Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 27 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 27 de noviembre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2005-009065

ASUNTO : LP01-R-2007-000247

PONENTE: DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

PARTES

ACUSADO: O.J.J.B., Venezolano, nacido en el Estado Táchira, cedula de identidad n° 14.985.342, fecha de nacimiento 16-11-1979, soltero, de ocupación obrero, hijo de R.D.J. y R.I.B. deJ., domiciliado en Barrio Puente Real, Pasaje Cumana, casa sin número, al frente de una venta de repuestos, San Cristóbal, Estado Táchira.

DELITO: TRANSPOPRTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS

DEFENSOR PÚBLICO: ABOGADO J.C..-

FISCAL: ABOGADOS A.Y.H. y J.Y.R.V.. En su carácter de Representantes de la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público.

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

MOTIVO: Apelación interpuesta por los representantes de la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público Abogados. A.Y.H. y J.Y.R. contra la sentencia del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 25-07-2007, mediante la cual se ordeno la libertad plena al ciudadano O.J.J.B., por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS en perjuicio del Estado Venezolano.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

En fecha 20-06-2007, siendo el día y la hora fijados para que tuviera lugar el inicio del juicio oral y público, se declaró abierta la audiencia con la respectiva juramentación de los escabinos, una vez cumplida tal formalidad, se le otorgó el derecho de palabra al Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida; Abogado Y.R., quien hizo una breve exposición de los hechos, señalando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que éstos ocurrieron, solicitando el enjuiciamiento del ciudadano O.J.J.B., por la comisión del delito de: TRANSPORTE DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31, segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo que dicho escrito acusatorio, ya había sido admitido en su totalidad en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 15-06-2006.

El Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público, fundamentó su acusación, en los hechos siguientes:

El día 24 de Julio de 2005, aproximadamente a las 17:45 horas, se encontraban en la Unidad de Protección Vecinal Las Playitas los funcionarios Distinguido J.C. y Agente NORBI CONTRERAS, en donde habáin colocado un Punto de Control, avistando una Unidad de Transporte perteneciente a la ASOCIACIÓN COOPERATIVA MIXTA RIVAS DÁVILA de color blanco, con franjas rojas, signado con el N° de control 03, procediendo a detener el vehículo para realizarle la respectiva inspección conforme al artículo 207 del C.O.P.P; procediendo de igual manera a solicitarle la respectiva documentación a los pasajeros que viajaban en la unidad para el momento, chequeando a todos los pasajeros la documentación y sus equipajes quedando un bolso de color negro, al lado izquierdo de la puerta de la unidad, que no pertenecía a ninguna persona, procediendo así el Distinguido (PM) 261 J.C. a preguntar por el propietario del bolso, no contestando nadie, procediendo así a revisar en presencia de los pasajeros y del conductor el bolso de color negro el cual por la parte externa a los lados tiene dos compartimientos con cierre, y en la parte de adentro otro compartimiento con cierre, y en su interior se encontró una cobija tipo chelín, color verde, con franjas rojas, azules y amarillas, un pantalón jeans de color gris marca OXIGEN JEANS, un short jeans azul marca 48 HRS, un pantalón color negro jeans, un pantalón de vestir color café con líneas verdes, azul y rojas, pantalón para dama de color azul claro jeans, y enrollados entre estas vestimentas se encontraron en presencia de los pasajeros la cantidad de 15 panelas de presunta droga (MARIHUANA), envueltas con un material plástico de color rojo; procediendo a informarle al conductor de la unidad identificado como TORRES PEREIRA MARCELINO y los pasajeros, 26 ciudadanos mayores de edad y 08 más entre niños y adolescentes,. Inicialmente nadie manifestó a la comisión ser el propietario del bolso en el cual se halló estos envoltorios, posteriormente, el chofer de la Unidad de Transporte señaló como la persona que había colocado el bolso en referencia dentro de la unidad de transporte, a un ciudadano identificado como J.B.O.J..

La Defensa Pública representada por el Abogado J.C., señaló que difería de la acusación no negando la existencia de la droga, pero argumentando la ausencia del vínculo de la misma con su representado. Así mismo, invocó la presunción de inocencia.

Posteriormente, el Juez profesional, se dirigió al acusado O.J.J.B., imponiéndolo de los hechos que le atribuye la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, del precepto constitucional contemplado en el artículo 49, numeral 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las garantías establecidas en los artículos 125, 131, 132, 133 y 134 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 8 el Pacto de San J. deC.R., así como, indicándole que las medidas alternativas a la prosecución del proceso y el procedimiento especial de admisión de los hechos, ya le habían sido impuestas en la Audiencia Preliminar; por tratarse de un procedimiento ordinario, preguntándole si deseaba declarar, manifestando éste que “SI”.

DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 25-07-2007, el Juzgado de Juicio N° 03, pública el texto integro de la decisión y entre los fundamentos de hecho y de derecho realizó los siguientes pronunciamientos:

… Una vez realizada la valoración individual de las pruebas objeto del debate, considera éste Tribunal Mixto, que no quedó suficientemente demostrado que el ciudadano J.J.O.B., fuera propietario de un bolso de color negro encontrado en la unidad de transporte público, contentivo en su interior de sustancia estupefaciente, es decir, no quedó durante el desarrollo del juicio probado con certeza que el acusado de la presente causa, fuera el mismo que ingresó en la unidad de transporte público con el bolso al que tantas veces se ha hecho mención, en cuyo interior se incautó sustancia ilícita, que al ser sometida al correspondiente dictamen pericial, se determinó con un cien por ciento (100%) de certeza que se trataba de Marihuana (cannabis sativa), por un peso neto total de: CATORCE (14) KILOS, CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES (453) GRAMOS CON QUINIENTOS (500) MILIGRAMOS, la cual fue incautada el día 24-07-2005, aproximadamente a las 05:00 de la tarde, en la unidad de transporte público perteneciente a la ASOCIACIÓN COOPERATIVA MIXTA RIVAS DÁVILA de color blanco, con franjas rojas, siendo detenida por los funcionarios Distinguido J.E.C.G. y AGENTE NORBI A.C., adscritos a la Policía del Estado Mérida, en un punto de control ubicado en el sector La Playita del Estado Mérida, viajando en su interior treinta y cuatro (34) pasajeros. Al momento de realizarse la inspección de la unidad, cada pasajero tomo su equipaje quedando en el interior del autobús un bolso de color negro el cual nadie reclamó como suyo, en ese momento, el funcionario policial J.E. CONTERAS GUZMÁN, procede en presencia de alguno de los pasajeros y del chofer de la unidad a revisar el bolso en cuestión, mientras que el funcionario NORBI A.C., en compañía de aproximadamente diez (10) o doce (12) pasajeros procedía a inspeccionar el maletero de la unidad que se encuentra en la parte de atrás de la misma; luego de la revisión del bolso, se encontró en su interior la cantidad de 15 panelas de presunta droga embaladas en cinta de color rojo, la cual –como ya se dijo- resultó ser Marihuana (cannabis sativa), por un peso neto total de: CATORCE (14) KILOS, CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES (453) GRAMOS CON QUINIENTOS (500) MILIGRAMOS. Lo anterior, se desprende de las declaraciones de los funcionarios policiales, las cuales como ya se ha dicho sirvieron para demostrar la existencia del cuerpo del delito al evidenciarse de las mismas, el procedimiento utilizado para hallar la droga que posteriormente es incautada, permitiendo obtener una visión clara sobre las circunstancias de tiempo, lugar y modo que concluyeron con la aprehensión del acusado; no arrojando mayor detalle que permita determinar la culpabilidad del ciudadano O.J.J.B., en la comisión del hecho imputado; asimismo, el señalamiento que se hace del acusado en cuanto a su responsabilidad en los hechos es débil y referencial, por cuanto no percibieron (funcionarios policiales) por sí mismos a través de sus sentidos circunstancia alguna de la que se infiera racionalmente la culpabilidad del acusado, o su participación en el hecho delictivo, sino que el conocimiento que han tenido en relación a dicha culpabilidad ha sido por medio de otra persona cuya fuente ha sido el chofer de la unidad de transporte y cuyo testimonio ya examinado, resultó dubitativo e inverosímil.

El tribunal observa, que del acervo probatorio presentado por la representación Fiscal, el testimonio del chofer de la unidad M.T.P., se presentaba como única prueba incriminatoria, es decir, utilizando los términos del maestro M.M.E., como la única prueba de cargo, entendiéndose cuando de la misma el órgano jurisdiccional pueda obtener la convicción sobre la participación del acusado en el hecho punible, no siendo tal testimonio (como ya se explicó al analizar individualmente las pruebas), suficiente para destruir la verdad interina de inculpabilidad en que consiste la presunción iuris tantum de inocencia; es decir, dicha declaración considerada como única prueba de cargo, no resultó adecuada para motivar una sentencia condenatoria; por lo cual NO quedó probado en el curso del juicio oral y público que el acusado O.J.J.B. haya tenido participación voluntaria en el transporte de sustancia estupefaciente incautada en el interior de la unidad de transporte público, por ello, mal podría entonces responder penalmente si la declaración del testigo único en el que la representación Fiscal pretendió sustentar la culpabilidad del acusado, a criterio de este Tribunal, resultó ser dubitativa en inverosímil.

La defensa pública mantuvo a lo largo del debate su posición, no discutiendo la existencia de la droga, pero si, la imposibilidad de que ésta (droga) fuera relacionada con su defendido, en razón de la inexistencia de una mínima actividad probatoria, tesis que no pudo ser desvirtuada o destruida con las pruebas que fueron incorporadas durante el juicio oral y público, pues no fueron contundentes para que el Tribunal obtuviera la convicción motivada sobre la culpabilidad del acusado, aún cuando, si quedó comprobado durante el debate el cuerpo del delito a través de la constatación de la existencia de la droga que fuera incautada en su totalidad. Y así se declara.

Omisis…

Por ello, ante las serias dudas, que en el presente caso, generaron en éste Tribunal las pruebas incorporadas durante el juicio oral y público (analizadas una a una en éste mismo capítulo, en especial la declaración del testigo único M.T.P.) y la inexistencia de alguna otra prueba que destruyera o desvirtuara esa presunción de inocencia, aportando la suficiente certeza en cuanto a la culpabilidad del acusado en el delito que le atribuía el Ministerio Público, debe concluirse que no es posible vincular al acusado con la sustancia estupefaciente (cuya existencia quedó demostrada durante el debate oral y público) que en su totalidad fueron halladas dentro de un bolso de color negro, en el interior de una unidad de transporte público perteneciente a la ASOCIACIÓN COOPERATIVA MIXTA RIVAS DÁVILA, en la que iban treinta y cuatro (34) pasajeros, en fecha 24-07-2005, aproximadamente a las 05:00 de la tarde; en consecuencia, al no haberse logrado probar la conducta típicamente antijurídica y culpable de parte del acusado O.J.J.B., lo procedente y ajustado a derecho es pronunciar una sentencia de no responsabilidad o ABSOLUTORIA. Y así se declara.

DECISIÓN EXPRESA SOBRE LA SENTENCIA ABSOLUTORIA

A continuación el tribunal dictó la parte dispositiva de la sentencia, la cual se copia textualmente siendo la misma ABSOLUTORIA para el imputado, “…: PRIMERO: Se ABSUELVE al acusado J.B.O.J., antes identificado, por la comisión del delito de: TRANSPORTE DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de de la salud pública, que le atribuía la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial, al considerar la unanimidad de los integrantes del Tribunal Mixto, que las pruebas incorporadas entre ellas el testimonio de la Experto adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación M.M.C., el de los funcionarios adscritos a la Policía del Estado M.D.J.C. y Agente NORBI CONTRERAS, y el del Funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas A.N., durante el debate permitieron dar por demostrado el cuerpo del delito; sin embargo, los anteriores testimonios aunado al del ciudadano TORRES PEREIRA MARCELINO, ceñido por dudas e imprecisiones, resultaron insuficientes para convencer más allá de toda duda razonable con respecto a la participación o responsabilidad penal del acusado en la comisión del citado hecho punible. SEGUNDO: Teniendo en cuenta que el presente fallo es absolutorio, SE ORDENA LA L.P. del ciudadano J.B.O.J., antes identificado, desde la misma sala de audiencia, por lo cual cesa la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, en audiencia de calificación de flagrancia celebrada en fecha 27-07-2005. En tal sentido, líbrese la correspondiente boleta de excarcelación…”

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Los Abogados A.Y.H. Y J.Y.R. en su carácter de Representantes de la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida, interpone recurso de apelación contra sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 03, de conformidad con el artículo 452 y 453 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP).

Indican los recurrentes la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia absolutoria dictada a favor del ciudadano O.J.J.B., por considerar los recurrentes que no existe correspondencia entre el hecho que el Tribunal da por probado y las razones fácticas y jurídicas que esgrime para emitir su dictamen, enfocado en la inculpabilidad del acusado. Declaraciones emitidas por los funcionarios actuantes y las pruebas.

Alegan que el juzgador, obvió valorar lo manifestado por los funcionarios actuantes, por el testigo y por la experto en sus declaraciones, así como las pruebas técnicas realizadas al ciudadano O.J.J.B..

Señalan que Decisiones como la recurrida conllevan a la impunidad de delitos tan grave como el transporte de drogas, en cualquiera de sus modalidades, sin importar que la propia Sala Constitucional los haya considerado DELITOS DE LESA HUMANIDAD.

Alegan también que el presente caso fue conocido por un Tribunal Mixto y no Unipersonal como se refiere en el texto integro de la sentencia en su parte Dispositiva.

Culminan los recurrentes solicitando se admita la Apelación interpuesta y sea declarada con lugar y, en consecuencia se anule el juicio y se ordene llevar a cabo nuevo debate Oral y Público por un Tribunal distinto.

MOTIVACIÓN

Una vez analizada la sentencia recurrida y la decisión del Tribunal Supremo de Justicia emitida por Sala de Casación Penal, en fecha 20/10/08, en la que se declaró CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por los ciudadanos abogados L.A.C. y E.F.A., ambos adscritos a la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, y ordeno remitir el expediente a la presidencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, con el objeto de una nueva Corte conozca del recurso de apelación con prescindencia de los vicios allí indicados;quienes suscribimos llegamos a la conclusión que la decisión recurrida esta conforme a los parámetros seguidos por un Juez del Sistema acusatorio, no se conformó el Juez a quo con verificar lo referente al cuerpo del delito, es decir, lo encontrado en el bolso objeto del debate, es la cantidad de Catorce Kilos Cuatrocientos Cincuenta y Tres Gramos, con Quinientos Miligramos (14.453,5gr), de Cannabis Sativa (Marihuana), lo cual se desprende de la experticia botánica, realizada por la experto adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación del Estado Mérida, Mabelis Contreras Salazar, además, con las declaraciones de los funcionarios policiales, J.E.C.G., y Norbi A.C., del experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Á.N., y del testigo M.T.P..

Ahora bien, al vincular ese cuerpo del delito con el acusado de autos, el único testimonio (chofer del autobús) fue muy débil, si comparamos las declaraciones de los funcionarios actuantes, así tenemos que las declaraciones de los funcionarios, tomadas del acta de Juicio Oral de fecha 20-06-2007 (f.208) se dejo constancia de lo siguiente: “…funcionario J.E.C.G.,... adscrito a la División General de la Policía del Estado Mérida, 9 años de servicio..., y de seguida señaló que: ese día me encontraba en el punto de control de la playita, venia un autobús procedente de la Grita, y procedimos a efectuar la revisión del vehículo el cual venia con exceso de pasajeros, cuando todos se bajaron quedo un bolso en la unidad y pregunte y no obtuve ninguna información, les solicite a los pasajeros que subieran y revisamos el bolso en presencia de todos y encontramos la presunta droga, se le informo a la Fiscalía y se le tomo entrevista a todos los pasajeros y al chofer, el chofer manifestó a que por miedo de que le hicieran daño a su familia no hablo pero describió a la persona que pertenecía el bolso, y se pasaron las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público. Es todo. Acto seguido la Fiscal del Ministerio Público, procedió a interrogar, a lo cual manifestó: el bolso estaba ubicado en la entrada del bus luego de la puerta, el bolso era de color negro con bolsillos a los lados y el compartimiento en el centro, no recuerdo la marca del bolso, se reviso el bolso en presencia de los pasajeros, lo revise dentro de la unidad, el chofer manifestó que era un chico que tenia un suéter de color azul con amarillo y dio las características físicas. Es todo. Seguidamente el Defensor Privado procedió a interrogar, a lo cual manifestó: ”iban como 10 personas de pie, en bolso estaba en la parte de adelante, no les tome la identificación a las dos personas que estaban frente del bolso, no ningunas de las personas que estaban frente del bolso era O.J., creo que O.J. estaba ubicado en los últimos asientos del Bus, si yo le tome revista a todos los pasajeros que se encontraban en la unidad de transporte, como no obtuve respuesta de a quien pertenecía el bolso lo revise en presencia de todos los pasajeros, volví a preguntar y ninguno de los presentes me dijo de quien era el bolso, le pregunte al chofer de quien era el bolso y el me respondió que no sabia de quien era el bolso, dentro del bolso habían prendas masculina de talla grande y ropa femenina, se dejan retenidos a los dos estudiantes y a Jaimes porque cuando se le toma la entrevista el conductor manifestó de quien era el bolso y dio sus características, si se realizaron las 26 entrevista que se les realizaron a los pasajeros y las misma se les entregaron al Fiscal que lleva el caso, dentro de la unidad viajaban la esposa del chofer, la suegra y un hijo o hija, ellas estaban sentadas detrás del chofer, si consta en las actuaciones la entrevista que se le realizo a la esposa y a la suegra. Se deja constancia que el Tribunal Mixto no tiene preguntas.- Se hizo llamar al funcionario NORBI A.C.... Distinguido N° 567, adscrito a la Policía del Estado Mérida, con 6 años de servicio, ...y de seguida señaló que: eso fue hace dos años, en el punto de control la Playita, para ese entonces yo estaba como agente, como a las 5 de la tarde, bajaba un autobús, el cual venia con muchos pasajeros, en la puerta del autobús se encontraban 4 bolsos, preguntamos y cada uno fue saliendo y tomando su maletín, y quedo uno de color negro, nadie respondió de quien era ese bolso, y mi compañero les manifestó a las personas que como nadie sabia de quien era él lo iba a revisar, yo estaba revisando los demás bolso que se encontraban en la parte de atrás, mi compañero me dijo que dejara los bolsos así y que mandara a montar a todos los pasajeros en el bus, y se pidió apoyo, ya que se encontró droga en el bolso de color negro que estaba en la parte de adelante, se llamo a la Fiscalía y después el chofer manifestó que el bolso era de O.J.B.. Es todo. Acto seguido la Fiscal del Ministerio Público, procedió a interrogar, a lo cual manifestó: el bolso estaba en la parte derecha del bus bajando, no observe cuando el otro funcionario abrió el bolso, él cuando encontró la droga me dijo que mandara a subir a los demás pasajeros en el bus, mi compañero cuando abrió el bolso lo hizo delante de unos pasajeros, para que no se perdiera nada de lo que había en el bolso, para el momento que se encontró la droga no sabíamos de quien era, fue después que el chofer manifestó que el bolso era de O.J., el chofer dijo que era de O.J. en el comando de la policía, dijo que no lo hizo antes por miedo a que tomaran represarías contra él”. Seguidamente el Defensor Privado procedió a interrogar, a lo cual manifestó: ” no presencie cuando mi superior encontró la droga, yo me encuentra me la parte de atrás del bus revisando el maletero, yo estaba como con diez o doce pasajeros, no O.J. no estaba atrás cuando yo estaba revisando los bolsos que estaban en la maletera, yo me entere de que se había encontrado droga cuando mi superior me dijo, no todos los pasajeros no estaban presentes cuando mi superior abrió el bolso y encontró la droga ya que un grupo estaba conmigo en la aparte de atrás, no se donde estaba O.J. sentado, entre las dos personas que estaba sentada en la parte de adelante frente del bolso donde se encontró la droga no estaba O.J., en el bus estaba la esposa, la suegra y creo que la mamá del chofer los cuales estaban sentados en la parte de adelante detrás del chofer, O.J. se bajo sin bolso, él no portaba bolso, O.J. portaba su celular y unos papeles, yo no participe en la entrevista que le realizaron a O.J., se detuvieron 38 personas entre niños y mayores de edad, luego se dejan detenidos dos personas más de sexo masculino aparte de O.J., se dejan esas dos personas porque les llegaron mensajes de que si ya habían pasados, se sospechaba de esas personas porque los mensajes decían que si ya habían pasado porque una persona necesitaba medio kilo, cuando estábamos en el comando el chofer manifestó de quien era el bolso.(negrillas del tribunal de alzada).

Ahora comparemos el testimonio del chofer del autobús, rendido en fecha 18 de Julio del 2007 (f.226 al 227), “...ciudadano Torres Pereira Marcelino, ...seguidamente expuso: “ Yo era conductor de una unidad de la línea Rivas Dávila, me tocó un domingo, hace como dos años, de la Grita a Tovar, llegué al Terminal de la Grita y llegué como a las dos y cuarto y salí a las dos y media, los pasajeros se metieron al bus, yo empecé a arreglar bolsos, en eso yo vi un catire que venia y coloco un bolso en la puerta, habían bastantes bolsos, yo no coloque los bolsos que estaban en la puerta, solo los que estaban detrás de mi; llegué a la alcabala y nos pidieron la cedula y ahí preguntaron sobre los bolsos, yo recordé que había visto un catire con el bolso y que lo dejó en la puerta y paso para atrás. La Fiscal hace preguntas y se deja constancia de las siguientes respuestas: 1° Mas o menos el mes pero no sé si fue en julio o agosto pero no recuerdo el día, se que fue un domingo. 2° En la parte delantera habían como dos o tres bolsos en la puerta. 3° Venían como 30 pasajeros en el autobús. 4° Era como a las 5 o 5 y media de la tarde. 5° en la alcabala las playitas de bailadores. 6° Ellos me dijeron que parara y empezaron a revisar los bolsos y a ultima hora quedaba un bolso y delante de todos lo abrió y habían unas panelas envueltas en papel plástico de color blanco. 7° El bolso era negro, de tamaña grandecito. 8° habían 15 panelas. 9° nos trasladamos hacia el comando de la policía porque no se sabia de quien era el bolso. 10° porque en ese bolso habían 15 panelas. 11° En el comando decían que eran marihuana. 12° no recuerdo cuantas personas resultaron detenidas en el procedimiento. 13° No recuerdo si fue el catire. 14° Yo les dije que el propietario del bolso era un catire. 15° ¿Ese catire que usted señala se encuentra en esta sala de audiencia? Si es la misma. 16° yo lo vi en una oportunidad, yo lo vi un poco nervioso. La defensa hace preguntas y se deja constancia de las siguientes respuestas: 1° Yo llegué al terminal a cargar con la señora mía y la suegra. 2° ellas no llevaban maletas. 3° ellos van entrando de uno por uno atrás de otro. 4° le acomodé el bolso a unos muchachos que tenían un bolso y a una señora y se los puse atrás mío, como a tres o cuatro personas. 5° El bolso negro no estaba entre los que ayude a acomodar. 6° venia entre varios pasajeros, ni de primero ni de último. 7° El bolso negro venía con otros bolsos ahí en la puerta, uno encima de otros. 8° El orden que se bajen todos los pasajeros. 9° ¿la persona que dice que subió con el bolso negro solo portaba ese bolso o llevaba otros bolsos? Si, solo portaba ese bolso negro. 9° la persona no bajó con el bolso cuando nos mandaron a bajar. 10° El bolso quedó dentro del autobús. 11° el agente revisó el bolso dentro del autobús, con la presencia mía y de los pasajeros que estaban dentro del bus. 12° ¿En que momento el funcionario detecto que ese bolso estaba solo? No me acuerdo bien, yo me acuerdo que cuando abrió el bolso estábamos allí. 13° yo le dije en ese momento que no me acordaba quien era el propietario del bolso. 14° A todos nos dejaron detenidos en ese momento. 15° después que me llamaron a declarar les dije que había un catire. 16° El catire venia sentado en la parte de atrás. 17° no recuerdo el color de los otros bolsos. 17° ¿Recuerda el bolso negro que usted dice que era del ciudadano catire? Recuerdo ese bolso porque era el centro de atención. 18° El procedimiento fue como a las 5. 19° Como tres o cuatro funcionarios estaban al momento de practicar el procedimiento. 20° Presenciaron la apertura del bolso como uno o dos. 21° Se hizo en presencia de todos los pasajeros...”.

Ahora bien, si partimos que en el presente caso el Juez de Juicio, debió no solo tomar en cuenta los testimonios de los testigos expertos , en el caso de la experticia botánica, realizada por la experto adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub. Delegación del Estado Mérida, Mabelis Contreras Salazar, en la cual el acusado de autos resulto positivo para Marihuana, Cocaina en la muestra de orina y positivo en el raspado de dedos, sino el testimonio del chofer que después de aproximadamente seis horas, es que recuerda y señala (…) que el catire es el que traía el bolso (…), y concatenarlo con la declaración de los funcionarios actuantes quienes diligentemente hicieron bien su procedimiento, pero no es suficiente, no fueron convincente en señalar al acusado de autos como la persona que llevaba el bolso con droga, el chofer vacilo al decirlo, distinto hubiera sido si lo hubiera hecho con seguridad, y más cuando expresan los funcionarios policiales que detuvieron a dos estudiantes, cuyos teléfonos móvil tenían mensajes que indicaban o suponían que alguien los estaba esperando con la droga, consideramos que estos dos aspectos fueron los que hicieron dudar al Tribunal Mixto, y razón tenían, porque son dudas razonables, distinto hubiera sido si desde el primer momento, si desde el principio del procedimiento éste hubiera manifestado con seguridad a los funcionarios policiales quien era el dueño del bolso, es por ello que consideramos oportuno revisar algunos casos que han ocurrido específicamente en la ciudad de Mérida, donde se utiliza este modus operandi, y se ha condenado , por ejemplo la sentencia dictada por el tribunal de Juicio No 02 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 27 de Septiembre de 2007, en el asunto penal No LP01-P-2006-004062, se dejo constancia entre otras cosas de:

...entre los testimonio de los testigos, funcionarios actuantes y expertos, esta ilación se puede constatar con la cadena de custodia que muy bien hicieron los funcionarios actuantes y el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, al recibir las evidencias, porque así lo ha dejado ver tanto la experto YASMIN COROMOTO M.O. y SOLEYMA DEL C.G.S..

No queda dudas por cuanto quedo demostrado con todos estos argumentos, que el autor del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÒPICAS, previstos en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para el momento que ocurrieron los hechos es la acusada Y.D.C.N.G..

Al hacer un análisis de las posibles contradicciones, que repito no fueron suficientes como para hacer dudar razonablemente a esta juzgadora, serian en el presente caso, al momento de declarar los funcionarios actuante, uno de ellos Núñez quien se encarga, en la practica del procedimiento en si, manifiesta que la acusada le dijo que la caja era de ella, y que no la perjudicara, mas no dice que estuvieran presente para ese momento testigos J.L.M.A. y el funcionario de la Guardia Nacional Distinguido (GN) G.Y.I., sin embargo al momento de declarar el ciudadano J.L.M.A., manifiesta al Tribunal que escucho cuando la acusada de autos le decía al funcionario actuante que no la perjudicara, que esa caja era de ella.

...En el caso que nos ocupa, el funcionario cuestionado manifestó al tribunal que él nunca fue juramentado como experto en el cuerpo de Investigaciones Penales, que el no tiene ningún curso relacionado con la investigación penal, que entro como asistente administrativo, todo esto hace deducir al Tribunal, que no tiene cualidades de experto, no tiene la preparación suficiente para acreditarlo como investigador penal; pero si bien es cierto en base a estos razonamientos se decretó la nulidad en sala de la declaración como experto de este funcionario, también es cierto que el acta de investigación penal e inspecciones oculares fue suscrita por el experto NUÑEZ R.A.R., adscrito al área técnica del CICPC subdelegación del estado Mérida, quien Ratifico el informe y la firma Acta de Investigación Policial y Acta de Inspección Ocular (signada con el Nº 3330-3329), ambas de fecha 12-09-2006, inserta a los folios 35,36 y 37, razón por la cual el testimonio de este funcionario fue suficientemente acreditado para que esta juzgadora valorara la declaración y fundamentara como cierto los hechos ocurridos en puesto policial Las Gonzáles, donde funciona como punto de control la Guardia Nacional.

De la concatenada armonización de las pruebas habidas en el debate, tomando en cuenta lo anteriormente expuesto, la declaración de los funcionarios actuantes Guardias Nacional Cabo Segundo (GN) Arellano Ramírez. Distinguido (GN) G.Y.I., adscritos al Puesto Las Gonzáles, el testigo presencial ciudadano J.L.M.A., la declaración del medico forense, donde se constato que la ciudadana que fue detenida para el momento de ocurrir los hechos , estaba embarazada y respondía al nombre de Y.D.C.N.G., así como la declaración de los expertos YASMIN COROMOTO M.O. y SOLEYMA DEL C.G.S., tanto la experticia química y botánica, cuyos resultados fueron la manipulación de la marihuana por parte de la acusada y los resultados del peso bruto 27 con 100 gramos y el peso neto 25 kilos con 200 gramos, que coinciden con la experticia de acoplamiento.

Así las cosas, esta juzgadora llega a la convicción certera de que los hechos ocurridos el día 12 de Septiembre de 2006, aproximadamente las 04:30 de la tarde, se encontraban de servicios los funcionarios Cabo Segundo (GN) Arellano Ramírez y Distinguido (GN) G.Y.I., adscritos al Puesto Las Gonzáles , jurisdicción del Municipio Campo E. delE.M., observaron venir un vehículo Marca: Encaba; Modelo: ENT610A; Año 2004; Color: B.M.; Placa: AR268X; signado con el N° 28, de la Línea Los Andes, que cubre la ruta El Vigía Mérida, quienes informaron al conductor de la unidad que estacionara al lado derecho de la vía, el cual venia en sentido El Vigía Mérida, le indicaron al conductor que abriera el maletero del vehículo, una vez abierto, observaron el equipaje, en el cual venia una caja de cartón de color marrón con letras verdes, identificada con el escrito Granja La Calidad C.A., le preguntaron al conductor, de quien era la caja, el respondió que era de un pasajero le indicaron que lo buscara, lo buscó, bajándose del autobús la ACUSADA de autos, estaba embarazada para ese momento, le preguntaron a ella, que si el equipaje era suyo señalando la caja, ella respondió que si, le indicaron que iban a proceder a abrir la caja para revisar que había adentro, ella dijo que no la revisara, le preguntaron por que, ella respondió que llevaba marihuana y que no la perjudicara, que la dejara ir, inmediatamente ubicaron a dos testigos de nombre MORA ARELLANO J.L. y D.R.M. y en compañía del conductor del vehículo H.E.A.S., procedieron abrir la caja observando unos paquetes forrados con una cinta adhesiva de color rojo, arrojando la cantidad de veintiocho (28) panelas, con un peso bruto de veintisiete kilogramos con ciento sesenta y cinco gramos (27, 165 kilogramos) de Marihuana.

En el caso de autos, se cumplen todos y cada uno de elementos descriptivos y normativos exigidos en el tipo penal de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÒPICAS, previstos en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas...

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Al comparar este caso con el que nos ocupa, tenemos que el testimonio del chofer era importante para el esclarecimiento de los hechos, no bastaba con las experticias químicas y más cuando se trata de delitos de droga.

De lo anterior se desprende en cuanto a la responsabilidad penal del acusado O.J.J.B., no fue demostrada la culpabilidad de éste, en el delito a él imputado, quedó incólume la presunción de inculpabilidad y resultó para el Tribunal Mixto improcedente declarar su responsabilidad penal; consecuentemente el presente fallo debe ser declarado sin lugar, conforme a lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que se refiere a la situación donde se presentan estas contradicciones o dudas razonables, equiparando su contenido, a la figura conocida como el INDUBIO PRO REO, lo que quiere decir, que la duda favorece al reo.

Por otra parte alegan la vindicta pública falta de motivación e ilogicidad en la sentencia, lo cual no nos pareció que careciera de tal vicio , el Tribunal de Juicio hace una descripción detallada del hecho que el Tribunal estima probado, no en los términos que señala la fiscalía para condenar, pero si hace un análisis de las pruebas que demostraron el cuerpo del delito y allí están los testimonios de los expertos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Inspección ocular, Experticia Botánica y Química, declaración de los funcionarios actuantes.

Observamos igualmente la percepción que tiene el Juez al momento de poner en práctica el principio de inmediación, al referirse al testimonio dado por los funcionarios policiales, “...sino que el conocimiento que han tenido en relación a dicha culpabilidad ha sido por medio de otra persona cuya fuente ha sido el chofer de la unidad de transporte y cuyo testimonio ya examinado, resultó dubitativo e inverosímil.

El tribunal observa, que del acervo probatorio presentado por la representación Fiscal, el testimonio del chofer de la unidad M.T.P., se presentaba como única prueba incriminatoria, es decir, utilizando los términos del maestro M.M.E., como la única prueba de cargo, entendiéndose cuando de la misma el órgano jurisdiccional pueda obtener la convicción sobre la participación del acusado en el hecho punible, no siendo tal testimonio (como ya se explicó al analizar individualmente las pruebas), suficiente para destruir la verdad interina de inculpabilidad en que consiste la presunción iuris tantum de inocencia; es decir, dicha declaración considerada como única prueba de cargo, no resultó adecuada para motivar una sentencia condenatoria; por lo cual NO quedó probado en el curso del juicio oral y público que el acusado O.J.J.B. haya tenido participación voluntaria en el transporte de sustancia estupefaciente incautada en el interior de la unidad de transporte público, por ello, mal podría entonces responder penalmente si la declaración del testigo único en el que la representación Fiscal pretendió sustentar la culpabilidad del acusado, a criterio de este Tribunal, resultó ser dubitativa en inverosímil...

En otro orden de ideas, el testigo al momento de su declaración se mostró dubitativo al ser preguntado por la representación Fiscal si el catire al cual hacía referencia en su declaración como la persona que ingresó en la unidad de transporte público con el bolso de color negro, era el mismo que se encontraba en la sala de audiencias, respondiendo inicialmente no recordar si era el mismo; y sólo, luego que el Juzgado le recordó que estaba declarando bajo juramento y de las consecuencias de un falso testimonio, el testigo tuvo un destello súbito de memoria e informó al Tribunal al ser repreguntado que el acusado era a quien hacía referencia en su declaración como el catire...”.

De la revisión que se hizo a la sentencia recurrida no se demostró que padeciera del vicio de inmotivación o de ilogicidad. Así se declara.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley realiza el siguiente pronunciamiento DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por los Abogados A.Y.H. y J.Y.R. en su carácter de representantes de la Fiscalia Décimo Sexta del Ministerio Público contra la sentencia del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 25-07-2007,mediante la cual se ordeno la libertad plena al ciudadano O.J.J.B., por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS en perjuicio del Estado Venezolano.

Cópiese, publíquese y notifíquese.

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

PRESIDENTE ACCIDENTAL PONENTE

DR. GENARINO BUITRIAGO

DRA. M.M.E.

En_____________ se cumplió con lo ordenado y se libraron boletas de Notificación N°_____________

LA SRIA,