Decisión nº 81 de Tribunal Cuarto de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 22 de Julio de 2009

 Corre a los folios del cuatro (04) al siete (07) de este expediente, copia certificada del acta de matrimonio No. 1374, correspondiente a los ciudadanos V.A.O.C. Y Y.J.G.C., y de las actas de nacimiento Nos. 2452, 152 y 784, correspondiente a sus hijas, la ciudadana V.A.O.G., y las adolescentes (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), las cuales poseen valor probatorio por ser instrumentos públicos de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem. De dichos instrumentos se evidencia: En primer lugar: el vínculo matrimonial existente entre los ciudadanos, antes mencionados. En segundo lugar: la filiación existente entre los progenitores y la ciudadana V.A.O.G., y las adolescentes (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad) .-

 Corren a los folios ocho (8), nueve (9), diez (10), once (11), doce (12) y trece (13) de este expediente, recibos bancarios emanados del Banco de Venezuela, los cuales poseen valor probatorio por ser un hecho notorio que éstas son formas utilizadas por esa institución financiera para realizar las transacciones bancarias y por haber sido selladas y firmadas por dicho ente; asimismo, por no haber sido impugnadas en su oportunidad por la parte a quien se opone de conformidad con lo establecido en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil. De instrumentos se desprenden los depósitos que efectuó el ciudadano V.A.O.C., a la cuenta de la ciudadana Y.G..-

 Corren a los folios ocho (8), nueve (9), trece (13), y del catorce (14) al veintidós (22) ambos inclusive de este expediente, diversos documentos privados que carecen de valor probatorio por cuanto no fueron ratificados por sus firmantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.-

 Corre a los folios del cincuenta y nueve (59) al sesenta y uno (61) de este expediente, comunicación emanada de la Oficina de Trabajo Social adscrita al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual tiene valor probatorio por haber sido elaborado por un ente comisionado por este Tribunal para la elaboración del mismo. De dicha comunicación se desprende lo siguiente: “…al respecto conviene señalar que en fecha 25 de junio de 2007, se procedió a realizar visita domiciliaria en el lugar donde reside la ciudadana Y.J.G.D.O., junto con las hermanas OLIVERA GARCIA, siendo atendida la trabajadora social por la ciudadana M.D.G. (abuela materna) C.I. No. 1.689.620, quien nos permito el acceso a la vivienda en la cual se pudo constatar el área físico-ambiental comunal de la misma…En el mismo orden de ideas se le deja nota de comparecencia con la ciudadana M.d.G., a la ciudadana Y.G. para que comparezca en fecha 26 de junio de 2007, a las 10:30 a.m. y hasta la presente fecha la prenombrada ciudadana no se ha apersonado, ni se ha comunicado vía telefónica ante este servicio a interesarse en el caso…”.-

 Corren a los folios del setenta (70) al ciento uno (101) de este expediente, diversos documentos privados que carecen de valor probatorio por cuanto no fueron ratificados por sus firmantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.-

 Corre a los folios del ciento dieciséis (116) al ciento diecinueve (119) de este expediente, respuesta del oficio No. 07-4538, de fecha 22 de febrero de 2008; no obstante este Tribunal no le concede valor probatorio por cuanto dicha comunicación carece de firma o rubrica del representante de la institución que lo remite.-

 Corren al folio ciento veinte (120) de este expediente, documento privado que carece de valor probatorio, por cuanto no fue ratificado por sus firmantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.-

 Corren a los folios del ciento treinta y uno (131) al ciento treinta y tres (133) de este expediente, informe emanado del Centro Médico Paraíso, el cual este Tribunal le concede valor probatorio por ser respuesta del oficio No. 08-1233 de fecha 03 de julio de 2008, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, del mismo se infiere historia clínica detallada del ciudadano V.O.C..-

 Corre al folio ciento treinta y cuatro (134) de este expediente, comunicación emanada del Banco de Venezuela, al cual este Tribunal le concede valor probatorio por ser respuesta del oficio No. 08-1235 de fecha 29 de abril de 2008, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, en la referida comunicación se describen los depósitos que efectuó el ciudadano V.O.C., a la cuenta corriente No. 0102-0160-83-00-01010840 de esa institución, cuya titular es la ciudadana Y.J.G.C..-

 Corre a los folios del ciento cuarenta y seis (146) al ciento cuarenta y ocho (148) de este expediente, informe clínico-laboratorio emanado del Hospital de Especialidades Pediátricas, al cual este Tribunal le concede valor probatorio por ser respuesta del oficio No. 08-1236 de fecha 29 de abril de 2008, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, en la aludida comunicación se hace referencia a los registros médicos de la ciudadana V.A.O.G., en esa institución.-

 Corre a los folios del ciento sesenta y siete (167) al ciento setenta (170) ambos inclusive de este expediente, resultas del acto oral de evacuación de pruebas, en el cual fueron evacuadas las testimoniales promovidas por la parte actora-reconvenida, y la parte demandada-reconviniente, de conformidad a lo previsto en los artículos 477 y siguientes del Código de Procedimiento Civil de aplicación supletoria en este procedimiento, según lo previsto en el artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Testigos de la parte actora-reconvenida: Primer Testigo: el ciudadano R.J.S.B., venezolano, mayor de edad, obrero particular, titular de la cédula de identidad No. V-15.626.070, domiciliado en: “Los Bucares, sector el Rosario, calle 116-140, quien manifestó conocer a los cónyuges V.A.O.C. Y Y.J.G.C., de vista y de trato muy poco, y que dichos ciudadanos procrearon tres hijas, quienes llevan por nombres (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), hoy en día de 19,17 y 14 años de edad. Del mismo modo manifiesta saber que la ciudadana Y.J.G.C., tenia en un estado de abandono total voluntario al ciudadano V.A.O.C., teniendo que marcharse el mismo del hogar conyugal el día 02 de junio de 2004, alega estar en conocimiento porque en varias ocasiones fui a su casa a hacer unos trabajos de pintura y plomería y siempre lo veía solo. Asimismo alega que hasta la actualidad la ciudadana Y.J.G.C., se ha negado a deponer su actitud y no ha permitido que su esposo regrese al hogar conyugal, a pesar de las múltiples gestiones conciliatorias que ha realizado, a través de amigos y terceros. Segundo Testigo: el ciudadano S.S.V.B., venezolano, mayor de edad, obrero, titular de la cédula de identidad No. V-10.430.820, domiciliado en: “Circunvalación No. 2, sector Buena Vista, barrio Monte Santo 2, No. 57-45, del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, quien señalo conocer de vista, trato y comunicación desde hace aproximadamente 14 años, a los esposos V.A.O.C. Y Y.J.G.C.. Igualmente el testigo indica estar en conocimiento de que dichos ciudadanos procrearon tres hijas, que se llaman (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad) quienes actualmente cuentan con 19,17 y 14 años de edad respectivamente. Del mismo modo el testigo alega que le consta que la ciudadana Y.J.G.C., mantuvo en un estado de abandono total voluntario a su esposo, quien en busca del bienestar de sus hijas, tuvo que marcharse del hogar conyugal el día 02 de junio de 2004, y que hasta la fecha esa actitud permanece. Manifiesta conocer estos hechos porque veía que la demandada-reconviniente, siempre se la mantenía peleando con el señor Víctor, indica que una vez vio que ella empezó a discutir, entonces el señor víctor salio con sus maletas y el le dijo que para evitar incomodidades, malestares y que no se fueran a enfermar las niñas prefería irse, eso fue un 02 de junio de 2004, como a las 4:00 de la tarde, se encontraban en una fiesta de la vecina de la señora Chiquinquirá González, y se enteraron del escándalo y hasta allí vio. Testigos de la parte demandada-reconviniente: Primer Testigo: la ciudadana GREYLY BOSCAN REPIZO, venezolana, mayor de edad, licenciada en comunicación social, titular de la cédula de identidad No. V-19.179.904, domiciliada en: “Urbanización la Victoria, 1 etapa, avenida 75-2, No. 66-140, quien indico a este Tribunal conocer a Y.G. desde enero de 2004, y al señor V.O., desde febrero de ese mismo año, y que conoció a los mismos, por cuanto cantaba en Amor y Miel, orquesta perteneciente a M.G., quien es hermana de Y.G., y al señor Víctor lo conoció en una reunión en la que coincidieron. Asimismo la testigo señala que el ciudadano V.O., fue objeto de una intervención quirúrgica en el mes de marzo de 2004, alega que para ese entonces aun era menor de edad, estaba a cargo de la señora M.G., quien la trasladaba a su casa luego de los ensayos, y antes de dejarla en su hogar, llegaba a la clínica a dejarle comida a Yaneth, tanto en la mañana como en la tarde, y que fue la aludida ciudadana quien estuvo al pendiente de su esposo, mientras estuvo recluido en la clínica. Seguidamente, la testigo indica que estuvo en presencia de una discusión en el año 2005, luego de que ensayara con el grupo al que pertenecía, esa situación se dio un lunes en la mañana de 9:00am a 12:00pm, cuando M.G., la hermana de Yaneth antes de llevarla a su casa, llego al hogar de su mamá, estacionando su vehiculo en la entrada del portón principal, indica que cuando se bajaron estaba el señor Víctor molesto, metiendo su ropa en su camioneta, gritándole a Yaneth que no quería vivir más con ella, que no la quería, y se iba a vivir a casa de su mamá. Del mismo modo la testigo refiere recordar unicamente que presencio ese hecho un día lunes como a las 11 de la mañana, casi 12 del mediodía, del año 2005. Segundo Testigo: la ciudadana M.V.B., venezolana, mayor de edad, secretaria, titular de la cédula de identidad No. V-4.154.735, domiciliada en: “Corredor vial Los Bucares, calle 76D, No. 79-169, Parroquia F.E.B.d.M.M.d.E.Z., quien manifestó conocer a Yaneth desde el año 2000, y al señor Víctor desde el año 2004. Alega que a la parte demandada-reconvenida la conoció en el Centro Medico de Occidente, en el consultorio de la Dra. Herrera, por cuanto iba a una consulta y ella en razón de su trabajo llego a visitar a la doctora, a fin de mostrarle unos medicamentos; al señor Víctor lo conoció en el Centro Medico Paraíso, cuando fue a buscar un medicamento que la señora Yaneth le iba a regalar, manifiesta que el señor estaba hospitalizado y tuvo que entrar a la habitación porque la ciudadana Y.G. estaba con él, que estaba operado. Igualmente la testigo refiere que en una oportunidad fue para la casa de Yaneth, fue un lunes como a eso de las 11:00 de la mañana, a buscar un medicamento, ella le abrió la puerta porque llego en un taxi, y junto al conductor se bajaron y llegaron hasta el frente de la vivienda, señala que en el momento que Yaneth le estaba haciendo entrega del medicamento, salio el señor Víctor, con cosas en la mano, ropas y unas bolsas, y le dijo que se iba que ya no la quería, que no quería seguir viviendo allí y que se iba para casa de su mamá. Tercer testigo: el ciudadano L.M.S., venezolano, mayor de edad, marino mercante, taxista, titular de la cédula de identidad No. V-5.164.915, domiciliado en: “Sector Valle Frío, Av. 3ª, con 84-89, del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, quien indico conocer a la señora Yaneth en el año 2000, por cuanto le estaba haciendo una carrera para el Centro Médico de Occidente, a la señora M.V. quien es su cliente. Continua narrando el testigo que en el año 2004, llevó a la señora Milagros a buscar a la señora Y.G., para proveerse de sus medicamentos, y fue cuando conoció en la Clínica Paraíso al señor V.O., que estaba operado de Vesícula, eso fue en el año 2004. Del mismo modo señala el testigo que en una oportunidad se dirigió con la señora M.V. a casa de la señora Y.G., con la finalidad de buscar el medicamento de control de peso de la señora Milagros; en esa ocasión se trasladaron a casa de la señora Yaneth, que esta ubicada en la Circunvalación No. 2, sector “San Pedro” y tocaron el timbre, la señora Yaneth les abrió, y los invito a pasar al frente de su casa, y mientras ella buscaba el medicamento de la señora Milagros, salio el señor Víctor, quien llevaba en sus manos varias ropas hacia su camioneta, y dijo en voz alta que se iba porque no la quería mas, manifiesta que tanto él como la señora Milagros, se sentían un poco incómodos, se marcharon de la vivienda y se imaginaron que el señor se iba de su casa. Es todo. Los testigos anteriormente examinados, correspondientes a los testigos promovidos por la parte demandante reconvenida, fue evacuado conforme a las reglas del examen del testigo previsto en el artículo 485 y siguiente del Código de Procedimiento Civil.-

Hecho el análisis de las pruebas presentadas, esta Juzgadora pasa a decidir con base a las siguientes consideraciones:

PARTE MOTIVA

El divorcio ha sido definido en nuestra legislación como una de las formas de la disolución del vínculo matrimonial, por decreto judicial del Juez, y por las causales determinadas por la Ley.-

El matrimonio es una institución fundada en un principio moral, con f.m., sustentada por el buen deseo de sus integrantes, mediante una comunicación pacífica y armoniosa de sus vidas, con recíprocos derechos y obligaciones, importa reconocer, al propio tiempo, que el divorcio ha sido instituido, precisamente, para sancionar la infracción de tales obligaciones; siguiéndose de aquí que cuando uno de los cónyuges incumple alguna de aquellas obligaciones, contemporáneamente y sin más nace para el otro el correlativo derecho de ejercitar su desacuerdo, sin que sea requisito previo para ello probar que la vida en común de los esposos se ha suspendido.-

La actora fundamentó su demanda en el artículo 185 del Código Civil, ordinal 2, el cual dispone lo siguiente:

ARTICULO 185: “…Son causales únicas de divorcio:

2. El abandono voluntario…”

Dicho lo anterior debe este Juzgador realizar consideraciones sobre los ordinales up supra, y verificar a quien le compete la carga de la prueba y si realmente consta en autos tales probanzas y al respecto observa:

El abandono voluntario previsto en el numeral 2° del artículo 185 del Código Civil, es una causa genérica de divorcio, y en ella caben las diversas infracciones en que los cónyuges pueden incurrir en relación con el deber en que están de vivir juntos y de socorrerse mutuamente. El mismo puede estar compuesto por dos elementos como son el material referido a la ausencia prolongada o definitiva del hogar y el otro moral que consiste en el incumplimiento de los deberes conyugales con respecto a la pareja.-

De tal manera, que no se hace necesario el abandono físico de uno de los cónyuges para que se configure el abandono voluntario; pues este abandono al que se refiere el legislador, se constituye con el incumplimiento de los deberes que le impone el matrimonio aun permaneciendo en la misma vivienda, por lo que no se puede expresar que para constituir abandono, debe comprobarse solo la separación física del hogar; pues, esto solo es una forma de abandono, no siendo la única existente en la gama de posibilidad de abandono voluntario, debiendo la parte que alega la referida causal, demostrar tal como lo expreso anteriormente el incumplimiento de los deberes conyugales para constituirse la causal de abandono voluntario.-

Realizadas las consideraciones antes expresadas este Juzgador procede a decidir si efectivamente fueron demostradas las causales alegadas por la parte demandante para decretar el divorcio, y al respecto se evidencia que:

Los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, consagran el principio procesal de distribución de la carga de la prueba, según el cual las partes tienen que demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, correspondiéndole al actor probar los hechos constitutivos en que fundamenta su pretensión, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado respecto a los hechos extintivos, impeditivos o modificativos.-

En ese sentido, el insigne procesalista, L.R. expone:

…Al tratar sobre la carga de la prueba, escribe que la misma consiste en la instrucción dada al juez del contenido de la sentencia que debe pronunciarse, debiéndose fallar contra aquella parte que no aclaró el hecho que le incumbía justificar…

…La esencia y el valor de las normas de la carga de prueba consisten en la instrucción dada al Juez del contenido de la sentencia que debe pronunciar. Debe fallar contra la parte que no aclaró el hecho que le incumbía justificar. Se decide sobre la carga final. Las normas de la carga de la prueba son un complemento necesario de toda la Ley. No aparecen resueltas en el Código Civil ni en el de Procedimiento Civil, sino simplemente enunciadas. Solo en el caso de incertidumbre necesita el Juez la instrucción; solo cuando una circunstancia de hecho ha quedado sin aclarar son aplicables las reglas relativas a la carga de la prueba

…

Por su parte el ilustre maestro colombiano H.D.E., define la carga de la prueba como:

…Una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez como debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le indiquen certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables…

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A tal efecto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de fecha 26 de marzo de 1987, con ponencia del Magistrado Dr. A.R., en el juicio de E.L.V.V.. Tubi e Import, establece:

…En un sentido estrictamente procesal se puede decir que la carga de la prueba implica un mandato para ambos litigantes, para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos, es decir la carga de la prueba no supone, pues, un derecho para el adversario, sino un imperativo del propio interés de cada parte. El demandado que se excepciona se convierte en actor y debe probar su excepción…

Asimismo en Sentencia emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de julio de 2006, con ponencia del Magistrado, Dr. L.A.O.H., en el juicio Jardinca C.A. Vs. Mazdu7, Exp. No. 06-0031, dispone:

…Como se evidencia del contenido del Art. 506 del código adjetivo, dicha disposición, al igual que el contenido del Art. 1354 del Código Civil, establecen la obligación de las partes de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, regulando en cada caso, la carga que tiene los mismos de demostrarlo a través de los distintos medios de prueba previstos en la ley, por lo que en caso de infracción, su delación debe ir encuadrada en el marco de una infracción por error en el establecimiento y valoración de las pruebas…

En el libelo de la demanda la actora adujo que contrajo Matrimonio Civil por ante el Prefecto y Secretario del antes Municipio Cacique Mara, hoy Parroquia Cacique Mara, del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el día diecinueve (19) de noviembre de 1998, con la ciudadana Y.J.G.C., de dicha unión procrearon tres (03) hijas que llevan por nombres (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), actualmente de 19, 17 y 13 años de edad respectivamente; asimismo narra que una vez celebrado su matrimonio fijaron su domicilio conyugal en la Circunvalación No. 2, Barrio San Pedro, calle 108, No. 53-32, en jurisdicción de la Parroquia C.A.d.M.M.d.E.Z.; indicando que los primeros años de unión conyugal y de convivencia fueron en un ambiente de armonía y felicidad, pero que desde hace unos cinco (5) años, la ciudadana Y.J.G.C., cambio de actitud, pasó de ser serena a insultante, grosera, pelaba por todo, hasta que el día dos (02) de junio de 2004, cuando el demandante llegó del trabajo su esposa le manifestó que ya no lo quería, le tiro toda la ropa y enseres personales a la calle, delante de terceras personas, teniendo que recogerlas y marcharse para evitarles males mayores a sus hijas; siendo infructuosas las diligencias realizadas por él, familiares y terceras personas, a fin de que su esposa depusiera su actitud agresiva, asimismo la negativa por esta última de cumplir con sus obligaciones.-

Cabe destacar que producidos los hechos que constituyen aparentemente el abandono voluntario y los excesos sevicia e injurias, corresponde lógicamente, al cónyuge lesionado probar por todos los medios lícitos que la Ley admite, la culpabilidad de la conducta denunciada en forma tal que produzca en este juzgador, la seguridad de que tales hechos, en realidad configura la causal invocada.-

Seguidamente, analizando las pruebas promovidas y evacuadas, conforme a los artículos 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil. Se observa que, la parte demandante promovió y evacuó al inicio de la demanda copias certificadas de la Partida de Matrimonio y la Partida de Nacimiento de sus hijas (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), nacidas de la unión matrimonial. Estas pruebas se tienen en este Tribunal como documentos públicos de acuerdo al artículo 1357 del Código Civil Vigente y por lo tanto hacen plena prueba entre las partes conforme al artículo 1358 del Código Civil; de la verdad de las declaraciones que el instrumento se contrae, en este caso concreto de la existencia del matrimonio y de la relación filial, de acuerdo al artículo 1360 del Código Civil. En consecuencia, para este Tribunal se tiene como un hecho cierto que las partes se encuentran unidas por el matrimonio y que de esa unión procrearon tres hijas; las cuales si bien forman parte del material probatorio para la decisión de fondo, no son medios de prueba que demuestren los hechos narrados y las causales invocadas para disolver el vinculo matrimonial.-

Igualmente, la parte actora – reconvenida para demostrar las afirmaciones indicada en escrito libelar, promovió la testimonial de los ciudadano R.S. BELLO Y S.V.B., quienes son venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-15.626.070 y V-10.430.820 respectivamente. Del mismo modo la parte demandada-reconviniente para demostrar sus argumentos promovió las testimoniales de los ciudadanos GREYLY BOSCAN REPIZO, M.V.B. Y L.M.S., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-19.179.904, V-4.154.735 y V-5.164.915 respectivamente.-

Seguidamente de la declaración de los testigos de la parte demandante-reconvenida se observa, que los testigos evacuados aportaron a este Tribunal, información sobre circunstancias de hechos, modo y lugar de lo que dicen haber visto u oído dentro de un marco de referencia temporal y espacial que no fue convincente; por cuanto presentaron contradicciones de lo que se dice en el libelo de la demanda y lo que manifestaron los testigos especialmente cuando el demandante indica que su cónyuge le tiro la ropa y enseres personales para la calle, y cuando solo uno de los testigos refirió que el demandante salio con su maleta y le dijo que para evitar problemas prefería irse; de tal manera que los dichos de los testigos promovidos por la parte demandante-reconvenida, no fueron convincentes. Igualmente se evidencia que los testigos promovidos por la parte demandada - reconviniente, estuvieron presente en el acto oral de evacuación de pruebas, y de sus declaraciones pudo obtenerse información sobre circunstancias de hechos, modo y lugar de lo que dicen haber visto u oído dentro de un marco de referencia temporal y espacial, aportando al proceso elementos de convicción que prueben lo alegado en actas por la parte demandada-reconvenida. Así se declara.-

De lo anteriormente analizado, de lo indicado en el libelo de demanda por la parte actora, y de lo probado se evidenció que el demandante-reconvenido de autos, abandono el hogar conyugal, cambio de comportamiento, que existían constantes discusiones y peleas, así como también se observa que dicho ciudadano se marcho de su residencia en reiteradas oportunidades, por lo que este Juzgador concluye que la presente acción no ha prosperado en derecho. Así se decide.-

DE LA RECONVENCION

La reconvención es la pretensión que el demandado hace valer contra el demandante junto con la contestación en el proceso pendiente, fundada en el mismo o diferente título que la del actor, para que sea resulta en el mismo proceso y mediante la misma sentencia.-

Es una pretensión independiente, que supone como toda pretensión, que el sujeto activo de la misma se afirma de un interés jurídico frente a otro y pide una resolución del juez que así lo reconozca mediante la sentencia. Siendo una pretensión independiente, ella no tiende como la excepción a rechazar o anular la pretensión del actor, y por lo tanto, no es una defensa, ni un es sentido amplio, sino un ataque; vale decir, una demanda reconvencional.-

A tal efecto el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, dispone expresamente lo siguiente:

Podrá el demandado intentar la reconvención o mutua petición, expresando con toda claridad y precisión el objeto y sus fundamentos. Se versare sobre objeto distinto al del juicio principal, lo determinará como lo indica en el articulo 340

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Consta igualmente en autos la RECONVENCION planteada por la demandada-reconviniente, en la cual indico: “…Con fecha 19 de noviembre del año mil novecientos ochenta y ocho (1988), mi representada contrajo matrimonio civil con el ciudadano V.A.O.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-7.885.651, domiciliado en vía a los Bucares, casa sin número, en esta Ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, tal y como consta en la copia certificada del acta de matrimonio que se acompañó con el libelo de la demanda. Una vez celebrado el matrimonio los esposos OLIVERA GARCIA, establecieron su domicilio conyugal en Aragua, la victoria, urbanización Las Mercedes, sector cuatro, allí vivieron los tres primeros años de matrimonio, en armonía y felicidad, luego trasladamos su domicilio conyugal a San Francisco, sector las cuarenta, donde vivieron aproximadamente cinco (5) o seis (6) años, allí continuo el matrimonio dentro de un clima de armonía y luego en el año 1996, trasladaron su domicilio a la casa de habitación de la madre de mi representada, M.G., ubicada en el Barrio San Pedro, calle 108, número 53.32, en esta Ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, allí en el año 1997, el ciudadano V.A.O., comenzó a cambiar de actitud, de una persona amigable y amorosa se convirtió en un hombre agresivo, ofensivo de palabras y hechos llegaba al hogar a altas horas de la noche, se ausentaba los fines de semana, llegaba en estado de ebriedad y luego de dormir su borrachera, se cambiaba y se iba nuevamente. El ciudadano V.O., a comienzos del año 2004, comenzó con dolores en la vesícula, lo que requirió su intervención por vesícula el día 29 de marzo de 2004, siendo dado de alta por ser una cirugía ambulatoria por laparoscopia, pero el mismo día 29 de marzo de 2004, en horas de la noche presentó una fiebre alta y se requirió su hospitalización por una sepsis y estuvo hospitalizado desde el 30 de marzo de 2004, hasta el 07 de abril de 2004, y luego estuvo más de dos (2) meses de reposo, tal y como consta en la constancia que se acompaña. En el mes de septiembre de 2004, comenzó a sentirse mal y debido a esto el medico tratante ordenó practicar unos exámenes para diagnosticar hígado graso y se le practicaron unos exámenes de laboratorio que se acompañan. A pesar de su enfermedad y la atención que recibió por parte de mi mandante, después de esta enfermedad en el mes de diciembre de 2004, el ciudadano V.O., continuo con su conducta agresiva, ausentándose del hogar por varios días, maltratando a sus hijas y a mi representada. Esta situación continuó hasta el día lunes 6 de junio de 2005, cuando en horas del mediodía el ciudadano V.O., recogió todas sus pertenencias y le manifestó a mi representada que ya no la quería y que se iba a vivir a la casa de su madre. De la unión de los esposos OLIVERA-GARCIA, nacieron tres (3) niñas, (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), actualmente de 19, 17 y 13 años de edad respectivamente, tal y como consta en las actas de nacimiento que se acompañaron con el libelo de la demanda. La hija de mi representada (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), padece desde los trece (13) años recto colitis ulcerosa, idiopatica genética (degeneración del intestino y del colon), tal y como consta de los exámenes de laboratorio y debe ser tratada por gastroenterología y su médico es la doctora F.B.G., tal y como consta en la factura que se acompaña, los gastos de esta hija solo son cubiertos por mi representada, el ciudadano V.O., no ha suministrado ninguna cantidad de dinero para ello y a pesar de los requerimientos de mi mandante, no colabora con los gastos especiales de esta enfermedad, que requirió de aplicación de quicio oral que tenía un costo aproximado de MIL DOSCIENTOS BOLIVARES (Bs. 1200,oo) por cada caja, y la caja era para el tratamiento de un mes y fueron dos años de tratamiento y el costo fue ascendiendo y termino a principios de este año, además tiene una dieta especial y su padre no colabora con los gastos especiales de esta dieta. De igual manera la hija (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), ha requerido de tratamiento especial por ortodoncia, con un costo de más de TRES MIL BOLIVARES (Bs. 3000,oo) tal y como consta en la constancia que se acompaña y el ciudadano V.O., no contribuye con estos gastos especiales; fundamentando la acción en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, que configura: El Abandono Voluntario…”-

En este sentido establece el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil lo que a continuación se transcribe:

Las partes tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pide la ejecución de la obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación

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Ahora bien, como quiera que corresponde la carga de probar el hecho a la parte cuya pretensión o excepción lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma in comento, es por lo que en este caso en concreto le correspondía la carga de la prueba a la demandada-reconviniente.-

En ese mismo orden de ideas, y después de haber realizado el análisis exhaustivo de las diversas pruebas aportadas por la parte demandada - reconveniente, se infiere que existe de hecho un rompimiento de las obligaciones que le corresponde al demandante – reconvenido ciudadano V.O.C.; vale decir, el incumplimiento de los deberes conyugales a que hace referencia el articulo 137 del Código Civil Vigente, específicamente en las obligaciones inherentes al vinculo matrimonial.-

En cuanto a los demás medios promovidos por la parte demandante- reconvenida, no se evidencia que la ciudadana Y.G.C., haya abandonado moral y afectivamente a su cónyuge, pues no fueron demostrados a través de las pruebas promovidas tales como las testimoniales juradas, los hechos alegados, en virtud de que los testigos promovidos por la parte demandada - reconviniente no fueron contestes y convincentes al momento de rendir su declaración, especialmente al indicar la fecha del momento en que el demandante –reconvenido abandono el hogar conyugal, y en indicar la atención proveída por la demandada-reconviniente al demandante-reconvenido en el momento de su intervención quirúrgica.-

Por las diversas razones antes mencionadas, y siendo el caso que el demandante de autos no demostró que tiene justificación suficiente para haber procedido en la forma como lo hizo, además de ello, se observa que infringió los deberes y obligaciones conyugales; motivo por el cual este Juzgador afirma que la presente acción ha prosperado en derecho. Así se declara.-

II

Corresponde ahora a este sentenciador de conformidad con lo establecido en el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes entrar a decidir los aspectos relativos a las adolescentes (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), de diecisiete (17) y once (11) años de edad, que se derivan como consecuencia de su filiación matrimonial materna y paterna.-

• P.P.: La p.p. de las adolescentes de autos será ejercida conjuntamente por ambos progenitores conforme lo dispuesto en el artículo 349 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.-

• RESPONSABILIDAD DE CRIANZA: será detentada por ambos progenitores.

• CUSTODIA: el ejercicio de la guarda le corresponde a la madre ciudadana Y.G.C., de acuerdo a lo previsto en el artículo 360 ejusdem, quien deberá ejercerla de manera que garantice el ejercicio de sus derechos de acuerdo a su desarrollo evolutivo, en los términos previstos en la referida ley.-

• RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR: este sentenciador actuando conforme a lo establecido en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tomando en consideración la edad de las adolescentes de autos, y por cuanto el progenitor manifiesta su deseo de compartir afectivamente con sus hijas; en tal sentido se procede a fijar el régimen de convivencia familiar amplio, de tal manera que las adolescentes (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), podrán compartir con su progenitor siempre y cuando lo deseen, pudiendo inclusive pernoctar en el hogar paterno si así lo quisieran, respetando los horarios de descanso y estudios, y previo acuerdo o comunicación con la progenitora de las mismas. Asimismo, el padre podrá estar en contacto con sus hijas por cualquiera de los medios a los que hace referencia el articulo 386 de la norma antes señalada, vale decir, comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas, ello en aras de fortalecer los vínculos paterno – filiales entre el demandante – reconvenido de autos y sus hijas.-

• OBLIGACIÓN DE MANUTENCION: con respecto a este particular, este Tribunal evidencia que no se maneja información sobre el empleo que ocupa el ciudadano V.O.C., e igualmente tampoco se maneja información sobre su capacidad económica, no obstante del libelo de la demanda correspondiente a la presente causa se desprende, que el demandante-reconvenido realiza el siguiente ofrecimiento: “…La cantidad de SEISCIENTOS BOLIVARES (Bs. 600,oo) mensuales por concepto de obligación de manutención. En el mes de agosto para cubrir gastos de inscripción, uniformes y útiles escolares de nuestras hijas, la cantidad adicional de MIL TRESCIENTOS BOLIVARES (Bs. 1300,oo), y en el mes de diciembre para las necesidades materiales y espirituales la cantidad adicional de DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 2500,oo). Hago constar que mis hijas disfrutan de un seguro HCM por el valor de VEINTICINCO MIL BOLIVARES (Bs. 25.000,oo), cada una, es decir que cubre a cada una esa cantidad. El monto que estoy ofreciendo en este acto correspondería al cincuenta por ciento (50%) de los gastos ocasionados por mis hijas y el otro cincuenta por ciento (50%) lo debe proporcionar su madre, la señora Y.J. G.C.…”. En tal sentido este Juzgador en aras de garantizar los principios del interés superior de las adolescentes de autos y la prioridad absoluta, así como el derecho de alimentos y a un nivel de vida adecuado del cual gozan las mismas, procede a FIJAR como obligación de manutención la cantidad de SEISCIENTOS CUATRO BOLIVARES CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 604,42) mensuales, equivalente al SESENTA Y OCHO CON SETENTA Y CINCO POR CIENTO (68,75%), del salario mínimo, en base a la fijación que del mismo haga el Gobierno Nacional y que actualmente asciende a la cantidad de OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (BS. 879,15). Para el momento en que se demuestre el incremento de los ingresos del progenitor, en esa misma proporción será aumentada automáticamente la obligación de manutención. Dicha cantidad deberá ser entregada directamente por el progenitor a la ciudadana Y.G.C.. En cuanto los gastos típicos del inicio del año escolar, se fija la cantidad adicional de MIL TRESCIENTOS BOLIVARES (Bs. 1300,oo), equivalente al CIEN POR CIENTO (100%), más el CUARENTA Y OCHO (48%) del salario mínimo y en el mes de diciembre la cantidad adicional de DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 2500,oo), equivalente a dos salarios mínimos, más el OCHENTA Y CUATRO CON TREINTA Y OCHO POR CIENTO (84,38%) de dicho salario. En lo correspondiente a gastos médicos y de salud, deberán ser cubiertos en un CINCUENTA POR CIENTO (50%) por los progenitores. Las referidas cantidades deberán ser igualmente entregadas por el ciudadano V.O.C., directamente a la ciudadana Y.G.C. y son adicionales a la obligación de manutención.-

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal No. 04, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SIN LUGAR, la demanda de Divorcio basada en la causal segunda del artículo 185 de Código Civil, formulada por el ciudadano V.O.C., en contra de la ciudadana Y.G.C., ya identificados.-

2. CON LUGAR, la reconvención planteada en escrito de fecha 30 de noviembre de 2007, por la abogada C.S.F., actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Y.G.C., en contra del ciudadano V.O.C., basada en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil.-

3. DISUELTO el vinculo matrimonial entre los ciudadanos V.O.C. y Y.G.C., el cual contrajeron por ante por ante el Prefecto y Secretario del antes Municipio Cacique Mara, hoy Parroquia Cacique Mara, del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el día diecinueve (19) de noviembre de 1998, tal como consta en la copia certificada del acta de matrimonio No. 1374, expedida por la mencionada autoridad.-

4. En lo referente a las adolescentes (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), se establece: P.P.: La p.p. de las adolescentes de autos será ejercida conjuntamente por ambos progenitores conforme lo dispuesto en el artículo 349 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. RESPONSABILIDAD DE CRIANZA: será detentada por ambos progenitores. CUSTODIA: el ejercicio de la guarda le corresponde a la madre ciudadana Y.G.C., de acuerdo a lo previsto en el artículo 360 ejusdem, quien deberá ejercerla de manera que garantice el ejercicio de sus derechos de acuerdo a su desarrollo evolutivo, en los términos previstos en la referida ley. RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR: este sentenciador actuando conforme a lo establecido en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tomando en consideración la edad de las adolescentes de autos, y por cuanto el progenitor manifiesta su deseo de compartir afectivamente con sus hijas; en tal sentido se procede a fijar el régimen de convivencia familiar amplio, de tal manera que las adolescentes (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), podrán compartir con su progenitor siempre y cuando lo deseen, pudiendo inclusive pernoctar en el hogar paterno si así lo quisieran, respetando los horarios de descanso y estudios, y previo acuerdo o comunicación con la progenitora de las mismas. Asimismo, el padre podrá estar en contacto con sus hijas por cualquiera de los medios a los que hace referencia el articulo 386 de la norma antes señalada, vale decir, comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas, ello en aras de fortalecer los vínculos paterno – filiales entre el demandante – reconvenido de autos y sus hijas. OBLIGACIÓN DE MANUTENCION: con respecto a este particular, este Tribunal evidencia que no se maneja información sobre el empleo que ocupa el ciudadano V.O.C., e igualmente tampoco se maneja información sobre su capacidad económica, no obstante del libelo de la demanda correspondiente a la presente causa se desprende, que el demandante-reconvenido realiza el siguiente ofrecimiento: “…La cantidad de SEISCIENTOS BOLIVARES (Bs. 600,oo) mensuales por concepto de obligación de manutención. En el mes de agosto para cubrir gastos de inscripción, uniformes y útiles escolares de nuestras hijas, la cantidad adicional de MIL TRESCIENTOS BOLIVARES (Bs. 1300,oo), y en el mes de diciembre para las necesidades materiales y espirituales la cantidad adicional de DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 2500,oo). Hago constar que mis hijas disfrutan de un seguro HCM por el valor de VEINTICINCO MIL BOLIVARES (Bs. 25.000,oo), cada una, es decir que cubre a cada una esa cantidad. El monto que estoy ofreciendo en este acto correspondería al cincuenta por ciento (50%) de los gastos ocasionados por mis hijas y el otro cincuenta por ciento (50%) lo debe proporcionar su madre, la señora Y.J. G.C.…”. En tal sentido este Juzgador en aras de garantizar los principios del interés superior de las adolescentes de autos y la prioridad absoluta, así como el derecho de alimentos y a un nivel de vida adecuado del cual gozan las mismas, procede a FIJAR como obligación de manutención la cantidad de SEISCIENTOS CUATRO BOLIVARES CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 604,42) mensuales, equivalente al SESENTA Y OCHO CON SETENTA Y CINCO POR CIENTO (68,75%), del salario mínimo, en base a la fijación que del mismo haga el Gobierno Nacional y que actualmente asciende a la cantidad de OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (BS. 879,15). Para el momento en que se demuestre el incremento de los ingresos del progenitor, en esa misma proporción será aumentada automáticamente la obligación de manutención. Dicha cantidad deberá ser entregada directamente por el progenitor a la ciudadana Y.G.C.. En cuanto los gastos típicos del inicio del año escolar, se fija la cantidad adicional de MIL TRESCIENTOS BOLIVARES (Bs. 1300,oo), equivalente al CIEN POR CIENTO (100%), más el CUARENTA Y OCHO (48%) del salario mínimo y en el mes de diciembre la cantidad adicional de DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 2500,oo), equivalente a dos salarios mínimos, más el OCHENTA Y CUATRO CON TREINTA Y OCHO POR CIENTO (84,38%) de dicho salario. En lo correspondiente a gastos médicos y de salud, deberán ser cubiertos en un CINCUENTA POR CIENTO (50%) por los progenitores. Las referidas cantidades deberán ser igualmente entregadas por el ciudadano V.O.C., directamente a la ciudadana Y.G.C. y son adicionales a la obligación de manutención.-

Se condena en costa a la parte perdidosa, por haber sido vencido en el presente juicio, de conformidad con el artículo 274 Código de Procedimiento Civil.-

Publíquese, Regístrese. Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 ejusdem.

Dada, firmada y sellada en la Sala 4 del Despacho del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los veintidós ( 22 ) días del mes de julio de 2009. 199º de la Independencia y 150º de la Federación.-

La Juez Unipersonal No. 04,

Abog. M.B.R.

La Secretaria,

Abog. L.R.P.

En la misma fecha, siendo las once de la mañana, previo anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior resolución, quedando anotada bajo el No. 81 , en la carpeta de Sentencias Definitivas llevada por este Tribunal durante el presente mes del año 2009.

La Secretaria.-

Exp. 10953

MBR/Wjom*