebrar audiencia oral de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo, se ORDENA la remisión del expediente a la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sea distribuido ante un Tribunal de Control, distinto al que emitió el fallo anulado, el cual deberá dictar la respectiva decisión en un lapso de 48 horas luego de recibido el mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 434 del texto adjetivo penal. Asimismo de acuerdo con el artículo 27 de la Ley especial que rige la materia de amparo, se ordena la remisión de las actuaciones a la Inspectoría General de Tribunales, a los efectos de que determine si el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, y sede, incurrió en algún error grave de derecho.

Regístrese, diarícese, déjese copia de la presente decisión y remítase en su oportunidad legal a su tribunal de origen.

JUEZ PRESIDENTE

JOSEFINA MELÉNDEZ VILLEGAS

EL JUEZ PONENTE

O.R.E.

EL JUEZ

N.C.C.

LA SECRETARIA

IDANIA MELÉNDEZ FIGUEREDO

Seguidamente se dió cumplimiento a lo ordenado

LA SECRETARIA

IDANIA MELÉNDEZ FIGUEREDO

OARE/Imf

CAUSA N° 3974-05