Decisión nº 264-09 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 28 de Septiembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA CINCO

Caracas, 28 de Septiembre de 2009

199° y 150°

Nº 264-09

PONENTE: DRA. C.C.R.

CAUSA N° S5-09-2530

Corresponde a esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer del presente recurso de apelación interpuesto por los Doctores M.F.F.O. Y G.J.A.B., en su carácter de Defensores Privados del ciudadano JHONDER J.S.B., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de Agosto del año que discurre, mediante la cual se le decreto MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2, y 3 , 251° numerales 2 y 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano antes mencionado.

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como ponente de la presente causa, a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

CAPITULO I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 26/08/2009, los Doctores M.F.F.O. y G.J.A.B., en su carácter de Defensores Privados del ciudadano JHONDER J.S.B., interpusieron Recurso de Apelación en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de Agosto del año que discurre, mediante la cual se le decretó MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2, y 3 , 251° numerales 2 y 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos antes mencionados, en el cual entre otras cosas textualmente señalan lo siguiente

“…

CAPITULO I

DE LOS HECHOS Y EL DERECHO

En fecha diecinueve (19) de Agosto del 2009, el tribunal Cuadragésimo Octavo (48°) en Funciones de Control, decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad de nuestro defendido, por considerar llenos los extremos de los artículos 250, en sus Ordinales 1°, 2°, 3°, Articulo 251 en sus numerales 2° y 3° y parágrafo primero, así como el articulo 252 en su ordinal 2°, todos del código Orgánico Procesal Penal. Observando esta defensa que la decisión antes citada, se fundamenta en las actas policiales, actas de entrevista a la victima y testigo, acta de aprehensión de nuestro defendido y acta de registro de actuación parcial de la evidencia física. Ahora bien, desarrollamos la apelación en cuatro aspectos específicos:

1) ACTA DE REGISTRO DE ACTUACION PERICIAL DE LA EVIDENCIA FISICA , sobre este punto consideramos que a dicha Acta de Registro no s ele puede dar el valor o fundamento que se le atribuyo en la decisión por cuanto no s ele realizo bajo los métodos y procedimientos establecidos para esos efectos, que permitan garantizar la conservación de la evidencia , es decir , se violento el procedimiento de el Registro de Cadena de Custodia, violando el debido proceso y el derecho a la defensa de nuestro representado . El cuepo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas elaboro de forma relámpago la experticia de los objetos incautados sin respetar las normas que establecen la técnica científica de INCAUTACION DE OBJETOS, RECOLECCION Y EMBALAJE y esto debe ser tomado en consideración a los fines de verificar si nuestro representado tuvo o no contacto con los objetos incautados.

Al punto, que en el acta o informe Técnico de EXPERTICIA DE AVALUO REAL, N° 9700-2225-AR-009, el cual consta en el folio ( ) referidas a UN PAR DE ARETES, UN RELOJ Y UNA PULSERA: se llego a la CONCLUSION:

Las Piezas peritajes y descritas, corresponden a un fascimil de arma de fuego, expedido por establecimientos comerciales y fabricantes como juguete. Usado de manera atípica para amedrentar y someter a personas al hacer creer que el mismo corresponde a un arma de Fuego

No seria correcto darle valor como elemento de convicción a dicha experticia , cuando inclusive al concatenarla con las declaraciones , saltan las incongruencias , dejando a todas luces contradicciones en cuanto a la veracidad o certeza de los objetos supuestamente incautados a nuestro defendido y pertenecientes a la victima , tales imprecisiones , también puede corroborarse al determinar las características de los objetos supuestamente incautados a nuestro representado, cuando el Acta de Aprehensión en Flagrancia, que cursa bajo el folio tres (03) , donde el funcionario Inspector N.R. , nos indica:

… en las adyacencias del colegio F.d.M., vía publica se nos acerco una pareja de jóvenes, manifestándonos que…, los despojaron de una esclava de fantasía de color amarillo un par de Zarcillos de fantasía de color amarillo y reloj Swiss Sport….

(Negrillas nuestras)

Al comparar esta acta con el Acta de Entrevista realizada a la victima, y que cursa bajo folio ocho (08) , la misma manifiesta lo siguiente :

… a mi unos zarcillos de oro y una esclava de oro y a mi vecino un reloj…

(Negrillas nuestras)

Como se puede ver, en primer termino la victima manifiesta a los funcionarios y se relacionan en el Acta de Aprensión en Flagrancia, los objetos son de fantasía y la experticia relámpago sin respetar la cadena de custodia, nos indica que se trata de un fascimil de arma de fuego.

2) LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: Igualmente , exigimos el espeto de las garantías fundamentales del debido proceso y al derecho a la defensa , por haberse violado las normas y reglas de la cadena de custodia y del procedimiento de Aprehensión en flagrancia , ya que lo expresado por nuestro defendido en la Audiencia de presentación fue lo siguiente:

… fui a comprar un refresco y en eso llega el chamo con dos mas y dice quieto me asusto porque pensé que me iba robar la moto, nos dieron golpes y nos quitaron las pertenencias, cuando llego la policía nos monta…

(Negrillas nuestras)

Difiere en gran manera de la exposición hecha por el funcionario policial en el Acta de Aprehensión en Flagrancia que cursa en el folio tres (03), donde expresa que:

… procedimos a realizar un recorrido en la zona y justamente en las adyacencias de la plaza, los ciudadanos antes identificados reconocieron a dos sujetos que se desplazaban en una moto de color negro, a quienes les dimos la voz de alto, previa identificación como funcionario de este cuerpo de Investigaciones y amparados en los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a realizar corporal a ambos sujetos…

(Negrillas nuestras)

Entre estas declaraciones existen contradicciones en cuanto a la veracidad o certeza de los objetos incautados pertenecientes a la victima y lo que es peor no existe una relación o registró detallada de la posesión de los objetos pertenecientes a nuestro defendido.

Por otro lado , como puede haber una Aprehensión en Flagrancia, si nuestro representado manifestó que estaba en frente del colegio F.M. , cuando llegaron unos sujetos armados , empezaron a darles golpes y pensó que le iban a robar la moto , estos sujetos le quitan las pertenencias y luego llegan los funcionarios de policía.

Nos preguntamos quien le propino los golpes en las costillas , estomago y rasgadura en la cabeza , que se evidencian en el examen o Medicatura forense el cual fue solicitada en la audiencia de presentación a nuestro representado , donde esta el dinero que manifestó nuestro defendido que cargaba para comprar el repuesto que requería , pues no lo podemos corroborar por que no se cumplió con los métodos y procedimientos establecidos para la cadena de custodia de los objetos pertenecientes a nuestro defendido.

Con esto queremos hacemos ver a este Tribunal , que nuestro defendido fue detenido por unos sujetos distintos a por lo menos no se identificaron como funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas , se les procesa por un procedimiento en Flagrancia , se acompañan indicios antitecnicamente obtenidos y valorados y por ultimo se le dicta una medida preventiva de Privación de Libertad , con una Investigación perfecta formalmente , pero técnicamente huérfana de linemeientos de garantía , que la Constitución y por ende las Leyes determinan.

3) LA INSPECCION JUDICIAL TECNICA; nos encontramos con precisión la identificación del sitio del suceso o un acta policial de inspección del lugar donde ocurrieron los hechos. Siendo que la inspección Judicial, tiene por objeto descubrir o revelar, producir, transportar, conservar y estudiar las huellas, señales o rastros que aparezcan en el lugar de los hechos, con el fin de comprobar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, sin ella como pretende atribuírsele responsabilidad a nuestro defendido, frente al hecho que se investiga.

No sabemos porque motivo , no se realizo la Inspección Judicial al Sitio en que ocurrieron los hechos y se perdieron en consecuencia , detalles significativos para la Investigación , y que forman parte de los procedimientos en lo que refiere al momento de llegar el investigador al lugar donde supuestamente se ha cometido un delito; entre ellas señalo las siguientes:

1. precauciones iniciales

2. Medidas Preventivas para Evitar la producción de testigos, pruebas o indicios falsos.

3. Constatar si hubo fuerza, violencia o circunstancias que agravan el hecho punible.

4. Establecer hasta donde sea posible la entrada y salida del delincuente y la ruta seguida por este.

5. Levantamiento de un croquis del lugar del hecho incluyendo lugares aleñados , con el fin de mostrar a la autoridad conocedora del caso , la posible entrada y salida del delincuente , procurando ubicar los establecimientos mas cercanos

6. Embalaje de todos los objetos que haya necesidad de ser enviados al laboratorio , para ser sometido a un examen mas detenido y minucioso o simplemente para ser enviados a la autoridad correspondiente

7. Entre otros.

4) PRECALIFICACION DE ROBO AGRABADO: la vindicta publica precalifico los hechos expuestos como ROBO AGRAVADO , consideramos que el caso en particular estamos en presencia de un fascimil , según la experticia que consta los autos , en este sentido la Sentencia N° 460 de la Sala de Casación Penal , bajo el expediente N° C04-0120 de fecha 24-11-2004 , ha establecido lo siguiente:

… Omisis…

Entendemos que no es el momento procesal para debatir la precalificación, sin embargo, por las razones de derecho expuestas, insistimos en que este Tribunal acoja el criterio de la Sala de Casación Penal, y en consecuencia se estime, el cambio de precalificación de ROBO AGRAVADO A ROBO GENERICO, previsto en el articulo 455 del Código Penal, por lo que estamos en un delito diferente del robo agravado.

5) GRAVAMEN IRREPARABLE. Dicha sentencia le causa uj gravamen irreparable a nuestro defendido ya que asevera elementos de convicción que son nulas debido a que fueron obtenidas mediante violación del debido proceso , el procedimiento de Aprehensión en Flagrancia debe salvaguardar todos los derechos y garantías del debido proceso , razón por la cual , decir que existen elementos de convicción por cuanto se desprende experticia sobre los objetos reloj , zarcillos y esclava , sin que se halla respetado la cadena de custodia , que se pretenda a ser ver un procedimiento en Flagrancia , cuando la circunstancia de modo , tiempo y lugar nos dice otra cosa y peor aun que se le califique un delito distinto al de Robo Genérico , pues , es evidente que le causan un gravamen irreparable a nuestro defendido debido a que los efectos son susceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso ulterior de los procedimientos; toda vez que le impide o tiene por extinguido el ejercicio de una facultad o un derecho procesal.

CAPITULO II

FUNDAMENTACION JURIDICA

Ciudadanas Magistrados, al revisar las actas procesales que sirvieron de base para la decisión, nos encontramos que estan (sic) difieren de los métodos y procedimientos establecidos para esos efectos, así como v.D.F., garantizados por nuestra carta magna , en el sentido siguiente:

Si en el artículo 332 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece que:

… Omisis…

El artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece que:

… Omisis…

El artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal nos indica:

… Omisis…

De igual forma el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal nos indica los Requisitos de la Actividad Probatoria:

…Omisis…

Así mismo el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal nos indica la Licitud de la prueba:

Para ir finalizando, el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal nos indica los presupuestos de la Apreciación:

…Omisis…

El articulo 26 de la Ley de los Órganos de investigación Científicas, Penales y Criminalística, establece los procedimientos Científicos:

…Omisis…

Así mismo, el manual la Cadena de Custodia, se refiere a la fuerza o cualidad probatoria de la evidencia. Deberá probarse (si fuere requerido por el Tribunal) que la evidencia presentada es realmente la misma evidencia recuperada en el sitio del suceso , recibida por el testigo, la victima o sospechoso , o adquirida originalmente de alguna forma . Para poder cumplir con este requerimiento se debe mantener un registro detallado de la posesión (CADENA DE CUSTODIA) , esto puede asegurarse mediante un sistema de recibos y registros municiono (sic) , también implica que se mantendrá la evidencia en ul lugar seguro, protegida; de cualquier alteración y no se permitirá al acceso a personas que no estan autorizadas.

Igualmente dicho manual establece en el punto 8 en adelante que:

…Omisis…

De tal forma que podemos verificar que se ha violado el procedimiento de la cadena de custodia, al constatar la inexistencia de los siguientes puntos en la experticia y en el expediente:

1) El Material ha sido marcado y/o identificado adecuadamente

2) Se han preservado las evidencias de alteración o destrucción.

3) Se han descrito los cambios hechos en el material por cada custodia.

4) Se ha garantizado que solo las personas autorizadas y registradas han tenido acceso a las evidencias

5) Esta avalada la cadena de custodia con los registros donde se deja constancia del cambio y custodia de la evidencia.

6) En los registros se describe detalladamente el material, las personas comprometidas y el momento del cambio de custodia.

CAPITULO III

PETITORIO

Ciudadanos miembros de la Corte de Apelaciones, en virtud de lo anteriormente expuesto en este escrito. Y considerando que efectivamente la Juez a-quo violo nuestro derecho a la defensa, así como la tutela Judicial efectiva , derechos estos consagrados en el articulo 49 y de la Constitución Nacional , al dictar un fallo donde entre otras cosas no se dicto la nulidad de la Aprehensión , se precalifico Robo Agravado siendo lo correcto Robo Genérico y se le dio valor como elemento de convicción el Acta de Experticia , siendo que no respeto la cadena de custodia, todo ello de conformidad con el articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que acudimos ante ustedes a los fines de interponer RECURSO DE APELACION en contra de la decisión dictada por el Ciudadano Juez del Tribunal CUADRAGESIMO OCTAVO en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal , donde se señala lo siguiente:

…Omisis…

Consideramos ciudadanos Magistrados, que existen suficientes elementos de convicción en los autos que nos llevan a la conclusión indefectible de que efectivamente la juez de la causa incurrió en error procesal al no motivar el fallo dictado, lo cual acarrea la nulidad del mismo, tal cual como lo establece la norma sustantiva penal y las reiteradas jurisprudencias de nuestro m.T. del país, permitiéndonos citarle la siguiente:

NULIDADES ABSOLUTA (S)

…Omisis…

solicitamos que el presente RECURSO DE APELACION sea admitido, sustanciado y decidido de conformidad con lo establecido en el articulo 450 del Código Orgánico Procesal Penal , decretándose la NULIDAD ABSOLUTA del acto denunciado y decretándose de inmediato el cese de la medida Privativa de Libertad dictada en contra de nuestro defendido , en virtud de la Flagrante en que incurrió la Juez a-quo al no motivar la decisión que dicto , donde se le impuso tal medida Privativa de libertad , la cual le causa a nuestro defendido un daño irreparable , por cuanto jamás cometió el ilícito penal que le fue imputado.

Consecuencialmente se acuerda la Revocatoria de la Decisión Recurrida , Ordenando el cambio en la calificación de Robo Agravado a Robo Genérico y que se revoque o modifique la medida preventiva de privación de Libertad , por una menos gravosa de las contenidas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…”

CAPITULO II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 19 de Agosto de 2009, el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. N.M.G., dictó Decisión con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación para Oír al Imputado, mediante la cual textualmente entre otros pronunciamientos, dictó la Medida Judicial Privativa de Libertad, que es el recurrida, tal como se constata en el acta que a continuación se transcribe:

…En el día de hoy, miércoles diecinueve (19) de agosto de año Dos Mil Nueve (2009), siendo las 5:32 horas de la tarde, día y hora fijados por este Tribunal Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de efectuarse la AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO, en la causa signada bajo el No. 14.343-09 nomenclatura de este Tribunal, en virtud de la solicitud interpuesta por el ciudadano Fiscal 122º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, DR. N.P.F., quien presentó a los ciudadanos JHONDER J.S.B. y ZAMBRANO J.J., el primero de ello manifiesta tener defensor de confianza quienes se juramentaron por ante este Juzgado, siendo los ciudadanos abogados G.J.A.B. y F.O.M.F., el segundo manifestó no tener defensor de su confianza y solicitó se le designara un defensor público, por lo que se realizó llamada telefónica a la coordinación de defensa pública siendo asignada para tal efecto la Defensa Pública 63° del Área Metropolitana de Caracas, DR. A.M.P., quien estando presente acepto el cargo de defensor de los referidos ciudadanos, nombramiento realizado conforme al artículo 137 del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido, estando presente el ciudadano Juez DR. N.M.G., quien solicita a la ciudadana secretaria JOHANNA ATIENZA CLAVIER, proceda a verificar la presencia de las partes dejándose constancia de la presencia del ciudadano Fiscal 122° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, DR. N.P.F., los imputados JHONDER J.S.B. y ZAMBRANO J.J., estando el primero de los mencionados asistidos por los profesionales del derecho abogados G.J.A.B. y F.O.M.F. y el segundo de los nombrados estando debidamente asistido por la Defensa Pública 63° del Área Metropolitana de Caracas, DR. A.M.P.. Acto seguido se le concede el derecho de palabra a la Representación Fiscal, quien expone: “Esta Representación Fiscal presenta en este acto a los ciudadanos JHONDER J.S.B. y ZAMBRANO J.J., quienes fueron aprehendidos el día 18 de Agosto de 2009, por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Oeste del cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, así mismo expuso las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió la aprehensión la cual consta en el acta policial de aprehensión la cual fue levantada a tal efecto, se deja constancia que la misma fue leída de forma oral por el Ministerio Público y dio por reproducido en este acto, así mismo se deja constancia que fueron leída por la vindicta pública las actas de entrevista tomadas a las personas que fungen como víctima en las actuaciones ciudadanos GRITTANI DURAN M.V. y MARRERO Q.K.L., así como acta de entrevista tomada a un testigo de los hechos ciudadano HERRERA MACHADO O.L. las cuales fueron leídas de forma oral y dio por reproducido en este acto. Precalifico los hechos como el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, tomando en consideración que un arma es un objeto capaz de causar daño a una persona aun cuando se trate de un arma de juguete, pues las víctimas no estaban en conocimiento de saber si trataba o no de un arma de juguete ya que estaba simulaba un arma de fuego aunado a las amenazas realizadas a la vida de estos ciudadanos, así mismo solicito que en virtud de que faltan diligencias por practicar se siga la investigación por la vía del procedimiento ordinario, conforme al ultimo aparte del artículo 373 de la Ley Adjetiva Penal, el Ministerio Público solicita la Medida de Privación Judicial de Libertad 250 del Código Orgánico Procesal Penal numerales 1, 2 y 3 por cuanto estamos en presencia del delito de ROBO AGRAVADO, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita ya que estos hechos sucedieron en fecha 18 de agosto de 2009, tenemos los fundados elementos de convicción para estimar que estos ciudadanos son autores o participe del hecho que le atribuye en este acto esta representación fiscal como son acta de aprehensión policial de fecha 18-08-2009 levantadas por funcionarios adscritos a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión de los imputados así como los objetos que les fueron incautados, actas de entrevistas tomadas a las víctimas y testigos de los hechos, así como lo incautado a ambos imputados, de los cuales emergen elementos de convicción que hacer presumir la responsabilidad penal de estos ciudadanos en los hechos aquí ventilados, así mismo considera esta representación fiscal que se encuentra lleno los extremos del artículo 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal relativos al peligro de fuga y peligro de obstaculización, por la pena que pudiera llegarse a imponer ya que el delito de ROBO AGRAVADO prevé una pena de diez a diecisiete años de prisión, igualmente por la magnitud del daño causado, por cuanto se trata de un delito plurofensivo ya que atenta contra varios bienes tutelados por Estado como lo son el derecho a la propiedad y la integridad física, en cuanto al peligro de obstaculización se encuentra igualmente acreditado en autos por cuanto los imputados pudieran influir en las víctimas y testigos para que se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación y la verdad de los hechos. Acto seguido el ciudadano Juez DR. N.M.G. procede a los Imputados JHONDER J.S.B. y ZAMBRANO J.J., del precepto Constitucional previsto en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual lo exime de declarar en causa propia o de sus familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como se le realiza la Advertencia Preliminar prevista en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, se le impone igualmente de las Medidas Alternativas de Prosecución del Proceso a saber Principio de Oportunidad, Acuerdos Reparatorios, Suspensión Condicional del Proceso y el Procedimiento especial por Admisión de los hechos, previstos en los artículos 37, 40, 42 y 376 todos del Código Orgánico Procesal Penal respectivamente. De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del Código Orgánico Procesal Penal se procede a retirar de la Sala al ciudadano JHONDER J.S.B.. Acto seguido se procede a identificar al imputado de conformidad con el artículo 126 ejusdem, manifestando el mismo ser y llamarse como queda escrito: ZAMBRANO J.J., cédula de identidad N° V- 20.302.493 (NO LA PORTA), de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, de 20 años de edad, fecha de nacimiento 07-09-1988, hijo de A.Z. (v) y O.A.J.B. (v), grado de instrucción noveno año de bachillerato, estado civil soltero, profesión u oficio instalador de techo, trabajo por mi cuenta, Residenciado KILOMETRO 3 DEL JUNQUITO BARRIO N.J., SEGUNDA VUELTA DE CARACOL, CASA Nº 9, teléfono 0212.975.80.04 Y 0424-782.60.60. Seguidamente se le pregunta si desea rendir declaración en relación a los hechos que se le imputan manifestando que si, y expone: “Yo venia de mi trabajo cuando me encontré al amigo JHONDER por donde vivo, el me dice que lo acompañe a comprar unos repuesto para su moto fuimos pero estaba cerrado el lugar donde venden los repuestos, nosotros nos paramos en un abasto a comprar un refresco, cuando volteo veo a tres chamos y nos dijeron bajate, esos son, nos dieron golpes, de repente paso una patrulla del oeste y nos llevaron preso, allá me estaban pidiendo 40 millones de bolívares para soltarnos, yo les dije que nosotros no hemos robado a nadie si no sabemos de donde ellos sacaron ese facsímile, nos encerraron en un cuartito y nos tuvieron un rato allí, nunca vimos a ninguna gente que nos hubiera señalado ni nada. Es todo”. A preguntas formuladas por la fiscal del Ministerio Público el imputado respondió: ¿usted dice que no le incauto ningún objeto? Respondió no nos incautaron nada háganles las pruebas, a mi me detuvieron como a las 6 de la tarde, yo traía el bolso de la comida y el también tenia su bolso, lo que tenia en el bolso era un alicate. Se deja constancia que la defensa no formulo preguntas al imputado. A preguntas formuladas por el tribunal el imputado respondió: ¿señala que fueron detenidos en una moto? Respondió la moto pertenece al amigo JHONDER, nos detuvieron en Propatria, yo estaba comprando fresco y en ningún momento estuvimos haciendo nada, no se porque esos ciudadanos dicen que lo robamos. ES TODO”. Acto seguido se hace salir al ciudadano ZAMBRANO J.J. y se hace pasar al ciudadano S.B.J.J.. Acto seguido se procede a identificar al imputado de conformidad con el artículo 126 ejúsdem, manifestando el mismo ser y llamarse como queda escrito: S.B.J.J., cédula de identidad N° V- 18.819.049 (LA PORTA), de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, de 20 años de edad, fecha de nacimiento 18-02-1989, hijo de M.B. (V) y J.S. (V), grado de instrucción Bachiller en ciencias, estado civil soltero, profesión u oficio Técnico de la planta de Asfalto, residenciado en kilómetro 3 del junquito primera calle, casa nº 26, Barrio n.J., teléfono 0424.142.05.04 0212-715.96.96. Seguidamente se le pregunta si desea rendir declaración en relación a los hechos que se le imputan manifestando que si, y expone: “Yo venia llegando de mi trabajo iba comprar unos repuesto en Propatria lo encontré a él y llegamos al negocio y estaba cerrado, fuimos a comprar refresco y unos chamos que no eran policía ni nada nos pararon, yo me asuste porque pensé que iban a robar la moto, sacaron a mi amigo que estaba comprando el refresco, nos dieron golpes, en eso paso la patrulla y nos llevaron nos metieron a una oficina, nos empezaron a preguntar el policial dijo que le diéramos 50 millones pero en ningún momento le vamos a dar dinero si no hemos hecho nada, nos pusieron unas pistolas, unas sortijas y tomaron fotos, al rato llegaron unas personas que no llegamos a ver y ni siquiera nos señalaron, es todo”. A preguntas formuladas por el Ministerio Público el imputado respondió: ¿Cuándo pidieron dinero los funcionarios estaban usted y el otro ciudadano también detenido juntos? Respondió Estábamos juntos arrodillados, a nosotros no nos incautaron la pistola, las persona que llegaron a decir que estos son, ellos nos metieron a un cuarto y dijeron que supuestamente llegaron una gente a denunciarnos pero en ningún momento los vimos. A preguntas realizadas por la defensa el imputado respondió: ¿explique como fue la circunstancias en que fue detenido? Respondió estábamos comprando un repuesto y como el negocio estaba cerrado fui comprar un refresco y en eso llega el chamo con dos mas y dice quieto me asusto porque pensé que iban robar la moto, nos dieron golpes nos quitaron las partencias cuando llegaron a la policía nos montas y no se que paso con mi moto y nos encerraron en la oficina, esos fue frente al colegio F.M., si había testigos donde compramos el refresco y otras personas que no conozco que estaba allí, eso fue por allí por Propatria por donde esta el colegio f.d.m. en un abasto que vende refresco y chucheria.A preguntas formuladas por el tribunal el imputado respondió: ¿explique como dice en su declaración que dos personas lo estaban señalando y los denunciaron? Respondió los policías me dijeron que dos personas nos estaba señalando y pusieron la denuncia y después de eso me pusieron la pistola y la broma eso ¿la moto es suya? Respondió si es mía, si tengo documentos, el abasto queda frente al colegio f.m., no se el nombre de la señora del abasto porque me pare a comprar refresco y no se su nombre, es todo” . Acto seguido se le concede el derecho de palabra a la Defensa Pública 63° del Área Metropolitana de Caracas, DR. A.P., quien expone: “Esta defensa vista las actas y oída el petitorio fiscal así como la declaración de mi asistido J.A.Z. la defensa coincide con la necesidad que el procedimiento ordinario a fin de esclarecer hechos suscitaron el día de ayer y tomar declaraciones a las presuntas víctimas en el presente caso, la defensa entiende que no es la oportunidad para debatir la precalificación fiscal sin embargo la defensa se permite ilustra al tribunal en cuanto a una sentencia número 460 de la Sala Casación Penal C-604-0120 de fecha 24 noviembre de 2004, con ponente JULIO MAYARDON, en virtud de ello se solicita cambio de calificación de robo agravado a genérico, de las actas hay una persona que funge como victima y un testigos y una tercera persona que no estuvo presente; es por lo que solicito para mi defendido la libertad sin restricciones, en caso de no ser acogida la presente solicitud solicito se le otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad menos gravosa, es todo”. Acto seguido se le concede el derecho de palabra a la Defensa Privada, DR. G.A. y F.O.M., tomando el derecho de palabra el abogado F.O.M., quien expuso: “Esta defensa ha observado lo expuesto por el Ministerio Público quien señala varios aspecto: se va dirigir hacer valer la jurisprudencia señalada por el defensor público, el Ministerio Público ha solicitado que a nuestro representado se siga investigación por el delito robo agravado, el Tribunal Supremo de Justicia tiene decisiones ambiguas, sin embargo considera la defensa que en este caso en particular debe acogerse esta jurisprudencia, en el caso particular según experticia que cursa en los autos estamos ante un facsímile, si bien era difícil distinguir si era un arma propiamente, resulto ser un juguete, por lo que pudiéramos estar ante un delito diferente del robo agravado, el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas elaboro de forma relámpago experticia de los objetos incautados sin respetar la cadena custodia, el cuerpo de investigación hizo peritaje del mismo facsímile incautado, no respetaron normas que establece la técnica científica de incautación de objeto, lo que hace dudar de su procedencia por lo que se solicita se tome en consideración la forma como fue incautado los objetos criminalistico para verificar si hubo o no contacto con los objetos incautados, en cuanto a los artículos 250, 251 peligro de fuga y 252 peligro obstaculización, se debe observar la forma como fue incautada los elementos Criminalisticos aunado al hecho que el testigo que pueda dar fe es un testigo que llego después y fue abordada por la victima, lo que nos da entender que actuaron sin presencia de testigos, por lo que solicito valore esta circunstancias y solicito se aparte de lo solicitado por el Ministerio Público y otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, toda vez que el mismo tiene arraigo en el país determinado por la residencia fija donde puede ser localizado las veces pertinentes, segundo se aparte de la calificación fiscal, tercer se tome consideración lo expuesto por mi representado donde se evidencia como fue su detención que se ve como cierta, la defensa se adhiere a la solicitud de procedimiento ordinario, es todo”. Seguidamente toma el derecho de palabra el abogado DR. G.A. quien expuso: “En cuanto al procedimiento me adhiero al procedimiento ordinario, quería hacer acotación en cuanto a las observaciones y divergencias de lo declarado por mi defendido y lo expuesto en el acta policial, existe divergencias entre las circunstancias y tiempo producto de la forma como fue llevado el procedimiento, mi defendido solicito que se le practique medicatura forense en virtud de los hematomas que presenta, no se ve relación clara de la víctima con respecto a mi defendido, por lo que solicito se practique reconocimiento de imputado para que la victima diga cual fue la conducta desplegada por mi defendido, por cuanto manifiesta no tener nada que ver con los hechos sucedidos, creo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece garantía a nivel de derechos humanos y tenemos convenios como lo es el Pacto San José a la cual la constitución le da garantía y creo que sea pertinente que sea citado para que se tome entrevista en sede fiscal a los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas para que expliquen porque actuaron de esa forma y de la declaración de mi defendido se desprende que un grupo de personas llego primero y en ese momento llegaron los funcionarios de la policía y allí procedieron a llevárselos a ellos y las personas armadas quienes son y las personas que le propinaron los golpes quienes son, no puede ser que una personas estén paradas un sitio y ellos efectúen un procedimiento violando las normas de procedimiento, solicito al tribunal que de conformidad con el pedimento del Ministerio Público no sea considerado y se dicte libertad plena por cuanto no hay elementos de convicción que puedan enlazar los hechos narrados por mi defendido con lo expuesto en el acta policial y en caso de no ser acogida la solicitud se le imponga una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, es todo”. En este estado solicita el derecho de palabra el representante del Ministerio Público quien expone: “Solicito que se deje constancia que el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal establece y faculta únicamente al Ministerio Público que cuando lo estime necesario solicite la practica de un reconocimiento, no así a la defensa, Es todo”. Seguidamente toma la palabra el ciudadano Juez DR. N.M.G., quien expone:”Oída como han sido las partes este Tribunal Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área de Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley pasa de seguidas a realizar los siguientes pronunciamientos: “PRIMERO: Acuerda que las presentes actuaciones se sigan por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 último parte del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que existen múltiples diligencias que practicar de cargo de la representación del Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos, en consecuencia se acuerda la remisión de las actuaciones en su oportunidad legal a la Fiscalía 122 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación efectuada por la representante fiscal quien subsume la conducta asumida por los ciudadanos JHONDER J.S.B. y ZAMBRANO J.J. en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, considera este tribunal que tal y como lo ha manifestado la defensa en este acto el arma que le fue incautada al imputado J.Z.J.A. se trata de un facsímile que conforme a la experticia que cursa al folio 16 de las presentes actuaciones practicada por el agente P.B. adscrito al Área Técnica Policial de la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas arrojo como conclusión que la pieza peritada resulto ser un artículo de juguete que carece de valor comercial de acuerdo jurisprudencia señalada por la defensa pública, las presuntas víctimas no están al tanto de saber si se trata de un arma de juguete o real, por lo que a criterio de este tribunal se encuentran satisfechos los extremos del artículo 458 del Código Penal que prevé el delito de ROBO AGRAVADO, ya que las circunstancias fue a través de amenazas a sus vidas y con un objeto que se presumía era un arma, en tal sentido se acoge el delito de robo agravado. TERCERO: En cuanto a la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público ponderando la medida cautelar solicitada por las defensa, este tribunal observa lo siguiente: se hace necesario analizar tanto los supuestos que hacen procedente la aplicación tanto de una medida cautelar sustitutiva como los que hacen procedente la Medida de Privación Judicial de Libertad, en tal sentido observa este juzgado que se encuentra acreditado en autos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en su tres numerales, es decir estamos ante un hecho punible, como lo es el delito precalificado en este acto por el Ministerio Público como ROBO AGAVADO, que merece pena privativa de libertad, con una pena de prisión de diez a diecisiete años y existen fundados elementos de convicción para estimar que los hoy imputados son autores o participe del hecho punible que atribuye el Ministerio Público en este acto, como lo son acta de aprehensión policial de fecha 18-08-2009 levantadas por funcionarios adscritos a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión de los imputados así como los objetos que les fueron incautados, actas de entrevistas tomadas a las víctimas y testigos de los hechos, quienes narran la forma como sucedieron los hechos y quienes señalan a los hoy imputados como las personas que los despojaron de sus pertenecías las cuales le fueron incautadas por los funcionarios policiales y se encuentran descritas en el acta policial de aprehensión, igualmente existe peligro de fuga, de conformidad con lo previsto en el parágrafo único del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala que se presume el peligro de fuga en los casos de hechos punibles cuya pena exceda en su límite máximo los diez años de prisión, en el presente caso la pena supera este límite siendo bastante alta, igualmente conforme a los numerales 2 y 3 por la magnitud del daño causado, por cuanto se trata de un delito pluofensivo ya que atenta contra varios bienes tutelados por el Estado Venezolano como son el derecho a la propiedad y el derecho a la vida aunado que se trata de un tipo penal violento, igualmente se encuentra acreditado en autos el peligro de obstaculización considera este tribunal que ambos ciudadanos pudieran influir en las víctimas y testigos para que esta se comporte de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación, en consecuencia se acuerda Medida de Privación Judicial de Libertad a los ciudadanos JHONDER J.S.B. y ZAMBRANO J.J.. De conformidad con el artículo 254 la presente decisión se motivara por auto separado. CUARTO: Se designa como centro de reclusión para los ciudadanos JHONDER J.S.B. y ZAMBRANO J.J. la Casa de Reeducación y rehabilitación del recluso e Internado Judicial El Paraíso (La Planta). CUARTO: Vista la solicitud de reconocimiento efectuada por la defensa respecto al ciudadano JHONDER J.S.B. así como la oposición efectuada por el Ministerio Público en este acto a la practica del mismo, este tribunal le recuerda al Ministerio Público y hace del conocimiento de la defensa y del imputado lo previsto en el artículo 125 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal en tal sentido toda persona a quien se le impute la presunta comisión de un hecho punible tiene derecho a solicitar al Ministerio Público las diligencias de investigación destinas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen, derecho que fue ejercido por la defensa del ciudadano JHONDER J.S.B. en este acto al solicitar la practica de reconocimiento de imputado en tal sentido se acuerda fijar de conformidad con el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal para el día lunes 20 de agosto de 2009, a las 11:00 horas de la mañana, reconocimiento de imputado donde actúen como persona a ser reconocida o no el imputado de autos y como reconocedores las victimas del presente caso, para lo cual se solicita al Ministerio Público la ubicación de las mismas a fin de efectuar el referido acto. QUINTO: Se insta al Ministerio Público a ordenar la practica de un reconocimiento médico legal en la persona del ciudadano JHONDER J.S.B.. SEXTO: En cuanto a la citación de los funcionarios actuantes en sede fiscal, se insta a la defensa a que aporte los nombres y datos de ubicación así como los nombres de los testigos que desean ser evacuados en la presente causa y que ratifique su solicitud por escrito al Ministerio Público a fin de que este pueda practicar tal citación, igualmente se insta a la defensa a que solicite por escrito ante el Ministerio Público la practica de la prueba decadactilar. El ciudadano Juez concluye la presente audiencia siendo las 6:15 horas de la tarde. Se deja constancia que con la lectura y posterior firma de la presente acta las partes quedan notificadas de todo lo aquí decidido, de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…”

CAPITULO III

CONTESTACION DEL RECURSO

En fecha 07/09/2009,el Abogado N.J.P.F., en su condición de Fiscal Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Publico comisionado en la Fiscalia Centésima Vigésima Segunda del Ministerio Publico del Área Metropolita de Caracas, presentó escrito de contestación al Recurso de Apelación, en el cual entre otras cosas expuso textualmente lo siguiente:

…

CAPITULO I

DEL FUNDAMENTO DE LA CONTESTACION

En cuanto a la contestación al fondo del recurso , considero valido destacar que los defensores técnicos , alegan una serie de situaciones totalmente fuera de lugar que solamente buscan retardar el proceso judicial y en consecuencia la Justicia ; pues se han cumplido con todas y cada una de las formalidades exigidas por la Ley por tanto no puede pretender sacrificarse la función del Estado , siendo que además , de las acatas presentadas por el Ministerio Publico, nacen elementos para presumir la participación del imputado en el delito denunciado.

En tal sentido alegan los recurrentes que se contravino lo establecido en el articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, aludiendo que no es clara la decisión emanada del Juzgado Aquo , por cuanto.

Con relación a la postura de los ciudadanos defensores , quien suscribe, no entiende en forma alguna la violación denunciada por cuanto , se puede verificar que el juzgador al emitir su decisión dejo dentado la circunstancia de modo , tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y al referido expediente reposan una serie de elementos de convicción obtenidas de manera licita que sirvieron al Juzgador para PRE CALIFICAR los hechos y presumir que el ciudadano JHONDER J.S.B. , es uno de los autores o participe del ilícito penal que apenas se encuentra en su fase preparatoria.

Ante las aseveraciones realizadas por la digna defensa , se hace necesario resaltar , es claro que del análisis exagenetico de las normas invocadas ninguna de ellas son consonas con la realidad procesal que nos ocupa , por cuanto cuando la ley adjetiva penal se refiere a que la acción no es promovida conforme a derecho debe hacerse un encuadre perfecto en cualesquiera de sus numerales, razón por la cual quien suscribe no entiende a que se refieren los abogados de la defensa al invocar como presupuesto de ilegalidad el hecho de que no se respeto la cadena de custodia y que se le dio un tanto inadecuado a las evidencias incautadas en el procedimiento causándole un gravamen irreparable , cuando apenas la causa de marras se encuentra en su fase preparatoria y de conformidad con el ultimo aparte del articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal acordado por el Tribunal , esta representación se encuentra realizado todas las diligencias pertinentes a los fines de evidenciar la veracidad de los hechos transcritos en las actas que conforman el expediente.

Por ultimo es importante destacar que el interés fundamental que determina el proceso penal, es el establecimiento de la verdad, con lo cual se hace factible la facultad que todo Estado tiene , de garantizar la paz social entre sus habitantes , castigando a aquella persona que se exceda en los limites impuestos para el normal desarrollo de las relaciones entre ciudadanos. De tal manera que la decisión recurrida por los accionantes no vulnera de manera alguna los derechos del imputado , por cuanto el ciudadano Juez al declarar la medida Sustitutiva de Privación de libertad en contra del hoy imputado , lo hizo en atención a los elementos aportados durante la audiencia del (sic) presentación del mismo.

En sintonía con lo anterior establece el articulo 257 de la Constitución del la Republica Bolivariana de Venezuela, al necesidad intrínseca de perpetración de la justicia por encima de cualquier formalidad procesal, de allí que se hace necesario colocar en una balanza los hechos cometidos por el hoy imputado, los derechos de las victimas y la formalidad procesal presuntamente violada, obteniendo como resultado único una decisión del Juez completamente ajustada a derecho.

En tal sentido, el Juez esta llamado a aplicar el fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho, lo cual implica, por parte del juzgador un acto intelectual, un juicio de valor, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente o natas que lo hacen punible y la estimación que el sujeto ha sido autor o participe en el hecho. Siendo que de las actas y sus complementos, se acredita la materialidad del hecho típico, o u perfeccionamiento como Delito, lo que supone también la referencia de un hecho dañoso, siendo que en la presente causa se cumplió este requerimiento , puesto que una de las finalidades del proceso es la verdad y la proporcionalidad , para no dejar nula la acción del Estado de castigar a los posibles responsables en la comisión de delitos que atenten contra las personas y sus bienes como lo es el caso que nos ocupa…

CAPITULO III

DEL PETITORIO

En estos términos doy por contestado el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa del ciudadano JHONDER J.S.B., plenamente identificado en autos y solicito muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocerlo, que sea declarado INADMISIBLE e IMPROCEDENTE, el Recurso interpuesto con todos los pronunciamientos de Ley.

IV

RESOLUCION DEL RECURSO

Luego de la revisión de las actuaciones que conforman la presente incidencia, así como el escrito de Apelación interpuesto en fecha 26/08/2009, por los Doctores M.F.F.O. Y G.J.A.B., en su carácter de Defensores Privados del ciudadano JHONDER J.S.B., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de Agosto del año que discurre, a cargo del Dr. N.M.G., mediante la cual le decreto MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2, y 3 , 251° numerales 2 y 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO , previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal.

Ahora bien, se constata que el presente proceso se inició en fecha 18/08/2009, cuando el funcionario inspector N.R., funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas , Penales y Criminalísticas practicó la detención de los ciudadanos J.Z.J.A. Y S.B.J.J., en las circunstancias de modo, tiempo y lugar expuestas en el Acta Policial, en la cual dejó constancia entre otras cosas textualmente de lo siguiente: “…Siendo las 07:10 horas de la noche, encontrándome en labores de investigaciones , en compañía del Funcionario Chelerman Rodríguez , a bordo de la unidad P-038 , por la calle seis de Propatria , en las adyacencias del Colegio F.d.M. , vía publica , se nos acercó una pareja de jóvenes , manifestándonos que momentos antes , fueron interceptados por dos sujetos a bordo de un vehículo Moto de color negro y uno de ellos portando un arma de fuego , los despojaron de una esclava de fantasía de color amarillo , un par de zarcillos de fantasía de color amarillo y reloj marca Swiss sport , huyendo en dirección la plaza Propatria , motivo por el cual les sugerimos que abordaran la unidad , donde fueron identificados como : GRITTANI DURAN M.V. , DE NACIONALIDADA Venezolana , natural de caracas Distrito Capital , de profesión u oficio estudiante y titular de la cedula de identidad N° V-15.842.077 Y MARRERO Q.K.L. , de nacionalidad Venezolana , natural, natural de Caracas , Distrito Capital , de profesión u oficio estudiante y titular de la Cedula de Identidad N° V-16.619.315 , por lo que procedimos a realizar el recorrido en la zona y justamente en la adyacencias de la plaza, los ciudadanos antes identificados reconocieron a dos sujetos que se desplazaban en una moto de color negra , a quienes les dimos la voz de alto , previa identificación como Funcionarios de este Cuerpo de Investigaciones y amparados en los articulo 206° y 205° del Código Orgánico Procesal Penal , procedimos a realizar la revisión corporal a ambos sujetos , primeramente al copiloto lográndole incautar a nivel de la cintura un fascimil de arma de fuego tipo pistola de color negro con cacha marrón , quedando identificado como : J.Z.J.A. , de nacionalidad Venezolana , natural de Caracas , Distrito Capital , de 20 años de edad , nacido en fecha 07/09/1.988, residenciado en el Barrio N.J. , Segunda Vuelta El Caracol , Casa N°09, parroquia Sucre, titular de la Cedula de Identidad N° V-20.302.493 , y al segundo de ellos (piloto), le incautamos en el bolsillo delantero derecho una esclava de color amarillo , un par de zarcillos de color amarillo y un reloj marca Swiss con correa de metal , quedando identificado como : S.B.J.J. , de nacionalidad Venezolana , natural de Caracas , Distrito Capital, de 20 años de edad, nacido en fecha 18/02/1.989 , residenciado en el Kilómetro 03 del Junquito , primera calle , bajando la capilla , casa N° 26 , parroquia Sucre , titular de la Cedula de identidad 18.819.049; en tal sentido procedimos a trasladar a este Despacho a la (sic) victimas del presente caso a objeto de recibirle entrevista formal en torno al hecho , el vehículo moto Marca Yamaha de color negro , modelo RXZ-135 , sin placas, serial 55JO3542 , el fascimil de arma de fuego, una esclava de fantasía de color amarillo, un par de zarcillos de fantasía de color amarillo y un reloj marca Swiss sport, igualmente trasladamos los sujetos señalados por la victimas como autores del hecho , quienes fueron impuestos de sus derechos de imputado …”. Tal como consta a los folios 18 y 19 del expediente principal.

Del mismo modo consta Acta de Entrevista rendida por la ciudadana GRITTANI DURAN M.V., en fecha 18/08/2009, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas , Penales y Criminalísticas, cursante al folio 20 y 21 del expediente principal, mediante la cual expuso entre otras cosas textualmente lo siguiente: “…Bueno resulta ser que el día de hoy aproximadamente a las 07:10 horas de la noche , me desplazaba por la calle 06 de Propatria, en compañía de un vecino de nombre Christopher, cuando de pronto fuimos interceptado por dos sujetos quienes iban a bordo de una moto , unos de ellos nos apunto con un arma de fuego y nos quitaron nuestras pertenencias , y unos zarcillos de oro y una esclava de oro y a mi vecino un reloj , luego se montaron en la moto y se fueron, pero en ese instante iba pasando una unidad de policía, por lo que le indicamos lo que había sucedido y nos dijeron que abordáramos la unidad para hacer un recorrido, cuando íbamos en las adyacencias de la plaza de Propatria avistamos a los sujetos quienes iban a bordo de su moto y los funcionarios los detuvieron , los revisaron y les encontraron nuestras pertenencias a uno de ellos y al otro la pistola la cual resulto ser de mentira , luego nos trasladaron a esta oficina para declarar todo lo que ocurrió….”

En esta misma fecha consta acta de entrevista rendida por el ciudadano MARRERO Q.K.L. ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas , Penales y Criminalísticas, cursante a los folios 22 y 23 del expediente principal, mediante la cual expuso entre otras cosas textualmente lo siguiente: “… Bueno resulta ser que el día de hoy aproximadamente las 07:10 horas de la noche, me desplazaba por la calle 06 de Propatria , en compañía de una amiga de nombre VALENTINA , de repente dos sujetos que iban a bordo de una moto nos interceptado (sic), uno de ellos nos apunto con un arma de fuego y procedieron a quitarnos nuestras pertenencias, a mi solo me quitaron un reloj marca Swiss Army y a VALENTINA unos zarcillos y una esclava de oro, enseguida se montaron en la moto y se fueron en sentido hacia Propatria, en ese mismo momento paso frente a nosotros una unidad de la policía a quienes detuvimos y le contamos lo que paso , entonces nos dijeron que nos subiéramos a la unidad para hacer un recorrido a ver si los veíamos, a poca distancia cuando íbamos en las adyacencias de la Plaza de Propatria , logramos ver los sujetos quienes iban a bordo de su moto , entonces los funcionarios los detuvieron, luego los revisaron y les encontraron a unos de ellos nuestras pertenencias y al otro la pistola , pero los funcionarios al revisarla se dieron cuenta que era de juguete , luego nos trasladamos a esta oficina para tomarnos entrevista sobre el caso …”

Igualmente cursa al los folios 24 y 25 del expediente original Acta de Entrevista rendida por el ciudadano HERRERA MACHADO O.L., ante la Zona 7 de la Policía Metropolitana, previa boleta de citación, quien entre otras cosas expuso textualmente lo siguiente: “…Resulta ser que el día de ayer 18 de agosto del presente año en horas de la noche , me encontraba adyacente a la plaza de Propatria, cuando de pronto vi a unos funcionarios de este Cuerpo de Investigaciones , que detuvieron a dos ciudadanos que se encontraban a bordo de una moto y cerca de ellos estaba una muchacha que es amiga mía de nombre : Valentina y un amigo de nombre Christopher , me acerque para ver que les sucedía y me dijeron que esos dos sujetos la acababan de robar, cuando los funcionarios revisaron a los dos sujetos le encontraron una pistola como de juguete y unas prendas, luego los funcionarios me solicitaron la colaboración de asistir a este despacho para, que rindiera una entrevista en torno a la detención de los referidos…”

En fecha 18/08/2009, la Representación Fiscal, ordenó el inicio de la investigación, presentando a los ciudadanos S.B.J.J. Y ZAMBRANO J.J., ante un Juez de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control, recayendo el conocimiento de las presentes actuaciones al Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el cual se celebró la Audiencia Oral de Presentación para oír al Imputado, en fecha 19/08/2009, exponiendo las partes en forma oral sus alegatos, precalificando el Ministerio Público los hechos como: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Asimismo, el Juez de Instancia entre otros pronunciamientos decretó a los imputados de autos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numeral 1, 2 y 3 del artículo 250, del Código Orgánico Procesal Penal.

En contra de dicha decisión la Defensa del ciudadano JHONDER J.S.B. interpuso Recurso de Apelación por considerar que la Juez a-quo violo su derecho a defensa, así como la tutela judicial efectiva, derechos estos consagrados en el articulo 49 de la Constitución Nacional , al dictar un fallo donde entre otras cosas no se dicto la nulidad de la Aprehensión , se precalifico Robo Agravado siendo lo correcto Robo Genérico y se le dio valor como elemento de convicción el Acta de Experticia, siendo que no se respeto la cadena de custodia, todo ello de conformidad con el articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, agregan que existen suficientes elementos de convicción en los autos que llevan a la conclusión indefectible de que efectivamente la juez de la causa incurrió en error procesal al no motivar el fallo dictado, lo cual acarrea la nulidad del mismo, tal cual como lo establece la norma sustantiva penal y las reiteradas jurisprudencias de nuestro m.T. del país.

Finalmente estiman los Abogados recurrentes que lo ajustado a derecho es que sea admitido, sustanciado y decidido de conformidad con lo establecido en el articulo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decretándose la NULIDAD ABSOLUTA del acto denunciado y decretándose de inmediato el cese de la medida Privativa de Libertad dictada en contra de nuestro defendido, en virtud de la flagrante violación en que incurrió la Juez a-quo al no motivar la decisión que dicto, donde se le impuso tal medida privativa de libertad, la cual le causa a nuestro defendido un daño irreparable, por cuanto jamás cometió el ilícito penal que le fue imputado. Consecuencialmente se acuerde la revocatoria de la Decisión recurrida, ordenando el cambio en la calificación de Robo Agravado a Robo Genérico y que se revoque o modifique la medida preventiva de privación de libertad, por una menos gravosa de las contenidas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte el Ministerio Publico al contestar el Recurso de apelación observó que la defensa no explanaba en su escrito las razones por las cuales se fundamentaba el Recurso de Apelación, ya que se limitaron a realizar una serie de consideraciones relacionadas con las evidencias incautadas y lo relativo para cadena de custodia, ni señalan cual es la violación en que se incurrió.

Así las cosas observa esta Sala luego de la revisión de las actas procesales que conforman la presente incidencia que efectivamente para esta etapa de la investigación está acreditado el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal que fue imputado al ciudadano JHONDER J.S.B., Asimismo, existen suficientes elementos de convicción para presumir que el referido imputado es autor en la comisión del mencionado delito, observando que el Juez de Instancia contrario a lo que señala la Defensa, si motivo en su decisión las razones por las cuales dicto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, específicamente en el punto tercero del Acta de la Audiencia de presentación del Imputado, el que se da aquí por reproducido, y en el que consta la referencia al acta de aprehensión policial, a las actas de entrevistas de las victimas y testigos, en las que se constatan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que se produjo la detención del imputado antes mencionado, las cuales han sido transcritas en la presente decisión y en las que se evidencia la participación del mencionado ciudadano en el hecho punible que se le atribuye

Del mismo modo el Tribunal hace referencia al peligro de fuga, dado la pena establecida en la norma, en cuestión a la magnitud del daño causado así como el peligro de obstaculización. En efecto, señala el Tribunal textualmente lo Siguiente: “…TERCERO: En cuanto a la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público ponderando la medida cautelar solicitada por las defensa, este tribunal observa lo siguiente: se hace necesario analizar tanto los supuestos que hacen procedente la aplicación tanto de una medida cautelar sustitutiva como los que hacen procedente la Medida de Privación Judicial de Libertad, en tal sentido observa este juzgado que se encuentra acreditado en autos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en su tres numerales, es decir estamos ante un hecho punible, como lo es el delito precalificado en este acto por el Ministerio Público como ROBO AGAVADO, que merece pena privativa de libertad, con una pena de prisión de diez a diecisiete años y existen fundados elementos de convicción para estimar que los hoy imputados son autores o participe del hecho punible que atribuye el Ministerio Público en este acto, como lo son acta de aprehensión policial de fecha 18-08-2009 levantadas por funcionarios adscritos a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión de los imputados así como los objetos que les fueron incautados, actas de entrevistas tomadas a las víctimas y testigos de los hechos, quienes narran la forma como sucedieron los hechos y quienes señalan a los hoy imputados como las personas que los despojaron de sus pertenecías las cuales le fueron incautadas por los funcionarios policiales y se encuentran descritas en el acta policial de aprehensión, igualmente existe peligro de fuga, de conformidad con lo previsto en el parágrafo único del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala que se presume el peligro de fuga en los casos de hechos punibles cuya pena exceda en su límite máximo los diez años de prisión, en el presente caso la pena supera este límite siendo bastante alta, igualmente conforme a los numerales 2 y 3 por la magnitud del daño causado, por cuanto se trata de un delito pluofensivo ya que atenta contra varios bienes tutelados por el Estado Venezolano como son el derecho a la propiedad y el derecho a la vida aunado que se trata de un tipo penal violento, igualmente se encuentra acreditado en autos el peligro de obstaculización considera este tribunal que ambos ciudadanos pudieran influir en las víctimas y testigos para que esta se comporte de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación, en consecuencia se acuerda Medida de Privación Judicial de Libertad a los ciudadanos JHONDER J.S.B. y ZAMBRANO J.J.. De conformidad con el artículo 254 la presente decisión se motivara por auto separado. CUARTO: Se designa como centro de reclusión para los ciudadanos JHONDER J.S.B. y ZAMBRANO J.J. la Casa de Reeducación y rehabilitación del recluso e Internado Judicial El Paraíso (La Planta)…”

Finalmente en cuanto a los alegatos relacionados con las presuntas contradicciones , según las declaraciones de la Victima acerca de la veracidad o certeza de los objetos incautados, señalados por la defensa observa la Sala que no es la oportunidad legal para el cuestionamiento de los elementos de convicción, pues se esta en la fase inicial de la fase de Investigación pudiendo la defensa solicitar las diligencias que estime pertinente para la defensa de los intereses de sus defendidos y en especial las que refiere en el escrito de apelación. Igualmente observa la Sala que la precalificación acogida corresponde al ROBO AGRAVADO y no ROBO GENERICO como lo indica el defensor, ello en atención a que hubo amenaza a las victimas por dos personas, independientemente de que se haya incautado un facsímil de arma de fuego, capaz de impedir la movilidad de una persona al verse privada de su libertad de acción que se encuadra en un ataque a libertad individual, por tanto improcedente tales alegatos.

En consecuencia y por todo lo antes expuesto, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Doctores M.F.F.O. Y G.J.A.B., en su carácter de Defensores Privados del ciudadano JHONDER J.S.B., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Doctor N.M.G., en fecha 19 de Agosto del año que discurre, mediante la cual se le decretó MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2, y 3 , 251° numerales 2 y 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano antes mencionado, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, en fecha 19/08/2009, quedando confirmada dicha decisión, todo de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Doctores M.F.F.O. Y G.J.A.B., en su carácter de Defensores Privados del ciudadano JHONDER J.S.B., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Doctor N.M.G., en fecha 19 de Agosto del año que discurre, mediante la cual se le decretó MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2, y 3 , 251° numerales 2 y 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano antes mencionado, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, en fecha 19/08/2009, quedando confirmada dicha decisión, todo de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. J.O.G..

LA JUEZ,

DRA. C.C.R.

PONENTE

LA JUEZ,

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA,

ABG. T.F.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. T.F.

CAUSA N° S5-09-2530

JOG/CCR/CMT/RCR/Leonela.