Sentencia nº 539 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 20 de Octubre de 2008

EN SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, integrada por los ciudadanos Jueces David Alejandro Cestari Ewing, Ernesto José Castillo Soto (ponente), y Z.R.N., el 16 de enero de 2008, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadanos Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, contra el fallo del Tribunal Tercero de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, que el 25 de julio de 2007, absolvió al ciudadano O.J.J.B., venezolano con cédula de identidad Nº 14.985.342, del delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Contra el fallo de la Corte de Apelaciones, interpusieron recurso de casación los ciudadanos abogados L.A.C. y E.F.A., ambos adscritos a la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

Transcurrido el lapso legal, sin que se diera contestación al mencionado recurso se remitió el expediente a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

El 13 de mayo de 2008, se dio cuenta del presente expediente y se designó Ponente al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 20 de octubre de 2008, la Sala admitió el recurso de casación y se convocó a una audiencia pública, que tuvo lugar el 20 de octubre de 2008 con la asistencia de las partes, quienes expusieron sus conclusiones.

Los hechos establecidos por el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, son los siguientes:

…Como resultado de las pruebas decepcionadas (sic) durante las sesiones celebradas en fechas 20-06-2007, 09-07-2007, 18-07-2007 y el 20-07-2007, considera éste Tribunal, que los hechos inicialmente atribuidos por el Ministerio Público al acusado O.J.J.B., no quedaron suficientemente acreditados, con respecto a que fuera propiedad de éste el bolso negro encontrado en el interior de la unidad de transporte público, y que luego de la respectiva revisión se hallara en el interior del mismo sustancia estupefaciente, específicamente de la denominada Marihuana, quedando únicamente acreditado que efectivamente éste viajaba en la unidad de transporte para el momento en que funcionarios adscritos a la Policía del Estado Mérida, realizaron la detención de la prenombrada unidad; resultando aprehendido por haber sido señalado en aquella oportunidad por el chofer de la unidad como la persona que ingresó al transporte con el referido bolso negro, lo cual, por sí sólo, como se explicará a continuación, no fue suficiente para acreditar su culpabilidad.

Durante el debate, quedó acreditado que los hechos se suscitaron el día 24 de Julio de 2005, aproximadamente a las 05:00 horas de la tarde, momentos en que se encontraban en la Unidad de Protección Vecinal, Las Playitas, Estado Mérida, los funcionarios Distinguido J.C. y Agente NORBI CONTRERAS, adscritos a la Policía del Estado Mérida, lugar éste en el que se había colocado un punto de control policial; en ese momento, dichos funcionarios policiales avistaron una Unidad de Transporte Público perteneciente a la ASOCIACIÓN COOPERATIVA MIXTA RIVAS DÁVILA, de color blanco, con franjas rojas, signado con el N° de control 03, el cual venía con exceso de pasajeros; por lo que procedieron a detener el mismo a los fines de practicar la respectiva inspección conforme a lo establecido en el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal.

Quedó acreditado, que los funcionarios policiales como resultado de dicha inspección, encontraron en el interior de la unidad de trasporte (sic), específicamente en la entrada de la misma, luego de la puerta en dirección izquierda, un bolso de color negro, con bolsillos a los lados y compartimiento en el medio, del cual nadie alegó su propiedad; siendo revisado en presencia de pasajeros y del chofer de la unidad, hallándose en el interior del mismo además de prendas de vestir, quince (15) panelas de presunta droga, envueltas en material plástico de color rojo, y como consecuencia de ello, se produce el traslado de los veintiséis (26) pasajeros mayores de edad hasta la Sub-Comisaría Policial N° 09 de Bailadores, Estado Mérida, a los fines de rendir las respectivas entrevistas.

En el juicio oral y público, a través de la declaración de la Experta Toxicóloga MABELIS CONTERAS, quedó acreditado con un cien por ciento (100%) de certeza que la sustancia estupefaciente incautada correspondía a Marihuana (cannabis sativa), por un peso neto total de: catorce kilos, cuatrocientos cincuenta y tres gramos con quinientos miligramos (14.453,5gr); igualmente, quedó acreditado que las muestras de orina y raspado de dedos suministradas por el acusado O.J.J.B., arrojaron resultados positivos para Marihuana y cocaína la primera (orina) y para resina de marihuana la segunda (raspado de dedos), lo cual acredita que para la fecha en que le fue practicado el respectivo dictamen pericial efectivamente había consumido éste tipo de sustancia ilícita.

Asimismo, quedó acreditado a través de la declaración del Agente de Investigación Á.N.; adscrito a la Delegación de Mérida del C.I.C.P.C., en la que éste ratifica el contenido y la firma de las inspecciones oculares nros. 398 y 399, de fechas 24-07-2005, cursante a los folios cincuenta y uno (51) y cincuenta y dos (52) de las actuaciones, no lográndose recabar evidencia alguna de interés criminalístico; la existencia del vehículo automotor en el que se encontró el bolso de color negro contentivo en su interior de la droga incautada, así como la existencia del lugar en el que se encontraba el punto de control donde inicialmente se detiene la unidad de transporte público, y por último, la existencia del comando policial al que fueron trasladados los pasajeros luego de la detención del autobús, a los fines de practicarles las correspondientes entrevistas…

. (sic)

RECURSO DE CASACIÓN

ÚNICA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, los representantes del Ministerio Público indican la infracción de los artículos 173, 364 (numeral 4) y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, por inmotivación, ya que según refieren:

…la Corte de Apelaciones no hizo una exposición clara y precisa de los fundamentos de hecho y de derecho que confirmaron la sentencia absolutoria del Tribunal Mixto de Juicio Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, sino que se limitó a transcribir parcialmente la sentencia del Tribunal de Juicio y hacer una exigua síntesis como fundamento del fallo recurrido (…) en la motivación de la sentencia en referencia, la respetable Corte de Apelaciones del estado Mérida omite y por ende desecha (sic) las declaraciones de los funcionarios policiales actuantes y la prueba técnica (Experticia Toxicológica in vivo (sic) de Raspado de Dedos) practicada al imputado O.J.J.B., que lo relaciona directamente con la sustancia ilícita (Marihuana), así como la declaración del testigo del procedimiento...

.

La Sala para decidir observa:

Los representantes del Ministerio Público, al interponer el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Mixto Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, señalaron lo siguiente:

…La motivación de la sentencia requiere como elemento fundamental, la descripción detallada, precisa y terminante del hecho que el tribunal da por probado, con sus circunstancias de tiempo, modo y lugar. La calificación jurídica, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, tienen que ser congruentes con el hecho que se da por probado, y éste a su vez, con el hecho imputado.

En base a esto, se puede observar del texto de la sentencia recurrida, la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia absolutoria dictada a favor del ciudadano O.J.J.B., así tenemos que de los el Tribunal estima acreditados (…)

Al observar que los hechos que el Tribunal consideró acreditados y compararlos con cada una de las pruebas decepcionadas, y la valoración que el tribunal hace de ellas, se nota la falta, la contradicción y la ilogicidad para motivar una sentencia absolutoria, en el sentido que el acusado J.B.O.J., quien a criterio del tribunal no tuvo responsabilidad en la comisión del hecho punible, sin embargo a criterio de quienes suscriben el presente recurso de apelación quedó demostrado en el debate oral y público, con las declaraciones de los experto del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida, los funcionarios actuantes y el testigo del procedimiento, ciudadano TORRES PEREIRA MARCELINO la participación y consecuencialmente la responsabilidad del acusado en la comisión del mismo. El Tribunal ad quo, obvió valorar lo manifestado por los funcionarios actuantes en sus declaraciones, quienes de manera conteste señalaron que observaron una unidad de transporte perteneciente a la Asociación Cooperativa Mixta Rivas Dávila, signada con el control número 3, procediendo a retener el vehículo para practicar una inspección conforme al artículo 207 del C.O.P.P. y en el mismo incautaron dentro de un bolso de color negro encontraron 15 panelas de presunta droga (Marihuana), envueltas en material plástico de color rojo, procediendo a informarle al conductor de la unidad identificado como Torres Pereira Marcelino y los pasajeros (…) posteriormente el chofer de la unidad de transporte señaló como la persona que había colocado el bolso en referencia dentro de la unidad de transporte, a un ciudadano identificado como J.B.O.J. (…). En lo que respecta a la Experticia Toxicológica in vivo practicada por la funcionaria Mabelys Contreras, específicamente en la Experticia de Raspado de Dedos, se determinó en la misma que al acusado en el raspado de dedos suministrados, se le encontró Resina de marihuana, lo cual demuestra que el mismo manipuló la sustancia que se le incautó y ka cual llevaba en el bolso de color negro y aunado a esto el conductor del colectivo de servicio público lo señala como la persona que abordó la unidad portando el supra mencionado bolso.

(…)

No se puede desconocer los resultados de la experticia de Raspado de Dedos practicada por la toxicólogo M.C., por lo siguiente: la experticia de Raspado de Dedos, si supone, la realización de un peritaje en el cual se aplican técnicas de investigación criminal con el auxilio de instrumentos y reactivos, los cuales al ser aplicados sobre el objeto a experticiar arrojan unos resultados que luego con analizados y determinados en forma concluyente por el perito. Y esta certificidad es la que precisamente le da soporte técnico a la prueba y permite mayor seguridad fundar en ella el convencimiento judicial, es por lo que debe primar la versión experta.

(…)

Decisiones como la recurrida conllevan a la impunidad de delitos tan graves como el transporte de drogas, en cualquiera de sus modalidades…

.

Por su parte, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, al declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los representantes del Ministerio Público, y confirmar la sentencia absolutoria dictada por el Tribunal Tercero de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, señaló lo siguiente:

…ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

En fecha 20-06-2007, siendo el día y la hora fijados para que tuviera lugar el inicio del juicio oral y público, se declaró abierta la audiencia con la respectiva juramentación de los escabinos, una vez cumplida tal formalidad, se le otorgó el derecho de palabra al Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida; Abogado Y.R., quien hizo una breve exposición de los hechos, señalando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que éstos ocurrieron, solicitando el enjuiciamiento del ciudadano O.J.J.B., por la comisión del delito de: TRANSPORTE DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31, segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo que dicho escrito acusatorio, ya había sido admitido en su totalidad en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 15-06-2006.

El Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público, fundamentó su acusación, en los hechos siguientes:

El día 24 de Julio de 2005, aproximadamente a las 17:45 horas, se encontraban en la Unidad de Protección Vecinal Las Playitas los funcionarios Distinguido J.C. y Agente NORBI CONTRERAS, en donde habían colocado un Punto de Control, avistando una Unidad de Transporte perteneciente a la ASOCIACIÓN COOPERATIVA MIXTA RIVAS DÁVILA de color blanco, con franjas rojas, signado con el Nº de control 03, procediendo a detener el vehículo para realizarle la respectiva inspección conforme al artículo 207 del C.O.P.P; procediendo de igual manera a solicitarle la respectiva documentación a los pasajeros que viajaban en la unidad para el momento, chequeando a todos los pasajeros la documentación y sus equipajes quedando un bolso de color negro, al lado izquierdo de la puerta de la unidad, que no pertenecía a ninguna persona, procediendo así el Distinguido (PM) 261 J.C. a preguntar por el propietario del bolso, no contestando nadie, procediendo así a revisar en presencia de los pasajeros y del conductor el bolso de color negro el cual por la parte externa a los lados tiene dos compartimientos con cierre, y en la parte de adentro otro compartimiento con cierre, y en su interior se encontró una cobija tipo chelín, color verde, con franjas rojas, azules y amarillas, un pantalón jeans de color gris marca OXIGEN JEANS, un short jeans azul marca 48 HRS, un pantalón color negro jeans, un pantalón de vestir color café con líneas verdes, azul y rojas, pantalón para dama de color azul claro jeans, y enrollados entre estas vestimentas se encontraron en presencia de los pasajeros la cantidad de 15 panelas de presunta droga (MARIHUANA), envueltas con un material plástico de color rojo; procediendo a informarle al conductor de la unidad identificado como TORRES PEREIRA MARCELINO y los pasajeros, 26 ciudadanos mayores de edad y 08 más entre niños y adolescentes,. Inicialmente nadie manifestó a la comisión ser el propietario del bolso en el cual se halló estos envoltorios, posteriormente, el chofer de la Unidad de Transporte señaló como la persona que había colocado el bolso en referencia dentro de la unidad de transporte, a un ciudadano identificado como J.B.O.J..

La Defensa Pública representada por el Abogado J.C., señaló que difería de la acusación no negando la existencia de la droga, pero argumentando la ausencia del vínculo de la misma con su representado. Así mismo, invocó la presunción de inocencia.

Posteriormente, el Juez profesional, se dirigió al acusado O.J.J.B., imponiéndolo de los hechos que le atribuye la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, del precepto constitucional contemplado en el artículo 49, numeral 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las garantías establecidas en los artículos 125, 131, 132, 133 y 134 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 8 el Pacto de San J. deC.R., así como, indicándole que las medidas alternativas a la prosecución del proceso y el procedimiento especial de admisión de los hechos, ya le habían sido impuestas en la Audiencia Preliminar; por tratarse de un procedimiento ordinario, preguntándole si deseaba declarar, manifestando éste que “SI”.

(…)

Le corresponde a esta alzada, luego de analizar lo concerniente a la causa en cuestión, tomar la decisión de ley, y para tal efecto, deben realizarse las siguientes consideraciones: en el presente caso, se observa que ciertamente pudo demostrarse o comprobarse lo referente al cuerpo del delito, es decir, lo encontrado en el bolso objeto del debate, es la cantidad de Catorce Kilos Cuatrocientos Cincuenta y Tres Gramos, con Quinientos Miligramos (14.453,5gr), de Cannabis Sativa (Marihuana), lo cual se desprende de la experticia botánica, realizada por la experto adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub. Delegación del Estado Mérida, Mabelis Contreras Salazar, lo cual es indiscutible, además, con las declaraciones de los funcionarios policiales, J.E.C.G., y Norbi A.C., del experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Á.N., y del testigo M.T.P., no obstante, al revisar lo relacionado a la responsabilidad penal del acusado de autos, nos encontramos, con una serie de contradicciones, en las que incurrieron, tanto los funcionarios actuantes, como el único testigo que es el ciudadano señalado anteriormente, como por ejemplo, este testigo señala con ocasión de la audiencia oral y pública, que los envoltorios eran de color blanco, cuando en realidad eran rojos, que eran como cuatro los funcionarios que practicaron el procedimiento, cuando en realidad, eran dos, otro detalle de suma importancia, es el hecho, que después de aproximadamente seis horas, es que recuerda y señala (…) que el catire es el que traía el bolso (…), para recordar este detalle, si se quiere resulta mas difícil, es esta persona el conductor del autobús, y de lo que se está pendiente, por lógica razonable, es del cuidado y responsabilidad, que implica conducir un vehículo, aunado a la responsabilidad que amerita, transportar a un número indeterminado de personas, en razón de ser un profesional del volante, que representa a una empresa de transporte público.

El artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala lo relativo a la situación donde se presentan estas contradicciones o dudas razonables, equiparando su contenido, a la figura conocida como el INDUBIO PRO REO, lo que quiere decir, que la duda favorece al reo, sería muy distinto, el caso In Comento, si el testigo señalase de manera inequívoca, lo concerniente a la participación del acusado, demostrando seguridad en su testimonio, sin presentar dudas ocasionadas por la falta de claridad, en la relación de lugar , tiempo y espacio, en la que se produjo el hecho punible.

Razón tenía un hombre, que a pesar de estar más vinculado a sus actividades o quehaceres militares, como lo era nuestro libertador S.B., cuando de manera muy sabia señalaba.

(…) “Es mejor absolver a un culpable, que condenar a un inocente”. Sabio razonamiento, que se encuentra día a día, muy vinculado con casos que se ventilan en la jurisdicción penal. Para emitir una sentencia de carácter condenatorio, los elementos probatorios deben concatenarse uno a uno, sin presentar elementos dudosos ante los administradores de justicia, que en el presente caso por unanimidad (por ser un Tribunal Mixto), constataron las dudas presentadas durante el juicio oral y público, y llegaron a la conclusión de que la sentencia debía ser absolutoria, lo que a nuestro humilde criterio es lo justo, y a su vez considerando que la sentencia apelada no se encuentra afectada por falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en su motivación, razón mas que suficiente para señalar que la presente apelación debe ser declarada sin lugar y así se decide…”. (sic).

La Sala pasa a decidir:

En el presente caso, los representantes del Ministerio Público señalaron en su escrito contentivo del recurso de casación, que la sentencia recurrida adolece del vicio de falta de motivación por cuanto no expresó los fundamentos de hecho y de derecho de la sentencia, y además, desecha las declaraciones de los funcionarios policiales que actuaron en el procedimiento y la experticia toxicológica.

Ahora bien, examinado como ha sido lo supra citado, es conveniente señalar referente a los alegatos de los impugnantes, que la razón les asiste, puesto que la Corte de Apelaciones omitió el debido razonamiento o resolución de los pedimentos contenidos en el recurso de apelación. En efecto, los juzgadores de alzada se limitaron a explicar que efectivamente se había demostrado el cuerpo del delito, pero que existía una insuficiencia de pruebas para demostrar la responsabilidad del acusado, incurriendo de esta forma, en la falta de resolución de los argumentos expuestos ya mencionada, en virtud de no reflejarse pronunciamiento alguno en la sentencia, sobre la determinación de los hechos que el juzgado de instancia haya realizado.

Al respecto es necesario recordar el criterio de la Sala de Casación Penal, respecto a esta omisión:

...los jueces de las C. deA. están obligados a resolver cada una de las denuncias planteadas en el recurso de apelación, con suficiente claridad de los motivos que le sirvieron de base para su fallo, los cuales bajo ninguna circunstancia pueden ser obviados, pues de lo contrario, se estaría violando el derecho a una segunda instancia, que permite ejercer el control de revisión sobre los fallos dictados por los tribunales de primera instancia…

. (Sentencia Nº 166 del 1 de abril de 2008)

Sobre lo anterior, y verificado como ha sido que efectivamente la Corte de Apelaciones incurrió en el vicio de falta de motivación, por no resolver todos los argumentos expuestos en el recurso de apelación, y en armonía con el derecho a una doble instancia y a la tutela judicial efectiva, lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar el recurso de casación interpuesto por los ciudadanos L.A.C. y E.F.A., Fiscales adscritos a la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida.

En razón de lo anterior, se ordena remitir el expediente a la presidencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, con el objeto de que una nueva Corte conozca del recurso de apelación con prescindencia de los vicios aquí indicados.

Además de lo anterior, la Sala en la revisión del expediente, observó que de la sentencia dictada por el Tribunal Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, se desprende de la declaración del funcionario policial ciudadano Norbi A.C., lo siguiente:

…yo no participé en la entrevista que le realizaron a O.J., se detuvieron 38 personas entre niños y mayores de edad, luego se dejan detenidos dos personas más de sexo masculino aparte de O.J., se dejan esas dos personas porque les llegaron mensajes de que si ya habían pasado, se sospechaba de esas personas porque los mensajes decían que si ya habían pasado porque una persona necesitaba medio kilo, cuando estábamos en el comando el chofer manifestó de quien era el bolso

. (Folio 247 de la Pieza N° 2 del expediente).

Sobre lo anterior, es oportuno instar al Ministerio Público a realizar las averiguaciones correspondientes sobre el presente caso, por cuanto se trata de un delito que la Sala de Casación Penal ha catalogado como “…pluriofensivos, ya que atentan gravemente contra la integridad física, mental y económica de un número indeterminado de personas a nivel nacional e internacional, y de igual forma generan violencia social en los países donde se despliega dicha acción delictual…”. (Sentencia Nº 322 del 13 de julio de 2006).

DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara con lugar el recurso de casación interpuesto por los ciudadanos abogados L.A.C. y E.F.A., ambos adscritos a la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, y se ordena remitir el expediente a la presidencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, con el objeto de que una nueva Corte conozca del recurso de apelación con prescindencia de los vicios aquí indicados.

Remítase copia certificada de esta sentencia a la ciudadana L.O.D., Fiscala General de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de octubre del año 2008. Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada,

E.R.A. Aponte B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.M.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 2008-198.

ERAA

Las Magistradas Doctoras D.N.B. y B.R.M. deL., no firmaron por motivo justificado.-

La Secretaria,

G.H.G.