Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 19 de Julio de 2007
| Fecha de Resolución | 19 de Julio de 2007 |
| Emisor | Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Flor Leticia Camacho |
| Procedimiento | Querella Funcionarial |
Exp. Nº 0249-06
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
DE LA REGIÓN CAPITAL.
Querellante: A.O.H.G., venezolana, mayor de edad, portadora de la Cédula de Identidad N° 9.229.946.
Apoderado Judicial de la querellante: O.F.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 883.
Organismo Querellado: Contraloría Municipal del Municipio Libertador.
Apoderada Judicial del Municipio Libertador: Sikiu Rivero Martínez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.170.
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Remoción-retiro).
Mediante auto de fecha 26 de mayo de 2003, se admitió la presente querella la cual fue contestada el 08 de Julio de 2003, posteriormente en fecha 15 de Julio de 2003, se llevo a cabo la Audiencia Preliminar, conforme a los artículos 103 Y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, encontrándose presente la representación de la parte querellante y del Municipio Bolivariano Libertador, se expuso los términos en que quedo trabada la litis, se declaró imposible la conciliación, las partes solicitaron la apertura del lapso probatorio, transcurrido el mismo se fijó fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia definitiva la cual se realizó el 25 de Junio de 2007, conforme al artículo 107 de la Ley Ejusdem, concurrió al acto la apoderada judicial del organismo querellado, y se dejo expresa constancia de la inasistencia de la parte querellante, exponiendo sus alegatos la parte asistente.
Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.
-I-
TÉRMINOS EN QUE QUEDO TRABADA LA LITIS
La parte actora solicita:
La nulidad de los actos administrativos contenidos en la remoción y el retiro de la querellante, plasmados en la Resolución Nº 033-2003, de fecha 14 de febrero de 2003 y en la comunicación Nº 100-00-01-201-2003, contenida en el cartel de notificación publicado en el Diario El Mundo el 19 de marzo de 2003.
Se declare la nulidad de dicho cartel, al ser expedido y publicado, en violación de las formalidades establecidas en los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Se ordene su reincorporación al cargo de Directora General de Centralización, con el pago indexados de los sueldos y demás beneficios económicos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, así como el pago de todos los aumentos, bonos, cesta ticket, prestaciones, fideicomiso y demás conceptos que durante e lapso de la separación de de dicho cargo se hayan generado o hayan sido acordados.
Se declare imputable a su antigüedad a todos los efectos, el tiempo transcurrido durante el presente juicio, particularmente en lo atinente su jubilación, vacaciones y prestaciones sociales.
Alega en cuanto a los vicios que adolece el acto administrativo de remoción impugnado que la Resolución Nº 033-2003, de fecha 14 de febrero de 2003, está afectada de un vicio grave que la hace inexistente e inejecutable, y es que esta carece de la firma del funcionario del cual emana, es decir, El Contralor Municipal.
Que tal omisión, afecta de nulidad absoluta dicha Resolución a tenor de lo establecido en los artículos 3º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, violando igualmente el articulo 18 ejusdem, la cual establece las formalidades que debe tener el acto administrativo.
Señala que al ser declarado nulo el acto administrativo de remoción, automáticamente se encuentra nulo el acto administrativo de retiro, por cuanto ambos actos están vinculados en una relación de precedencia.
Asimismo la parte querellante le atribuye al acto administrativo de retiro los vicios de violación al debido proceso, falso supuesto, desviación de poder, abuso de autoridad, extemporaneidad, y violaciones a disposiciones constitucionales y legales.
Alega que la querellante encontrándose en el mes de disponibilidad, es afectada por una crisis depresiva, la cual es diagnosticada como Depresión Ansiosa Severa, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, patología que exige, según el criterio del medico tratante, un reposo por un periodo de incapacidad que comprende desde el 07 de marzo hasta la fecha de interposición del recurso.
Que encontrándose en dicha situación de incapacidad, en fecha 14 de marzo de 2003, el ciudadano Contralor Municipal, sin respetar su situación de incapacidad certificada por el seguro Social, y sin que medie ningún acto administrativo ni notificación alguna a la actora, en violación al principio de legalidad que regula su actividad administrativa, dicho funcionario procede a excluirla de la nomina de pago, mediante una actuación material que se traduce en una vía de hecho que conduce a su nulidad absoluta.
Señala que esta actuación es improcedente y arbitraria, por cuanto la querellante se encontraba en situación de incapacidad y reposo medico, periodo en el cual no puede a su decir, ser retirado ningún funcionario público, ya que durante el mismo mantienen activos todos sus derechos, prerrogativas, deberes y responsabilidades inherentes a su condición, y en caso contrario, ello podría constituir violación a su derecho a la seguridad social.
Alega que dicha situación es violatoria del artículo 70 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 59 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa aun vigente, y a su vez lesiona los derechos subjetivos que se derivan de su relación de trabajo con la Contraloría, circunstancia que da lugar a la nulidad absoluta del retiro, de conformidad con los artículos25 y 89 ordinal 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19, ordinal 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que en el presente caso no se cumplió con lo preceptuado en el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, gestionar la notificación en el domicilio de la querellante sino que por el contrario se acudió directamente a la vía de publicación por cartel en el Diario El Mundo, en una conducta violatoria de sus derechos constitucionales, del Estatuto de la Función Pública, y el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.
Manifiestan que el retiro de la querellante, es extemporáneo, primero por que solo podía ser retirado en la fecha de terminación del reposo medico, y luego, por que la retiran antes de ser debidamente notificada.
De igual manera, alega la querellante que el acto administrativo de retiro, vulnera el debido proceso, por cuanto la misma era una funcionaria de carrera y para poder ser retirada de la Contraloría previamente debió cumplirse la gestión reubicatoria, en estricto cumplimiento del procedimiento legalmente establecido, y no como lo realizó la Contraloría, ya que maliciosamente manipuló las gestiones reubicatorias, falseando la realidad para simular que no había cargo vacante y finalmente no reubicarla, como era su obligación, y de ese modo lograr egresarla definitivamente.
Manifiesta que en el presente caso, si existía cargos vacantes para reubicar a la querellante.
Por su parte la apoderada judicial del organismo querellado al contestar la querella, niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, los alegatos explanados por la querellante en su escrito libelar, conforme a las siguientes razones:
Apunta que se desprende del expediente administrativo, el cual es copia fiel y exacta a su original, específicamente en los folios 79 y 78, la Resolución Nº 033-2003, de fecha 14 de febrero de 2003, en donde se evidencia claramente la firma del funcionario del cual emana, así como la firma autógrafa y numero de Cédula de la ciudadana querellante, lo que demuestra que la misma se dio por notificada de la decisión recurrida.
Manifiesta la parte querellada que no consta en el expediente administrativo, constancia alguna de su supuesta incapacidad que demuestre que efectivamente la querellante se encontraba de reposo, en el lapso en el cual se le realizaban las gestiones reubicatorias.
Manifiesta que los reposos médicos fueron consignados conjuntamente con el escrito libelar, mas no fueron nunca consignados ante el Director de Personal de la Contraloría Municipal.
Arguyen que el reposo medico consignado en autos marcado “D” fue expedido en fecha 10 de marzo de 2003, concediéndose un periodo de incapacidad desde el 07 de marzo de 2003 hasta el 21 de marzo de 2003, periodo de incapacidad éste que abarca 3 días antes, de haber acudido a la consulta, por lo tanto solicita no sea valorado dicho instrumento.
Que el reposo medico consignado con la letra “E”, supuestamente incapacita a la ciudadana desde le día 22 de marzo hasta el 06 de mayo de 2003, pero dicho reposo fue expedido en fecha 02 de abril de 2003, evidenciándose que la consulta que le extendió el reposo fue realizada 11 días después, razón por la cual solicita no sean valorados los reposos médicos.
Manifiesta que el acto administrativo de retiro, se encuentra apegado a derecho.
En cuanto a la supuesta violación del derecho a la defensa, manifiesta que mal puede alegar la accionante que el cartel de notificación publicado en el diario El Mundo sea declarado nulo, por cuanto cumple con los parámetros requeridos para la validez del mismo, señalándose los recursos que podrá intentar en caso de que considere que se le ha vulnerado algún derecho.
Aduce que la Contraloría Municipal actuó en todo momento ajustada a la normativa legal que rige para el Municipio, en virtud de que si se realizaron las gestiones reubicatorias correspondientes a la querellante, y las mismas constan en el expediente administrativo.
Niega, rechaza y contradice lo alegado por la accionante al alegar la violación al debido proceso, la desviación de poder y el falso supuesto, ya que no se evidencia de autos que efectivamente se le hayan vulnerado tales derechos.
Finalmente solicita se declare sin lugar la presente querella.
-II-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
A fin de decidir la presente causa observa esta Juzgadora que la parte actora solicita la nulidad del los actos administrativos de remoción y el retiro de la querellante, contenidos en la Resolución Nº 033-2003, de fecha 14 de febrero de 2003 y en la comunicación Nº 100-00-01-201-2003, contenida en el cartel de notificación publicado en el Diario El Mundo el 19 de marzo de 2003, mediante los cuales se le remueve y retira del cargo de Directora General de Centralización.
Esta Juzgadora antes de entrar al fondo de la controversia planteada, considera oportuno pronunciarse sobre el fundamento legal utilizado por la administración para fundamentar los actos administrativos recurridos.
Siendo ello así, se evidencia de la revisión de los actos administrativos impugnados, que los mismos se encuentran fundamentados en los artículos 92 y 97 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en concordancia con los artículos 14 y 16 ordinal 2º y 19 de la Ordenanza Sobre Contraloría Municipal, y el artículo 11 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal.
De igual manera, se evidencia que el único fundamento de la administración para proceder a remover y retirar a la querellante, del cargo de “…Directora, código 151, adscrita a la Dirección General de Centralización…” , es el hecho de que “…el cargo de Director esta clasificado como cargo de libre nombramiento y remoción por ser de Alto Nivel de acuerdo a lo establecido en el artículo 4, Numeral 1 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal Vigente…”. En tal sentido, visto que la parte querellante cuestiona la legalidad del acto administrativo de remoción dictado en su contra, debe esta sentenciadora pronunciarse sobre su alcance. Así se observa que el señalado artículo reza: “…Se entiende por funcionarios públicos municipales de libre nombramiento y remoción aquellos de alto nivel o de confianza. Se consideran dentro de esta categoría aquellos que desempeñen los cargos cuyas clases posean las siguientes denominaciones...”, declarando posteriormente en forma genérica e indiscriminada a un conjunto de cargos como de libre nombramiento y remoción encuadrándolos simultáneamente en la categoría de alto nivel y de confianza, entre los cuales se encuentra el cargo de “Director” sin especificar el supuesto en cual lo incluyen.
Ahora bien, ante tal circunstancia debe indicarse que la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece y define las categorías de los cargos de libre nombramiento y remoción, bajo unos supuestos específicos, así el articulo 20 Ejusdem establece expresamente los cargos de alto nivel y el articulo 21 los supuesto para calificar los cargos de confianza, siendo ello así, y visto el contenido del articulo 4 Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (único fundamento utilizado por la administración para calificar el cargo), que clasifica de forma simultanea una lista de cargos como de libre nombramiento y remoción de los denominados de confianza y alto nivel debe considerarse que tal artículo colide lo establecido en los artículos 19 , 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que de manera clara e inteligible especifica cargos de alto nivel y los supuesto para calificar los cargos de confianza, razón por la cual esta norma se encuentra derogada por efectos de la disposición derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Se destaca que en el caso concreto, la base legal utilizada para calificar el cargo como libre nombramiento y remoción solo se limita al articulo derogado, por lo que se evidencia que el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 033-2003, de fecha 14 de febrero de 2003, suscrito por el Contralor Municipal del Municipio Libertador, se encuentra viciado de falso supuesto de derecho, hecho este que acarrea la nulidad absoluta de dicho acto de remoción, así como el consecuente retiro, comprendido en la comunicación Nº 100-00-01-201-2003, contenida en el cartel de notificación publicado en el Diario El Mundo el 19 de marzo de 2003, llevando consigo el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde el retiro definitivo de la administración hasta su efectiva reincorporación, imputándose a su antigüedad, todo el tiempo transcurrido durante la tramitación del presente juicio.
En cuanto a la solicitud de pago de Cesta Ticket, esta Juzgadora niega tal petitum, ya que para ser acreedor de dicho beneficio es necesario la prestación efectiva de la jornada de trabajo. Así se decide.
En cuanto a la solicitud de indexación sobre el monto que por salarios dejados de percibir se le adeuda a la querellante, advierte este Juzgado que siendo que las cantidades adeudadas son consecuenciales de una relación de empleo publico entre la Administración y el funcionario, dicha cantidad no es susceptible de ser indexada por no ser una deuda de valor, razón por la cual se desestima el referido pedimento. Así se decide.
En lo referente al petitum referente a la reclamación de “…todos los aumentos, bonos, (omisis) prestaciones, fideicomiso y demás conceptos que durante el lapso de la separación de dicho cargo se hayan generado o hayan sido acordados…”, este Tribunal niega tal pedimento por genérico ya que no precisa los términos que exige el numeral 3º del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
III
DECISIÓN
Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial, incoado por la ciudadana A.O.H.G., venezolana, mayor de edad, portadora de la Cédula de Identidad N° 9.229.946, representada por el abogado O.F.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 883, contra la Contraloría Municipal del Municipio Libertador, del Distrito Capital. En consecuencia, se declara nulo el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 033-2003, de fecha 14 de febrero de 2003, suscrito por el Contralor Municipal del Municipio Libertador, así como también nulo, el consecuente retiro, comprendido en la comunicación Nº 100-00-01-201-2003, contenido en el cartel de notificación publicado en el Diario El Mundo el 19 de marzo de 2003, llevando consigo el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde el retiro definitivo de la administración, hasta su efectiva reincorporación, imputándose a su antigüedad, todo el tiempo transcurrido durante la tramitación del presente juicio.
Publíquese, regístrese y Comuníquese. Notifíquese al Sindico Procurador del Municipio Libertador.
Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los Diecinueve (19) días del mes de Julio del año dos mil siete (2007). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
JUEZ TITULAR
F.C.
LA SECRETARIA TEMPORAL
KARJULYGLET BETANCOURT
En esta misma fecha 19-07-2007, siendo las doce (12:00) meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA TEMPORAL
KARJULYGLET BETANCOURT
Exp. N° 0249-06/FCA/terryg
