Decisión nº IG01201000190 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 5 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 5 de ABRIL de 2010

199º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2010-000033

ASUNTO : IP01-R-2010-000033

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Abogada I.T., Defensora Pública Penal del ciudadano C.A.F.M., venezolano, de 25 años de edad, soltero, obrero, titular de la Cédula de Identidad Nº 18.480.729, residenciado en el sector Las Salinetas, calle Las Palmas, casa S/Nº, Punto Fijo, estado Falcón, contra el auto dictado en fecha 21 de enero de 2010 por el Juzgado Segundo de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, presidido por el Abogado K.V., mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad contra dicho ciudadano, por la presunta comisión del delito de ROBO GENÉRICO, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 01 de Marzo de 2009, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

En fecha 03 de marzo de 2010 el recurso de apelación fue declarado admisible, suspendiéndose las actividades en esta Corte de Apelaciones desde el día viernes 12/03/2010 hasta la presente fecha (05/04/2010), por fallecimiento de familiar de la Jueza C.N. ZABALETA y por enfermedad de la Dra. M.M.D.P., motivo por el cual se procede a decidir el fondo de la situación planteada, en los términos siguientes:

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Manifestó la Defensora Pública Penal que el recurso de apelación lo ejerció porque hubo vulneración del debido proceso, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva que consagran los artículos 49.1 y 26 de la Carta Magna, por haberse decretado la privación preventiva de libertad de su defendido sin tomar en consideración los siguientes quebrantamientos:

1. Que la aprehensión de su defendido fue efectuada sin orden judicial ni estar en situación de flagrancia.

2. Por no existir pluralidad de elementos de convicción.

3. Por ausencia de inspección al sitio del suceso.

4. Por ausencia de una orden de allanamiento y del acta de visita domiciliaria para ingresar al inmueble.

5. Por ausencia de peritación o avalúo prudencial del bien mueble presunto objeto material del delito.

6. Por falta de acreditación por parte de la víctima de la propiedad del bien.

   Manifestó la recurrente que estos quebrantamientos los fundamenta en las consideraciones que siguen:

    Que se evidencia del asunto principal y fue alegado por la Defensa en la audiencia oral de presentación, que el hecho presuntamente ocurrió en horas de la noche y su defendido fue aprehendido en horas de la mañana, sin oponer resistencia alguna y en su residencia, por lo que no se trató de una aprehensión flagrante, aunado a que la evidencia, el Televisor TOSHIBA de 20 pulgadas, no fue colectado en la residencia de su representado, en la que efectuaron su aprehensión, sino en una residencia ubicada en la calle Las Palmas del sector Las Piedras, donde una ciudadana hizo entrega del mismo, tal como se observa del acta policial suscrita por los funcionarios C.R. y P.P., cuando asentaron: “… procedimos en compañía de la dama en mención a trasladarnos hasta el sitio del suceso, trasladándonos a una residencia ubicada en la calle Las Palmas del citado sector, donde al parecer se encontraba un televisor de su propiedad que le había sido sustraído de su morada y es el caso que al llegar a la residencia una ciudadana nos hizo entrega de un televisor marca Toshiba de 20 , color negro con gris, serial 408522884, el cual fue reconocido por la fémina que nos acompañaba como el de su propiedad. Continuando con las averiguaciones nos apersonamos hasta una residencia ubicada en esta misma dirección, de color verde con rejas blancas, donde presuntamente podía ser localizado uno de los presuntos autores del hecho y es el caso que al llegar a la morada fuimos recibidos por un ciudadano delgado, estatura mediana, piel trigueña y vestía pantalón blue jeans con el torso al descubierto, quien fue señalado como uno de los presuntos autores o partícipes del acontecimiento antijurídico, no incautándole ningún objeto de interés criminalístico…

    Alega la Defensa que lo reflejado en el acta demuestra que la aprehensión de su defendido no fue en flagrancia, siendo que por el contrario, no se le incautan evidencias de interés criminalístico ni en su residencia ni en su poder, por lo que mal puede serle atribuida la presunta comisión del delito imputado por el Ministerio Público, sólo por lo manifestado por la víctima, quien ubica el televisor en una residencia distinta, por lo cual se pregunta la defensa ¿Por qué no se efectuó una entrevista a esa ciudadana quien ni siquiera aparece descrita por los funcionarios, sólo se identifica el inmueble, existirá realmente dicha ciudadana? O ¿Es que la víctima, debido a diferencias domésticas con la familia de su representado, tal como lo manifestó en el acta de audiencia, le atribuye la comisión del delito?, quien además aporta característica absolutamente distintas a las de su representado, a quien describe como Carlos, de piel blanca, contextura rellena, estatura baja, pelo de color castaño, por lo cual también se pregunta la Defensa, por qué no se imputó a la aludida ciudadana por la comisión del delito de aprovechamiento de cosas provenientes de delito?, razones por las cuales30 cuestiona el procedimiento policial.

    Denunció que no existen plurales elementos de convicción que hagan presumir que su defendido es el autor del delito por el cual se le juzga, ya que no existe una inspección al sitio del suceso para acreditar la existencia de la residencia de la supuesta víctima ni existen elementos de convicción que, adminiculados entre sí, permitan inferir que se está en presencia de un delito de robo, no existiendo tampoco una acta de visita domiciliaria al inmueble, es decir, si los funcionarios policiales ingresaron al inmueble de la ciudadana misteriosa, conforme al artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Asimismo, delata la falta de peritación o existencia de un avalúo prudencial del bien mueble objeto material del delito para acreditar su existencia, a lo que estaba obligado el Ministerio Público al contar con los órganos de investigación que pudieran practicarla para la acreditación del delito, incumpliendo con dicha diligencia de investigación y, en especial, el Juez de Control para el decreto de la medida, como era la peritación del objeto material del delito denunciado por la víctima, que no le fue incautado a su representado, constituyendo ello una vulneración al debido proceso, al desconocerse la existencia o no del aludido televisor.

    Porque la víctima no acreditó la propiedad del bien objeto del delito mediante facturas o instrumentos, por lo cual considera que en el presente asunto no existen elementos de convicción, llevándose a su defendido a la audiencia únicamente con un acta de denuncia, cuya intervención en la Sala desdice mucho, de un procedimiento efectuado en las formas y parámetros que establece el legislador tanto en la Constitución como en el Código Orgánico Procesal penal, donde lo que aprecia son una especie de rencillas vecinales en busca de un culpable y le correspondió al vecino con el que mantiene desde hace años problemas, tal como se desprendió de las declaraciones del imputado y la víctima en la audiencia oral.

    Denunció la falta de motivación del auto que decretó la privación judicial preventiva de libertad de su representado, respecto de las solicitudes efectuadas por la Defensa en la audiencia de presentación, al no emitir pronunciamiento sobre sus planteamientos orales, vulnerando con ello el artículo 173 del texto penal adjetivo, así como el contenido del artículo 246 eiusdem que exige la motivación de las decisiones que acuerden medidas de coerción personal, violentando a su vez las garantías constitucionales del debido proceso, al no poder conocer su defendido las razones por las cuales le fue impuesta la aludida medida.

    Asimismo, expuso ante la Alzada que los hechos descritos en el auto recurrido no se corresponden a los contenidos en las actas procesales, lo que sigue siendo una vulneración al derecho que tiene su defendido de conocer los hechos por los cuales se le juzga, razones por las cuales solicita la declaratoria con lugar del recurso de apelación ejercido y se decrete la nulidad absoluta del auto recurrido.

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Conforme se desprende del recurso de apelación, entre otras importantes consideraciones, se plantea la circunstancia de, si el hecho que dio origen a la aprehensión del imputado constituye o no delito flagrante, toda vez que la Defensa insiste en mantener que en el caso de autos no se configuró la aprehensión de su defendido en delito flagrante ni por orden judicial que la ordenara.

   Desde esta perspectiva, se estima prudente citar el contenido de la norma Constitucional y legal que regulan la detención de los ciudadanos, así:

   Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

   ART. 248 del Código Orgánico Procesal Penal. De la aprehensión por flagrancia. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

   En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los Diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.

   De las transcripciones de las normas que preceden se observa que ningún ciudadano puede ser detenido sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti, flagrancia cuyos supuestos para su consideración están desarrollados en el artículo 248 del texto penal adjetivo,

   Ahora bien, constituye una circunstancia relevante en la resolución del presente asunto, el análisis del acta donde los funcionarios policiales asentaron las condiciones de lugar, tiempo y modo en que se produjo la aprehensión del imputado, toda vez que lo que originó el inicio del presente proceso fue un llamado que recibiera la Comisión Policial por parte de la Centralista de Guardia, en fecha 18 de enero de 2010, aproximadamente a las 7:00 horas de la mañana, para que acudieran a la sede del Comando Policial Nº 2, donde se encontraba una ciudadana, quien presuntamente había sido víctima de un Robo en el sector Las Salinetas de Las Piedras, lugar hasta donde se trasladaron, siendo abordados por la ciudadana SIERRA H.O., titular de la Cédula de Identidad Nº 10.012.699, residenciada en el aludido sector, en la calle Las Palmas, casa s/Nº, quien les corroboró la información por lo cual:

   … procedimos en compañía de la ciudadana en mención a trasladarnos hasta el sitio del suceso, trasladándonos hasta una residencia ubicada en la calle Las Palmas del citado sector, donde al parecer se encontraba un televisor de su propiedad que le había sido sustraído de su morada y es el caso que al llegar a la residencia una ciudadana nos hizo entrega de un televisor marca Toshiba de 20’ color negro con gris serial 40852864, el cual fue reconocido por la fémina que nos acompañaba como el de su propiedad , continuando con las indagaciones nos apersonamos hasta una residencia ubicada en esta misma dirección, de color verde con rejas blancas, donde presuntamente debía ser localizado uno de los presuntos autores del hecho y es el caso que al llegar a la morada fuimos recibidos por una (sic) ciudadana (sic) de contextura delgado, estatura mediana, de piel trigueña y vestía pantalón blue con el torso al descubierto, quien fue señalado por la ciudadana como uno de los presuntos autores o partícipes del acontecimiento antijurídico, solicitándole a éste nos acompañara, quien atendió el llamado que se le hacía y una vez en la parte externa de la morada, de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal EL DISTINGUIDO P.E.P.C., le efectuó una inspección personal, no incautándole ningún objeto de interés criminalístico entre sus ropas ni adheridos a su cuerpo, quedando identificado como C.A.F.M.…trasladándolo junto a la persona que funge como víctima en el hecho, de conformidad con los artículos 125 y 255 del Código Orgánico Procesal Penal fue impuesto de sus derecho y se le informó que quedaría detenido en este Comando a la orden de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público …

   Conforme se evidencia de esta Acta Policial, el imputado fue detenido aproximadamente a las 7:00 horas de la mañana del 18/01/2010, sin orden judicial y sin que se estuviera cometiendo un delito flagrante, ya que no fue sorprendido a poco de haberse cometido el hecho ni en posesión de armas, objetos u otros instrumentos que de alguna manera hagan presumir que él es el autor, ni se encontraba perseguido por la víctima, la Autoridad o por el clamor público, llamando poderosamente la atención a las Juezas integrantes de esta Sala, cómo es el caso que el televisor denunciado como robado se encontraba en otra residencia donde se encontraba una ciudadana, que no identifican y quien de paso es quien hace entrega del bien objeto del presunto robo, lo que hace necesario que esta Sala indague a qué hora y dónde ocurrió el presunto hecho punible, lo que se verificará del Acta Policial contentiva de la denuncia efectuada por la presunta víctima, y que fue levantada a las 08:02 horas de la mañana del 18/01/2010, donde expuso:

   … El día de hoy lunes 18/01/10, como a las 03:15 horas de la madrugada, yo estaba en mi casa durmiendo con mis tres hijos, en ese momento escucho que alguien toca la puerta, bueno pregunté quién era el que tocaba la puerta, luego de varias preguntas que hice, sentí que abrieron la puerta, donde empecé a forcejear con los tipos que intentaban entrar para mi casa, bueno enseguida hice varios gritos, donde estos tipos me decían que si seguía gritando me iban a matar a… mis hijos, luego como no pude más me fui para atrás y tomé a mis hijos, donde los tipos entraron para mi casa. Yo seguí gritando, estos tipos me daban golpes por la cabeza, como mis hijos estaban gritando, uno de los tipos le dio por la cabeza a mi hijo, yo como pude le tapé la boca a mi hijo para que no siguiera gritando, los tipos me decían que les buscara plata, yo les respondí que no tenía, los mismos me decían que la buscara porque si no me mataban, yo lo único que pude hacer fue agarrar mi cartera y les entregué la cantidad de treinta bolívares fuertes (30 Bs. F). Yo les dije que me dejaran encender la luz, pero ellos me decían que no, donde me seguían dando golpes, uno de los tipos se quedó sentado en mi cama y le decía al otro que andaba con él que se llevaran el televisor, bueno este se me llevó mi televisor, y luego regresó para mi casa, donde abrieron la nevera, tomaron agua, escupían el suelo, me daba golpes y me decía que me quedara quieta, el otro tipo que lo apodan “El Memo” le decía a “El Carlos” que dejara la flaca tranquila, que nosotros venimos era a robar, no a meternos con ella ni con sus hijos, “El Memo” me preguntó que cuáles de las dos piezas, donde era que vivía “J.J.”, yo les respondía que no sabía, ellos me decían que cómo era que no sabía que J.J. vivía aquí; yo les dije que vivía en la segunda pieza, bueno “El Memo “ me puso un trapo en los ojos para ir con él para la pieza donde vive J.J., al llegar a la pieza, empecé a tocar la puerta y decía a J.J. que me auxiliara con una medicina para mis hijos, en ese momento J.J. abrió la puerta y le dije que me ayudara que unos tipos me tenían a mis hijos, enseguida J.J. cerró la puerta y no salió más, “El Memo” se regresa y le dice a “El Carlos” que nos fuéramos, luego me lanzaron al piso y al poco minuto me quité el trapo que me habían colocado en los ojos y observé que “El Carlos” y “El Memo” aún están hay (sic) en el sector, luego cerré la puerta de mi casa y me fui para la pieza de “J.J.” y le dije que me abriera la puerta, que los tipos se fueron, igualmente le decía que emprestara (sic) un celular para llamar a mi mamá y contarle de lo que me había sucedido… Yo esperé hasta que amaneciera y me fui para la casa de mi mamá y le conté del Robo que “El Carlos” y “el Memo” me habían hecho, luego me vine para la Policía a colocar la denuncia, donde los Policías agarraron preso al que apodan “El Carlos”, al que apodan “El Memo” se escondió y no pudieron ponerlo preso. Es todo…”

   Tal como se desprende de esta denuncia, el presunto hecho punible tuvo lugar en fecha 18/01/2010, aproximadamente a las 3:15 de la madrugada, siendo detenido el imputado de autos a más de cuatro horas después en su residencia, sin ningún tipo de orden judicial ni con armas, instrumentos u objetos denunciados como robados por la víctima, desprendiéndose del acta policial, que el televisor presuntamente robado a ésta se encontraba en otra residencia en poder de una ciudadana, a quien no identificó la comisión policial y que en todo caso presuntamente se encontraba en la comisión flagrante del delito de aprovechamiento de cosas provenientes de delito, lo que demuestra que el hecho punible comenzó presuntamente a las 3:15 de la mañana y el imputado fue aprehendido sin encontrarse bajo ninguno de los supuestos contemplados en la norma antes transcrita, establecida en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo detenido únicamente, por el solo señalamiento que efectuó la víctima en su contra, pero sin ningún objeto o arma que hicieran inferir que él era el autor o el partícipe del hecho punible presuntamente ocurrido en perjuicio de la mencionada ciudadana.

   Esto es relevante determinarlo, toda vez que se desprende de las actuaciones que el Cuerpo Policial de la Zona 2 de las Fuerzas Armada Policiales de este Estado, una vez obtenida la denuncia oral por parte de víctima en la misma sede del Comando, se trasladan conjuntamente con ésta al sector Las Salinetas, calle Las Palmas, donde son recibidos por una ciudadana, que no identifican, quien les hizo entrega del Televisor reconocido por la víctima como de su propiedad, ¿Por qué no la identificaron y la aprehendieron en la comisión de un delito flagrante?, posteriormente se dirigen a otra residencia, donde se encontraba el imputado sin evidencias de interés criminalístico, donde fue aprehendidos por los funcionarios sin orden judicial y sin que estuviesen bajo los supuestos legales de comisión de delito flagrante alguno, esto es, en franca vulneración de lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En efecto, los funcionarios actuantes, antes de proceder a ubicar, identificar y citar al ciudadano C.F.M., procedieron a detenerlo preventivamente, sin que mediara en su contra orden de aprehensión debidamente autorizada por un Juez de Control ni encontrándose éste sorprendido in fraganti en la comisión de algún delito.

   Obsérvese que sobre el particular, vale decir, sobre las situaciones o circunstancias que pueden dar lugar a la consideración del delito flagrante, ha dictaminado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia lo que sigue:

   … Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. 1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

   La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

   Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

   Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

   Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

   No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

   También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

   De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido...

   Como se observa, ninguno de estos cuatro momentos consumativos de la flagrancia se presentan en el caso que se analiza, por lo cual, ante esos casos, esto es, del recibo de denuncia por parte de los órganos de apoyo a la investigación penal, debe ponerse en conocimiento del Ministerio Público para que ordene el inicio de la investigación por la comisión de un presunto hecho punible, proceder a citar al imputado para que, en presencia de un Abogado de su confianza, se efectúe su imputación formal y de considerarse que contra dicho imputado se encuentran presentes los tres extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que amerite la necesidad del aseguramiento del mismo a los actos del proceso y para garantizar sus fines, debe solicitarse ante el Juez de Control el decreto de la privación judicial preventiva de libertad en su contra, tomando siempre en cuenta el Ministerio Público lo contenido en el artículo 102 eiusdem, que le impone evitar, en forma especial, el solicitar la privación preventiva de libertad del imputado cuando ella no sea absolutamente necesaria para asegurar las finalidades del proceso, todo a los fines de que el tribunal se pronuncie dentro de las 24 horas siguientes ante tal solicitud y, de considerarla procedente, librar la correspondiente orden de aprehensión para que sea privado de su libertad el mismo.

   Así pues, tal como se evidencia del auto recurrido, la solicitud Fiscal se presentó con esas diligencias de investigación (Acta Policial, denuncia y Acta de Custodia de la Evidencia y el imputado detenido preventivamente por el Órgano de Apoyo a la Investigación Penal (Policía Estadal) ante el Tribunal Segundo de Control de la Extensión Punto Fijo, el cual fijó la correspondiente audiencia oral de presentación para oír al imputado, para pronunciarse sobre la petición Fiscal de imposición al mismo o mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, lo cual fue acordado por el Tribunal sin analizar las circunstancias antes verificadas por esta Alzada.

   Asimismo, consta en el acta levantada durante la celebración de la aludida audiencia, que la Defensa opuso como mecanismo de Defensa los alegatos siguientes:

    Que la víctima manifestó haber reconocido a su defendido, pero había señalado que ingresó a otro inmueble distinto al que vive su defendido.

    Que se observa que la aprehensión no fue en flagrancia.

    Que no se efectuó una inspección al sitio del suceso.

    Que aun cuando se indica que es un televisor no se efectuó una experticia ni avalúo que acreditara su existencia.

    Solicitó la libertad de su defendido por no existir elementos de convicción en su contra

   Verificando esta Corte de Apelaciones que el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Control resolvió privar de su libertad al imputado de autos y decretar la aprehensión en flagrancia con la orden de continuar el proceso conforme al procedimiento ordinario, en los términos siguientes:

   … Se desprende del acta policial de fecha 19 de Abril de 2009, que siendo las 2:45 horas de la mañana aproximadamente, se apersonaron a la Sub Comisaria de la Parroquia Punta Cardón, cuando se apersonaron varios ciudadanos manifestando que habían aprehendido a un sujeto, entregándolo a la comisión, visiblemente golpeado a la altura de la cabeza y otras partes del cuerpo, quien vestia franela anaranjada y bermudas, de piel moreno, contextura delgada, quedando identificado como E.E.R., portador de la cédula de identidad Nro. 23.675.058, donde uno de los agraviados de nombre J.H. manifestó que ese ciudadano, minutos antes, en compañía de otro ciudadano que logró darse a la fuga, lo había despojado de sus pertenencias, entre ellas una cartera de color negro contentiva de documentos personales y la cantidad de 200 bolívares fuertes, un teléfono móvil celular marca motorota (sic) de color gris con marrón y un anillo de graduación los cuales fueron recuperados en poder del precitado imputado.

   Los anteriores hechos fueron precalificados por el Ministerio Público como ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal venezolano, solicitando la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   CIRCUNSTANCIAS DE HECHO Y DE DERECHO QUE MOTIVAN LA PRESENTE DECISIÓN

   El Tribunal para resolver hace las siguientes consideraciones:

   Ha dicho la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 1423 del 12-07-07 lo siguiente: “…la garantía procesal del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Dichas exigencias constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

   De allí que las medidas de coerción personal sólo pueden ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada…”

   En el presente caso se establece la comisión de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra prescrita de acuerdo a la data de su comisión, tal y como se evidencia de las ACTA DE DENUNCIA de fecha 18 de Enero de 2010, inserta a los folios 04 al 05 de la presente causa, interpuesta por la ciudadana SIERRA H.O., en la cual señaló que el día lunes 18-01-2010, siendo aproximadamente las 3:15 de la mañana, se introdujeron dos sujetos a su residencia y bajo amenaza de muerte a ella y a sus menores hijos, la despojaron de un televisor y la cantidad de 30 bolívares fuertes.

   Asimismo riela en la causa ACTA POLICIAL de la misma fecha, suscrita por funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón, de la cual se desprende que en efecto, la denunciante luego de interponer la respectiva denuncia, los acompañó al sitio donde presuntamente se encontraba uno de los sujetos intervinientes en el hecho lográndose su aprehensión, incautándose además el televisor objeto del delito.

   Debe señalarse además, que en el desarrollo de la audiencia oral de presentación, al otorgársele (sic) el derecho a intervención que le asiste a la ciudadana SIERRA H.O., realizó un recuento de los hechos y señaló el procesado C.A.F.M., como uno de los sujetos que la había sometido en el interior de su residencia para despojarla de sus pertenencias.

   Tal conducta asumida por los presuntos autores del hecho, encuadra perfectamente en la descripción del artículo 455 del Código Penal venezolano como ROBO GENERICO, que establece: (omissis)

   En relación a los elementos de convicción, debe señalarse que el procesado de autos fue resultó aprehendido a pocas horas de haberse cometido el hecho y la circunstancia más determinante resultó la declaración de la propia víctima por ante este Tribunal, en la cual señaló directamente al procesado como uno de los sujetos que la sometió a ella y a sus menores hijos, amenazándola para luego despojarla de sus bienes.

   Se observa también, que el objeto del delito quedó descrito en el ACTA DE R4EGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 18-01-10, inserta al folio 07 de la presente causa, de la cual se desprende que el objeto del delito es un TELEVISOR MARCA TOSHIBA DE 20”, COLOR NEGRO CON GRIS SERIAL 40852864, el cual fue recuperado por lo funcionarios intervinientes y corrobora la versión de la victima (sic) en relación a los hechos denunciados, acreditándose que en efecto, la aprehensión se produjo de manera flagrante en virtud de verificarse varios de los supuestos que prevé el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En relación a ello, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, señala lo siguiente: … omissis…

   En el presente caso, la detención se produjo como consecuencia de la denuncia y el señalamiento por parte de la victima directa del hecho objeto de investigación a poco de haberse cometido, todo lo cual, conjuntamente con las evidencias recuperadas, se establece una relación instantánea entre el hecho, el agente y el delito, generándose a juicio de este Tribunal, una convicción fundada de que el procesado de autos, es participe en el hecho que se le atribuye.

   Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   En el presente caso, el peligro de fuga deviene de la pena que pudiera llegar a imponerse, toda vez que sobre la base de la calificación jurídica que observa este juzgador en cuanto a los hechos objeto de la presente controversia, como lo es el delito de Robo Genérico, el mismo comporta una pena de seis (06) a doce (12) años de prisión, tal y como lo preceptúa el artículo 455 del Código Penal venezolano.

   Debe señalarse además que en la presente causa existe un inminente peligro de obstaculización y la forma en la que puedan influir en las victimas (sic) y testigos poniendo en peligro el desarrollo de la investigación, tomando en cuenta que el mismo reside cerca del domicilio de la victima (sic).

   En atención a todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Tribunal concluye que se acreditan en el presente caso, las exigencias de la normativa adjetiva penal, que hacen procedente el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del procesado C.A.F.M.; y así se decide…

   De la transcripción parcial que precede observa esta Alzada que la decisión del Tribunal fue la de mantener la medida cautelar de privación preventiva de libertad que contra el imputado habían practicado ilegalmente los funcionarios adscritos a la Zona Policial Nº 2 de las Fuerzas Armadas Policiales, en cuanto a que el imputado no se encontraba cometiendo delito in fraganti ni existía en su contra orden de aprehensión alguna librada por un Tribunal competente, únicas excepciones que permitían su aprehensión por parte de los órganos Policiales. Aunado a ello, el auto recurrido hace referencia a unos hechos que no son los atribuidos por el Ministerio Público al imputado C.A.F.M. ni se refieren a su aprehensión, sino a la aprehensión de un ciudadano de nombre E.E.R., lo que demostraría el por qué de error en que incurrió cuando conectó al imputado de autos a un delito flagrante, todo lo cual se desvanece con el análisis que esta Alzada efectuó al acta policial de aprehensión, en los términos anteriormente fijados, porque se insiste, el televisor denunciado como robado no fue encontrado en su poder ni elemento de interés criminalístico alguno, quedando comprobado, según esa acta policial, que el Televisor fue recuperado en una residencia distinta a la que se encontraba el imputado, y en poder de una ciudadana que no fue identificada por la Comisión Policial, lo que evidencia una irregularidad en el procedimiento. Asimismo, tampoco se pronunció el Tribunal sobre los alegatos de la Defensa, lo cual fulmina de nulidad absoluta el auto, por vulneración del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Quedó claro, entonces, que nadie puede ser detenido sin una orden judicial o sin que haya sido sorprendido in fraganti en la comisión de un delito; y que la simple deposición de la víctima, a lo que se suma el acta policial que realmente da cuenta de lo realmente acontecido en el caso en cuanto a la forma o manera en que ocurrió la aprehensión por el funcionario aprehensor, en modo alguno justificaba que el Ministerio Público, por órgano del Fiscal Sexto, presentara en flagrancia al detenido ante el Juez, sino que debían ponderarse los intereses en conflicto, especialmente, en los casos como en el de autos, donde la denuncia de la víctima se circunscribió a lo presuntamente acontecido el día 18 de enero de 2010, en horas de la madrugada, no materializándose la aprehensión del predicho imputado de manera in fraganti ni en virtud de orden judicial, al haber sido encontrado el presunto objeto del robo en manos de una ciudadana no identificada y en otra residencia distinta a la del imputado, todo lo cual debió ser analizado por el Juzgador de instancia al momento de resolver sobre la petición Fiscal, evaluando y dando respuesta razonada también a lo expresado por la defensa en la audiencia oral de presentación, cuestión sobre la cual guardó silencio, en detrimento a la tutela judicial efectiva.

   En consecuencia, verificado como ha sido que la detención efectuada por los organismos policiales al imputado de autos C.A.F.M. se efectuó en contraposición a lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que demuestra que en su persona ocurrió una privación ilegítima de libertad, lo procedente en Derecho es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Penal del mencionado imputado, revocando la decisión objeto del recurso y, se ordena su juzgamiento en libertad, ordenándose expedir boleta de libertad al Director del Internado judicial de este Estado. Así se decide.

   DECISIÓN

   En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada I.T., Defensora Pública Penal del ciudadano C.A.F.M., arriba identificado, contra el auto dictado en fecha 21 de ENERO de 2010 por el Juzgado Segundo de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad contra dicho ciudadano, por la presunta comisión del delito de ROBO GENÉRICO, tipificado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana OLIVIA SIERRA HERNÁNDEZ, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, SE REVOCA EL AUTO RECURRIDO y se ordena el juzgamiento en libertad del procesado, visto que el mismo se encuentra en el Internado Judicial de Coro, se ordena expedir boleta de libertad.

   Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese. Líbrense boletas de notificación a las partes y boleta de libertad o excarcelación.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 5 días del mes de Abril de 2010. Años: 199° y 151°.

   G.Z.O.R.

   JUEZA PRESIDENTE y PONENTE

   C.N. ZABALETA M.M.D.P.

   JUEZA PROVISORIA JUEZA TITULAR

   JENNY OVIOL RIVERO

   SECRETARIA

   En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

   La secretaria

   RESOLUCIÓN Nº IG01201000190