Decisión nº PJ0542011000033 de Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 25 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL SEGUNDO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL

DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL

Caracas, 25 de marzo de 2011

200° y 151°

ASUNTO: AP51-V-2010-015139

MOTIVO: RESTITUCIÓN INTERNACIONAL

PARTE ACTORA: O.H., de nacionalidad francesa, mayor de edad y titular del pasaporte No. 981075V00445.

APODERADAS JUDICIALES Y.E.K.C. y S.G.S.B., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 102.896 y 107.355, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: M.G.P.R., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-10.516.083.

REPRESENTANTE A.C.V.V., Defensora Pública No. 17 con competencia en materia de Protección del Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

HIJOS “…cuya identidad se omite…”.

DEFENSORA PÚBLICA M.C.A., Defensora Pública No. 12 con competencia en materia de Protección del Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO ABG. ASIUL HAITI AGOSTINI PURROY, Fiscal Centésima Octava (108°) del Ministerio Público con competencia en materia de Protección del Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

AUDIENCIA DE JUICIO DE FECHA

LECTURA DEL DISPOSITIVO 01 de Marzo de 2011

17 de marzo de 2011

De conformidad con el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (de ahora en adelante LOPNNA), el ciudadano Juez Titular del Tribunal Segundo de Juicio, Dr. J.A.R.R., procede a reproducir el presente fallo, en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de narrativa, ni transcripciones de actas, ni documentos que consten en el expediente; tal como se trascribe a continuación:

Respecto a la pretensión las apoderadas judiciales de la parte actora expusieron lo siguiente:

… Nos encontramos el día de hoy para tratar la restitución internacional de tres (3) menores (sic) de edad; dicho procedimiento se inicio a raíz de la sustracción ilegal de los referidos niños de Francia a Venezuela, dichos menores (sic) son de nacionalidad francesa y venezolana, el artículo 3 de la Convención de la haya de la sustracción internacional, es claro, por lo tanto destaco que la denuncia se interpuso el mismo día ante la policía en Francia.

El proceso se inicio dos (2) meses después de la sustracción, en los Tribunales de Nueva Esparta, aquí en Venezuela, en el año 2009, por cuanto se presumía que los niños estuvieran en casa del abuelo materno. El progenitor, jamás dio autorización para que esos niños se trasladaran a Venezuela y menos para modificar su residencia, el era el co- titular de la p.p. así como de la responsabilidad de crianza de los mismos. Ellos tenían establecida su residencia en París- Francia.

En el año 2009, la Dra. YUNAMITH MEDINA, dictó una sentencia estableciendo ciertos parámetros, con relación a la restitución internacional, se tiene que tomar en cuenta el domicilio que tenían los niños antes de trasladarse para Venezuela, la cual era en Francia. El convenio establece que hay que corroborar la residencia habitual de los niños.

Es interés superior de los niños, respecto de la norma de sustracción que sean restituidos a su país de origen. Al haber sido interpuesto una Acción por Restitución Internacional en un lapso menor de un año, los niños deben ser restituidos a su país de origen.

La sustracción ocurrió el 09 de septiembre del año 2009, y el procedimiento se inició en noviembre del mismo año. La progenitora señala que tiene temor que el ciudadano O.H. le “robé” a los menores (sic) hijos, pero ella sustrajo a los niños y los mantiene alejados de su progenitor sin pensar en su interés superior. Estamos conciente que todo niño requiere de la presencia tanto del padre como de la madre, indistintamente de la situación sentimental de los padres.

Estudios psicológicos determinan que dentro del crecimiento de los menores (sic) es sumamente importante el contacto con ambos progenitores. Este no es un juicio para separar a los niños de su madre, ya serán los tribunales de Francia, a quien les tocará establecer como se llevará el régimen de convivencia familiar, así como de todas las instituciones familiares.

Estamos presente ante una sustracción ilícita, fundamento nuestra acción en los artículos 3 y 12 del Convenio. Hay que recordar que estamos en presencia de un procedimiento de restitución y pedimos que el tribunal ordenen la restitución de los niños a su país

.

Igualmente comparece la parte demandada, quien a través de su representante, expresó lo siguiente:

… el asunto que se trata es una Restitución Internacional intentada por el progenitor de los menores (sic) en contra de mi representada, y como fue señalado hay un Convenio de la Haya que se aplica sobre la retención ilícita de los menores (sic), lo que no cuenta la parte actora, es que mi representada conviviendo en Francia, con su cónyuge, fue objeto de maltratos físicos y psicológicos por parte de él, acusación que por razón que se desconocen no fueron tomadas en cuenta por las autoridades francesas, esto lo hace tomar una decisión para resguardar su integridad física y la de sus hijos, y es allí cuando ella se traslada a Venezuela junto a sus hijos.

Nuestra constitución en los artículos 19, 22 y 23, señala que si bien es cierto, los Convenios Internacionales tienen aplicación inmediata, es siempre y cuando no perturbe un derecho de los venezolanos. Mi representada una vez que fija su residencia en Margarita - Nueva Esparta, se aboca a darle esa estabilidad emocional a los niños, de hecho hay informe que corroboran que no hay trastornos psicológicos o mentales hacia ninguno de los niños. Yo solicito que se vea en beneficio superior de los niños de autos. Ella estableció su domicilio en Venezuela, dándole una estabilidad para los niños. Así mismo considero que lo que nos preocupa es el interés superior y desarrollo integral de los niños…

OPINION DE LA MADRE:

…Ayer fue que me reuní con mi defensora, y pido que la decisión que tome el Tribunal sea en beneficio de los niños…

INTERVENCIÓN DE LA DEFENSORA DE LOS NIÑOS:

…En fecha 02/03/2011, fui designada como defensora de los niños …, y comparezco a la presente audiencia con la facultad que me da el artículo 170-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así mismo invoco en este acto el interés superior de los niños, pido sean consideradas la pruebas que cursan en autos para tomar la decisión pertinente…

Con base a lo expuesto en la audiencia de juicio y evacuados como fueron las pruebas documentales ofrecidas, se procede a valorar los siguientes medios probatorios, de la forma como a continuación se trascribe:

PARTE ACTORA:

PRUEBA DOCUMENTAL

* Planilla de aplicación de la Convención de la Haya para la solicitud de la restitución internacional de los niños de fecha 01 de octubre del año 2009. Así como la descripción de los hechos narrados por el ciudadano O.H., ante la Autoridad Central de Francia, debidamente traducido por un Intérprete Público. Este medio de prueba, es un instrumento público emanado de funcionarios con capacidad para dar fe pública a sus dichos de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359, 1360, 1380 y siguientes del Código Civil Venezolano, concatenado con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429, 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido, es una máxima de experiencia que en este tipo de documentos, las declaraciones de voluntad de las personas intervinientes en el mismo son consideradas como veraces. Por tal razón, este medio de prueba genera suficiente convicción en este sentenciador sobre su contenido, otorgándole PLENO VALOR PROBATORIO, de conformidad con el artículo 450 literal k de la LOPNNA. De este documento, se demuestra que el actor realizó su solicitud de Restitución Internacional, dentro del lapso de un (1) año establecido en el artículo 12 de la Convención, así como se evidencia el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 8 ejusdem, para la admisibilidad de la solicitud en el país requerido. Y ASÍ SE DECLARA.

* Citación dirigida a la progenitora para dilucidar la manutención y convivencia familiar a favor de los niños. otorgándole PLENO VALOR PROBATORIO, de conformidad con el artículo 450 literal k de la LOPNNA, evidenciándose de este medio de prueba que entre solicitante y la demandada no hubo acuerdo alguno, además que el actor denunció de inmediato la separación de sus hijos respecto a su persona. Y ASÍ SE DECLARA.

* Comunicación efectuada por el abogado del solicitante. Al examinar este medio de prueba, este juzgador debe señalar que los documentos que son emanados de personas que no son parte en el juicio no tiene el carácter de prueba instrumental, sino más bien contienen la testimonial de sus signatarios, que sólo puede ser apreciada cuando es promovida y evacuada con las formalidades de la prueba de testigos, de modo que la contraparte y el juez o jueza ejerzan el control de la prueba, de conformidad con lo establecido en los artículos 431 y 487 CPC respectivamente. Por tal razón, al no haberse practicado esta prueba con arreglo a las disposiciones legales, NO LE OTORGA VALOR PROBATORIO Todo ello, de conformidad con el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECLARA.-

* Declaración del solicitante ante Circunscripción de Distrito 19 CP19 (folio 112). Sobre este medio de prueba, se evidencia que es un instrumento público, emanado de funcionarios con capacidad para dar fe pública a sus dichos de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359, 1360, 1380 y siguientes del Código Civil Venezolano, concatenado con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429, 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido, es una máxima de experiencia que en este tipo de documentos, las declaraciones de voluntad de las personas intervinientes en el mismo son consideradas como veraces. Por tal razón, este medio de prueba genera suficiente convicción en este sentenciador sobre su contenido, otorgándole PLENO VALOR PROBATORIO, de conformidad con el artículo 450 literal k de la LOPNNA. De dicho documento, se puede observar que el progenitor de los niños a las 22:50 horas del día 09/09/2009 se trasladó a declarar lo acontecido con sus hijos, denunciando de inmediato la separación de sus hijos respecto a su persona. Y ASÍ SE DECLARA.

* Correo electrónico que la ciudadana M.G.P.R. le envió al progenitor de los niños, en donde señala que se había trasladado a Venezuela junto con sus hijos. Al examinar este medio de prueba, al no ser desconocido por la parte demandada, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 450 literal k de la LOPNNA, reconociéndose que en efecto fue la madre quien lo redactó. Del mismo deduce que la demandada no contó con la autorización del padre para realizar el viaje a Venezuela. Y ASÍ SE DECLARA.-

* Declaraciones de la maestra de los niños, adscrita al colegio, en donde señala que conoce a los progenitores de los niños de autos. Al examinar este medio de prueba, este juzgador debe señalar que los documentos que son emanados de personas que no son parte en el juicio no tiene el carácter de prueba instrumental, sino mas bien contienen la testimonial de sus signatarios, que solo puede ser apreciada cuando es promovida y evacuada con las formalidades de la prueba de testigos, de modo que la contraparte y el juez o jueza ejerzan el control de la prueba, de conformidad con lo establecido en los artículos 431 y 487 CPC respectivamente. Por tal razón, al no haberse practicado esta prueba con arreglo a las disposiciones legales, NO LE OTORGA VALOR PROBATORIO Todo ello, de conformidad con el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECLARA.-

PARTE DEMANDADA:

PRUEBA DOCUMENTAL

* Denuncia por violencia conyugal ante el Distrito 19 de P.F. realizada por la ciudadana M.G.P., debidamente traducida por un Intérprete Público. Sobre este medio de prueba, se evidencia que a pesar de ser un instrumento público, emanado de funcionarios con capacidad para dar fe pública a sus dichos, carece de eficacia probatoria al no aportar elementos de convicción al presente juzgador, ya que sólo demuestran el inicio de una investigación pero no establece algún tipo de responsabilidad dolosa por parte del esposo. Por ello, NO LE OTORGA VALOR PROBATORIO de conformidad con el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECLARA.

* Reporte médico y examen psicológico. Al examinar este medio de prueba, este juzgador debe señalar que los documentos que son emanados de personas que no son parte en el juicio no tiene el carácter de prueba instrumental, sino mas bien contienen la testimonial de sus signatarios, que solo puede ser apreciada cuando es promovida y evacuada con las formalidades de la prueba de testigos, de modo que la contraparte y el juez o jueza ejerzan el control de la prueba, de conformidad con lo establecido en los artículos 431 y 487 CPC respectivamente. Por tal razón, al no haberse practicado esta prueba con arreglo a las disposiciones legales, NO LE OTORGA VALOR PROBATORIO Todo ello, de conformidad con el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECLARA.-

* Actuaciones de la Oficina de Ayuda jurisdiccional, firmada por el Procurador General de la República y debidamente Traducida por un Intérprete Público. De este Documento se observa los pasos o procedimiento que puede seguir la parte demandada ante las Autoridades Competentes de Francia. Sobre este medio de prueba, se evidencia que a pesar de ser un instrumento público, emanado de funcionarios con capacidad para dar fe pública a sus dichos, no es menos cierto, que no aporta elementos de convicción al presente juicio de Restitución Internacional; por lo tanto es declarado IMPERTINENTE. Y ASÍ SE DECLARA.-

* Copia certificada de la sentencia dictada por el Tribunal 1° de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial en fecha 12/08/2010. De dicho documento se observa que el referido juez declaró su jurisdicción para conocer de la demanda de divorcio presentada por la progenitora de los niños en contra de su cónyuge. Sin embargo, a pesar de ser éste un documento emanado de Órgano Jurisdiccional, no es menos cierto, que no aporta elementos de convicción al presente juicio de Restitución Internacional; por lo tanto es declarado IMPERTINENTE. Todo ello, de conformidad con el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECLARA.-

* Copia simple de la sentencia de fecha 10/11/2010, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia. De dicho documento se observa la declaratoria SIN LUGAR del recurso de Regulación de Jurisdicción interpuesto por el progenitor de los niños. Este medio de prueba a pesar de ser un documento emanado del máximo tribunal, no tiene, para este juicio, VALOR PROBATORIO, de conformidad con el artículo 450 literal k de la LOPNNA, vista su IMPERTINENCIA por no aportar elementos de convicción. Y ASÍ SE DECLARA.

* Copia de los pasaportes de los niños …. Al instrumento anteriormente descrito, se le otorga PLENO VALOR PROBATORIO por ser un documento público y por no haber sido desconocido o impugnado durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los Artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concatenación con lo dispuesto en el encabezado y primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de este medio de prueba se desprende que los niños tienen además la nacionalidad e.Y.A. SE DECLARA

* Cursa del folio 357 al 417 (con excepción de los folio 358 al 361) una serie de documentos emanados de terceros y que no son parte en el juicio, los cuales no tiene el carácter de prueba instrumental, sino más bien contienen la testimonial de sus signatarios, que sólo puede ser apreciada cuando es promovida y evacuada con las formalidades de la prueba de testigos, de modo que la contraparte y el juez o jueza ejerzan el control de la prueba, de conformidad con lo establecido en los artículos 431 y 487 CPC respectivamente. Por tal razón, al no haberse practicado estas pruebas con arreglo a las disposiciones legales, NO SE LES OTORGA VALOR PROBATORIO Todo ello, de conformidad con el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECLARA.-

* Copia certificada del contrato de arrendamiento de un bien inmueble, suscrito por la ciudadana M.G.P.R.. Este medio de prueba se declara IMPERTINENTE, ya que el tema a decidir se delimita a la restitución internacional de los niños de autos. Por tal razón, NO SE LE OTORGA VALOR PROBATORIO de conformidad con el literal k del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECLARA.-

* Copa certificada del expediente llevado ante el Ministerio Público, por violencia psicológica, en virtud de la denuncia efectuada por la demandada, en contra de su cónyuge, en fecha 12/04/2008. Este medio de prueba, a pesar de ser un documento público administrativo, carece de eficacia probatoria al no aportar elementos de convicción al presente juzgador, ya que sólo demuestran el inicio de una investigación pero no establece algún tipo de responsabilidad dolosa por parte de actor. Y ASI SE ESTABLECE.

PRUEBA DE EXPERTICIA ELABORADA POR EL EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO Nº 7

Es de desatar, que el Equipo Multidisciplinario Nº 7 alcanzó las siguientes conclusiones:

* (…) Este es un grupo de pequeños de 7, 5 y 3 años, q son mentalmente sano, cada uno en su nivel de desarrollo se observa un buen estar en el grupo familiar. Ellos fueron expresando su experiencia integral en el grupo familiar, tanto con papa y con mama. En general están integrados al grupo familiar hacen referencia a papa y mama, señalan que reciben cariño de ambas figuras. Se evidencia particulares de las vivencias, Rodrigo tiene un nivel cognitivo más desarrollado, y de allí se encuentra que desde el principio un vínculo adecuado, sin embargo en la actualidad se encuentra unas diferencias, de ese cuidado de ambos padres.

* (…) En la actualidad se encuentran vinculados con su mama, la estabilidad que ellos muestran. Hacia la figura del papa, si bien se aprecia que hay un buen vínculo lo recuerdan, Rodrigo ya comenta que extraña a su papa, que quisiera verlo y que él lo llame.

Desde el inicio estuvo muy vinculado con su papa, hay una carencia afectiva por su papa, que el no comparte.

* (…) En el caso de carlota, tiene 5 años, pero también logra expresar cosas coincidentes con Rodrigo, ella destacó que ella quiere que su papa venga y le de un regalo. Para el análisis psicológico, es importante, de las expectativas que tiene al ver a su papa.

* (…) El chiquito …, tiene 3 años, él identificó a papa y a mama, lo tiene presente. La separación tiene más de un año y logra identificar a la figura paterna.

* (…) Desde el punto de vista psicológico se observó que su desarrollo estaba de acorde a su edad, el mayor manifestó indicadores de que ciertamente, está el distanciamiento de su figura paterna, hay una carencia de esa figura.

* (…) Los tres niños tienen su estructura familiar, tienen su núcleo familiar bien estructurado, nosotros elaboramos un escrito haciendo referencia que en edad tan corta la separación de estos niños de su madre, puede presentar algún desorden mental; el impacto psicológico que esto pueda tener, ciertamente ya ellos tienen el efecto de haber sido separado de su papa, ya tienen un déficit en ese sentido y los afectaría una nueva separación…”

* (…) la separación de la madre a tan tempranas edades, puede ocasionar afectación en la dinámica psicológica de los niños, y en el posterior desarrollo socio-emocional de la persona.

* (…) Esta separación puede constituir un factor predisponerte para la aparición de enfermedades mentales. La primera experiencia que deben afrontar los niños sería la separación de la figura materna, en principio se sentirían atemorizados, desvalidos, desprotegidos; pudiendo aparecer comportamientos regresivos. Debido a que la figura principal que ha estado presente en todo momento y que perciben como cálida, afectiva y protectora, desaparece de su cotidianidad …

* (…) Como no existen mecanismos para controlar la forma como el niño va a internalizar esta experiencia, sin el apoyo adecuado, ellos podrían desarrollar en su dinámica psicológica una realidad particular de esa experiencia. Una de las formas preponderantes de entender la separación que sufre el niño, es la que se refiere a percibir esta separación como un abandono por parte de la figura ausente, en este caso de la madre, en consecuencia el niño puede sentir que no es “bueno” o “no sirve” que es “inadecuado” lo que lesiona su autoestima y lo hace sentirse culpable del abandono, con el paso del tiempo pudiera convertirse en una persona dependiente con temor a ser abandonado nuevamente, y pudiese instaurarse una estructura depresiva, en la que cualquier separación reactiva la experiencia del abandono primaria.

* (…) Otra forma habitual de entender la separación, en este caso en el que los niños luego de separarse de la madre, serían acogidos por el padre, es la de culpar al padre de la separación de la madre, en consecuencia alrededor de esta figura paterna pudieran despertarse sentimientos ambivalentes de “amor-odio”, ya que seria la figura de afecto y protección, pero a su vez esta misma figura seria la culpable de la ausencia de la madre. A futuro esta dinámica familiar podría dar origen a personas inseguras, desconfiadas con deseos de compensación y venganza que podría manifestar a través de un comportamiento antisocial…

* (…) Hacemos estas consideraciones alrededor de este grupo familiar, con la finalidad de prevenir futuros daños que pudiesen experimentar estos niños al ser expuestos a factores de riesgo ampliamente estudiados, investigados y conocidos”.

De las conclusiones anteriormente descritas se deduce la existencia de un fuerte arraigo de los niños en Venezuela. Quedan descritos los efectos negativos que tendrá una segunda separación de éstos niños respecto al progenitor que ejerce la custodia de hecho, impacto que hay que tomar muy en cuenta por la edad de esos niños. Es decir, su corta edad, les impide comprender adecuadamente las razones de porque habría un segundo cambio de residencia, pudiendo culpar al padre de la separación materna. Es de resalta que los niños estan en una edad en que el contacto con la madre es fundamental.

OPINION DEL MINISTERIO PÚBLICO:

…Como parte de buena fe, manifiesto que todo el procedimiento se ha llevado ajustado a las normas, se ha garantizado el debido proceso, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva. Así mismo expreso que en el expediente, se ha manejado la denuncia efectuada por violencia de género y que llevó a la demandada a trasladarse de Francia a la República Bolivariana de Venezuela, no hubo la apertura de un procedimiento en ese país, se pudo observar que la denuncia efectuada ante fiscalía, fue dictado un archivo fiscal, por cuanto no habían elemento en ese momento.

Las probanzas consignadas por la parte demandada para probar el arraigo de los niños en el territorio venezolano, considero que son insuficientes, considero además que la columna vertebral en este procedimiento son las recomendaciones dadas por el Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial y la opinión de los niños dada ante este juzgado; en ese sentido, pido se tome en consideración estos puntos y para mi es fundamental que reciban orientación y terapia familiar…

OPINIÓN DEL NIÑO:

…estudiamos en el TEC, queremos quedarnos aquí y que mi papa nos visite; porque él trabaja mucho…

De la opinión, anteriormente transcrita, este juzgador observó a un niño en buen estado de salud y desenvuelto, quien expresó verbalmente de forma voluntaria el deseo de ver a su padre pero que quiere quedarse en Venezuela.

OPINION DE LA NIÑA:

“…estudiamos en el TEC, “orden en la corte”; los sábados y los domingos no tenemos colegio y vamos al parque si no esta lloviendo, hablo ingles: hello, one, pin. El pin es el rosado; nuestro papá esta en Francia, en Paris, hemos hablado con él por teléfono, queremos quedarnos aquí y que él nos visite, él siempre tiene mucho trabajo…”

De la opinión, anteriormente transcrita, este juzgador observó a una niña en buen estado de salud y desenvuelta, quien expresó verbalmente que mantiene contacto con su progenitor vía telefónica y que también desea verlo, pero que también se quiere quedar en Venezuela

OPINION DEL NIÑO:

…Yo soy el juez, me va bien en la escuela, yo tengo dinero, para comprar chocolate…

De la opinión, anteriormente transcrita, este juzgador observó a un niño en buen estado de salud, el cual no esta conciente de la problemática suscitada por su cambio de residencia, por su corta edad.

A fin de decidir este Tribunal observa:

Es de señalar, que de las pruebas que cursan en autos se demuestra que en efecto, el ejercicio de la P.P. sobre los niños arriba identificados es ejercida de forma conjunta por ambos progenitores, incluyendo la Custodia según el derecho del país donde dichos niños tenían su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención.

De igual modo se demuestra, que la madre trasladó a los referidos niños de la ciudad de Paris - Francia, en fecha 10 de septiembre del año 2009 sin contar con la autorización del padre, el cual interpuso su acción dentro del lapso de un año, previsto en el artículo 12 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (de ahora en adelante la Convención). Hasta aquí, pareciera que la consecuencia jurídica prevista en la Convención, como es ordenar el retorno inmediato de los niños a su lugar de residencia primigenio, de produce de forma meridiana.

Sin embargo, la propia Convención en su artículo 20, señala que la restitución podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. En este sentido este juzgador no puede obviar que fue evacuado en la audiencia de juicio, un informe elaborado por el Equipo Multidisciplinario Nº 7, del cual se destacan estos aspectos:

• Existe una fuerte integración de los niños con la figura materna.

• Se deduce que han desarrollado vínculos sociales en la escuela y su entorno.

• Existe un vínculo distante con la figura paterna, dificultando esta distancia afectiva el trato cotidiano hacia ellos, en caso de una restitución.

• Al estar todos comprendidos en una edad máxima de siete años, el realizar en este momento una restitución al padre, sería altamente perjudicial para ellos.

• Es de tal la dimensión el daño que se produciría en los niños si se materializa la restitución, que los profesionales que elaboraron el informe asoman la posibilidad que aparezcan enfermedades mentales en ellos, ya que no entenderían que se trata de la ejecución de un instrumento legal, sino que lo percibirían como un abandono.

Lo anterior significa que, de producirse un retorno al lugar original de residencia, ciertamente quedaría eliminada la sustracción en los términos de la Convención, pero se generaría un desarraigo emocional que, a juicio de quien suscribe, no puede ser convalidado, sin afectar sensiblemente un derecho fundamental como es el de la salud, en este caso mental consagrado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 41 LOPNNA

Por otro lado, este informe permite a este juzgador considera, que para resolver estos casos no es posible desvincularse totalmente de nuestro derecho interno aplicando solo la Convención, es indispensable analizar los alcances y efectos de este instrumento internacional a la luz del principio rector que rige esta materia especial, como es el Interés Superior del Niño. Así tenemos, que el artículo ocho (8) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (de ahora en adelante LOPNNA) señala al Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, como principio de interpretación y aplicación, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a niños, niñas y adolescentes.

No excluyéndose entonces, la posibilidad de aplicar el artículo 8 LOPNNA, es pertinente analizar como se concreta este principio en la pretensión aquí debatida. Al respecto, la Sala Constitucional en sentencia Nº 1917, del catorce de julio de 2003, ha señalado que el concepto Interés Superior del Niño se encuentra estructurado bajo la forma de un concepto jurídico indeterminado.

Ahora bien, ¿cuál es el significado y el valor práctico de un concepto jurídico indeterminado?, sobre este aspecto la sentencia Nº 1917, se apoya en la definición elaborada por E.G.d.E. y T.R.F. (Eduardo G.d.E. y T.R.F.: “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo I, Página 443 y siguientes) el cual señala que los conceptos utilizados por las leyes pueden ser determinados o indeterminados, los primeros se caracterizan porque el ámbito de realidad a la cual se refiere es preciso e inequívoco (por ejemplo, la mayoría de edad se adquiere a los 18 años), y los segundos por referirse la ley a una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado (por ejemplo, interés superior del niño, orden público, gravedad y urgencia) pero que en todo caso, están referido a un supuesto de la realidad que, no obstante la indeterminación del concepto, si puede ser delimitados al momento de su aplicación, mediante un juicio de ponderación.

Analizando este caso, a fin de delimitar este principio, en primer lugar, hay que tomar en cuenta la opinión de los niños, la cual fue favorable a permanecer en Venezuela donde ya tienen un grupo social formado, sobre todo en sus escuelas; ciertamente la edad de los niños es corta; pero la forma como expresaron sus sentimientos, la unidad frente a la figura materna, el modo espontáneo como narran su cotidianidad, refleja autenticidad en su deseo de permanencia.

Igualmente, es indispensable establecer un equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías de estos niños. Ciertamente el padre tiene un derecho reconocido en la Convención, pero el ejercicio de este derecho no puede ejercitase afectando a su vez los derechos de sus hijos a ser tomados como personas en desarrollo. Su corta edad, y esto es una afirmación basada en máximas de experiencia, requiere primordialmente un contacto prioritario, en cuanto a la convivencia, con la madre, por ello una separación abrupta de este contacto trae una serie de consecuencias negativas que fueron suficientemente explicadas en el informe señalado arriba. Como ya se afirmo en párrafos anteriores, el restituir a los niños en este caso en concreto, sería satisfacer el derecho del padre reclamado en esta pretensión, pero a costa del derecho que tienen los niños a su salud mental, tal como lo consagra los señalados artículos 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 41 LOPNNA.

Por ultimo respecto a este punto y siguiendo con los elementos que permiten determinar cual es el interés superior en este caso, no se puede establecer cual es el equilibrio entre los derechos de los niños y sus deberes, ya que están en una edad donde poco a poco están aprendiendo cuales son precisamente sus deberes (se debe recordar que tiene menos de ocho años). Igualmente, no se pretende con este fallo afirmar que la Convención es contraria al interés superior de los niños, niñas o adolescentes (mas bien existen normas dentro de la Convención que permiten tutelar derechos fundamentales), ni se pretende afectar con su no aplicación para este caso, la exigencias del bien común. Lo que si se quiere señalar, es que la aplicación en esta pretensión de la consecuencia jurídica prevista en el artículo 12, es contrario al interés de los niños arriba identificados por su situación particular.

A modo de conclusión, ponderando los elementos enunciados y considerando que los principios jurídicos son los instrumentos que permite al juez la aplicación de las normas legales con criterios de justicia, este juzgador considera que a pesar de haber trasladado la madre a los niños ya identificados de Francia a Venezuela, sin autorización del padre, quien tenia junto con la demandada la custodia, no es aplicable el contenido del artículo 12 de la Convención, ya que de hacerse se violentarían principios fundamentales consagrados en Venezuela, como es el derecho a la salud y el interés superior del niño señalados en los artículos 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 41 LOPNNA. Todo esto se afirma con base en el artículo 20 de la Convención. POR ELLO ESTA PRETENSION NO HA PROSPERADO EN DERECHO

En otro orden de ideas, considerando que los niños tiene derecho a mantener contacto tanto con la madre como con el padre aun cuando exista separación entre estos, tal como lo indica el articulo 27 LOPNNA, a fin de coadyuvar en el restablecimiento del contacto entre el padre y sus hijos, considera necesario este juzgador adoptar una medida preventiva de oficio en este grado del proceso, consistente en un régimen de convivencia familiar provisional, tal como lo dispone el articulo 466.d LOPNNA. Este régimen provisional tendrá vigencia hasta que el órgano jurisdiccional que le corresponda, dictamine un régimen definitivo, o ambas partes acuerden otro diferente. La forma como se ejecutara este régimen se expondrá en la dispositiva de este fallo.

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones precedentes, este TRIBUNAL SEGUNDO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la presente demanda de RESTITUCIÓN INTERNACIONAL, incoada por el ciudadano O.H., de nacionalidad francesa, mayor de edad y titular del pasaporte 981075V00445, en beneficio de los niños “…cuya identidad se omite…”., respectivamente y en contra de la ciudadana M.G.P.R., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-10.516.083.

SEGUNDO

A fin de restablecer el vinculo entre los niño y el padre, se DECRETA MEDIDA PREVENTIVA, de conformidad con lo establecido en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en consecuencia se establece el siguiente Régimen de Convivencia Familiar a favor del ciudadano O.H.:

• El padre podrá ver de manera amplia a los niños, acudiendo a la residencia de la madre u otro lugar que ellos convengan sin mas limitaciones que las que normalmente impone la cotidianidad (es decir, no interrumpiendo horas de sueño, escuela, algún tipo de reposo medico justificado que implique descanso, entre otros de idéntica naturaleza) y podrá salir con ellos fuera de la residencia y pernoctar con los mismos fines de semana completos. Esto ocurrirá cada vez que el progenitor pueda viajar a Venezuela, notificando previamente a dicha madre de tal viaje.

• El padre podrá tener todo tipo de contacto con los niños, vía telefónica, por Internet, o por cualquier otro medio audiovisual.

• Durante la Semana Santa 2011 los niños lo podrán disfrutar con el padre, teniendo en cuenta que el progenitor vive fuera del país, pudiendo llevárselos de viaje dentro del país durante la temporada, contemplando sin ningún problema las pernoctas fuera de la residencia de la progenitora.

• Vacaciones escolares: los niños podrán disfrutar el período de vacaciones escolares con su progenitor sea en el territorio nacional o fuera del país. En este ultimo supuesto, se realizara previo cumplimiento de los requisitos que para viajar fuera del país exige la ley nacional.

• En el mes de diciembre de 2011 los niños pasarán con el progenitor las vacaciones decembrinas Y éste régimen se efectuará de igual modo los años subsiguientes, adicionándoles el periodo de carnaval a favor del padre, hasta tanto los progenitores acuerden otro tipo de régimen, o el órgano jurisdiccional competente ordene otro provisional o definitivo.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de marzo del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ,

Dr. J.Á.R.R.

LA SECRETARIA,

Abg. M.L.R.L.

En horas de despacho del día de hoy, se registró, publicó y diarizó la presente decisión siendo las tres y catorce minutos de la tarde (3:14 p.m)

LA SECRETARIA,

Abg. M.L.R.L.

Asunto: AP51-V-2010-015139

Motivo: restitución Internacional

JARR