Decisión nº PJ0592011000022 de Tribunal Superior Cuarto de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 2 de Junio de 2011

DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA DE EXPERTICIA ELABORADA POR EL EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO

1. La sentencia recurrida se basa en una experticia [informe del equipo multidisciplinario] la cual sirvió al tribunal para determinar que el retorno de los niños al lugar original de su residencia y del cual fueron sustraídos por su [la] madre, “generaría un desarraigo emocional que, a juicio de quien suscribe [juez a quo], no puede ser convalidado…”, siendo el caso que la prueba en cuestión carece de valor probatorio que pretende dársele. (Cursiva de la recurrente).

La experticia en cuestión fue analizada en el cuerpo de la sentencia (folios 91 al 93), pero que las conclusiones reflejadas por el juez en modo alguno determina con base científica la producción de un desarraigo emocional en los hijos de nuestro poderdante. Así tenemos que el informe en cuestión en forma alguna presenta un dictamen cierto y concluyente y se basa en simples consideraciones, carentes de fundamento o comprobación científica alguna, según las cuales los niños “pueden presentar algún desorden mental”, o que la separación de la madre “puede constituir un factor predisponente para la aparición de enfermedades mentales”, siendo el caso, que en forma alguna se determina cuales son los desordenes o enfermedades mentales que pueden generarse, debiendo agregar que en la sentencia no aparecen los test o pruebas científicas utilizados por los expertos y que en todo caso deben ser tomados en cuenta por la juez para poder apreciar la prueba-

Que la sentencia destaca el contenido del informe multidisciplinario y en el sentido de considerar que la restitución solicitada sería “altamente perjudicial” y se asoma “la posibilidad que aparezcan enfermedades mentales en ellos (los niños)”; pues bien la valoración como prueba de ese informe resulta por demás superficial y por ende carente de la profundidad que debe contener la sentencia, debiendo destacar que la conclusión de los expertos no tiene soporte cierto y comprobado, además que resulta absolutamente especulativa.

A ello se debe agregar que esta opinión está contenida en una actuación titulada “ADICIONAMIENTO DEL INFORME INTEGRAL”, la cual cuando menos resulta contradictoria ya que en la Evaluación Médico-psiquiátrica y Psicológica suscrita por el mismo Equipo Multidisciplinario se indica que ninguno de los tres niños refleja indicadores de patología psíquica; de allí insisten que el señalamiento realizado por los expertos sobre la posible aparición de enfermedades mentales, resulta totalmente especulativa y sin fundamento científico cierto o válido.

Que la doctrina (Rodrigo Rivera Morales. Actividad Probatoria y Valoración Racional de la Prueba) y según la cual el juez, cualquiera sea el peritaje, debe escudriñar la coherencia de los argumentos conclusivos y los datos empíricos que contiene, la razonabilidad de sus conclusiones en el sentido de su conexión con los principios generales en el sentido de su conexión con los principios generales de la ciencia en la cual se inserta el objeto pericial, la exteriorización de los métodos, técnicas y procedimientos empleados y la confiabilidad de los mismos, el examen de éstos si se compaginan con los estándares en ese campo, la exteriorización de los datos empíricos obtenidos y cómo se obtuvieron; siendo que sobre esa base podrá el juez hacer una valoración racional.

DE LA OPINIÓN DE LOS NIÑOS

La recurrida para “delimitar” el principio del Interés Superior del Niño previsto en el artículo 8 de la LOPNA (sic) expresó “…en primer lugar, hay que tomar en cuenta la opinión de los niños, la cual fue favorable a permanecer en Venezuela donde ya tienen un grupo social formado, sobre todo en sus escuelas: ciertamente la edad de los niños es corta pero la forma como expresaron sus sentimientos, la unidad frente a la figura materna, el modo espontáneo como narran su cotidianidad, refleja autenticidad en su deseo de permanencia” (copia textual folio 96), pues bien el fallo en cuestión a pesar de tener claro la corta edad de los niños, sin embargo aprecia tales declaraciones en un contexto pleno o absoluto, lo cual no resulta ajustado a derecho. (Destacado del escrito).

En tal sentido se debe destacar que el Acuerdo (sic) de la Sala Plena del TSJ (sic) el 25 de abril de 2007 establece en el numeral SEGUNDO (sic) punto 5, que la opinión de los niños en los procedimientos judiciales no es vinculante para el juez, salvo que la ley lo establezca de manera taxativa, y supone en todo cado una motivación ponderada, es decir reflexiva y prudente. Asimismo, el numeral QUINTO establece las orientaciones relacionadas con la opinión sobre la perspectiva bio-psico-social-legal, señalando (punto N° 4) que para tomar en cuenta la opinión de los niños de corta edad, es menester considerar que si tiene la madurez suficiente para entender la situación personal, familiar o social en la que se encuentren. En relación con lo antes expuesto, esta representación debe concluir que la opinión de los niños considerada por la recurrida no es ponderada, ya que no contiene reflexión alguna, así como tampoco se ajusta a lo que establece el Acuerdo (sic) de Sala (sic) antes citado ya que no se tomó en cuenta los aspectos relacionados con la madurez del niño.

Que por otra parte se observa que el juez de la recurrida se permite expresar que según sus “máximas de experiencia” la convivencia de los niños con la madre es prioritaria y que una separación abrupta afectaría la salud mental de los infantes. Pues bien, en primer lugar es el caso que el fallo no especifica cuales son las máximas de experiencias aducidas por el juez y que mal puede el sentenciador manejar como un concepto abstracto que entre otras cosas permita determinar la posibilidad de afectación mental, particularmente tomando en cuenta que según la doctrina [Cita a Friedrich Stein. El conocimiento privado del juez], las máximas de experiencias son juicios hipotéticos de contenido general desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos, y por otro lado, si tomara el juez en cuenta estas consideraciones, pues estaría obviando que la separación abrupta e ilegal que sufrieron los niños con el padre no afectó su salud mental.

Que no pueden dejar de lado el hecho que el presente juicio es producto de la sustracción ilegal de 3 niños por su madre reconocida en juicio, tratando la recurrida de desnaturalizar la finalidad de la presente acción que no es más que restituir a los menores de edad a su país de origen y no el de separarlos de la madre, como de forma errónea asentó la recurrida.

DEL INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS

La sentencia recurrida resuelve declarar Sin Lugar la demanda tomando en consideración el principio del Interés Superior del Niño y en tal sentido expresa que: “…ponderando los elementos enunciados y considerando que los principios jurídicos son los instrumentos que permite (sic) al juez la aplicación de las normas legales con criterios de justicia, este juzgador considera que a pesar de haber trasladado la madre a los niños ya identificados de Francia a Venezuela, sin autorización del padre, quien tenía junto con la demandada la custodia, no es aplicable el contenido del artículo 12 de la Convención, ya que de hacerse se violaría principios fundamentales consagrados en Venezuela, como es el derecho a la salud y el interés superior del niño…”.

Que de lo antes expuesto, se desprende en primer término que el fallo incurre en una flagrante violación del principio de legalidad, constitucionalmente consagrado, amparando una actuación absolutamente ilegítima de la madre y violatoria de la normativa imperante. Y más aún la recurrida incurre en otra flagrante violación de una norma constitucional al no aplicar un tratado internacional suscrito y ratificado por Venezuela siendo que el artículo 23 de la Constitución señala que los tratados, pactos y convenciones suscritos y ratificados por Venezuela tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, siendo obligatorio para los tribunales aplicarlos de manera directa e inmediata.

Que no es cierto que en este caso se violente el referido principio del Interés Superior del Niño, como lo afirma la recurrida. En efecto, tal como lo señala la jurisprudencia de la Sala Constitucional (cita sentencia N° 1917 del 14/07/2003) el referido principio no se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos; siendo que, tal principio tan sólo significa que bajo ningún concepto ha de prevalecer en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia tutela, el del niño, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico. Pues bien, en el caso que nos ocupa, el juez a pesar de haber advertido una violación flagrante del ordenamiento jurídico, sin embargo la sostiene aplicando indebidamente el principio del Interés Superior del Niño.

Que a mayor abundamiento, se debe señalar que la recurrida a pesar de considerar que en la Convención existen normas que permiten tutelar los derechos fundamentales, las deja de lado y no procede a la aplicación de esta normativa. Es menester indicar igualmente, que la referida sentencia de la Sala hace mención al llamado fraude a la ley y el cual se configura cuando se impide la consecuencia a la justicia como sucede en el presente asunto, en el cual a pesar de tener la razón nuestro poderdante sin embargo e Tribunal se la niega.

Que la recurrida violó una norma de rango constitucional al no aplicar un Convenio Internacional suscrito y ratificado por Venezuela que es de obligatorio cumplimiento y en el cual se ordena de manera expresa y categórica que ante la sustracción ilegal de menores de edad, como lo fue reconocido por la propia demandada, debe ordenarse de manera inmediata la restitución de los menores.-

DE LO ALEGADO POR LA DEFENSA PÚBLICA

Asimismo en fecha 19 de mayo de 2011, la profesional del derecho A.C.V.V., en su carácter de Defensora Pública Suplente Décima Séptima (17°) para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora de los derechos de los hermanos (Se omite la identidad de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), consignó escrito de contestación al recurso de apelación y alegó lo siguiente:

1. “Esta defensa debe señalar que como antecedentes a la evaluación que se hizo a los hermanos (Se omite la identidad de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)por parte del Equipo Multidisciplinario N° 7, se elaboró un Informe Integral donde se tomaron en cuenta varios factores, importantes para determinar los efectos negativos que tendría la separación de los niños con su madre ciudadana M.G.P.R. a tan temprana edades (3,5 y 7 años), siendo la figura de la madre tan importante en esta etapa, afectando su dinámica Psicológica y el posterior desarrollo socio-emocional de su personalidad. El informe del Equipo multidisciplinario N°7 de este Circuito Judicial esta avalado por un equipo de expertos en la conducta humana conformado por Psicólogo Clínico, Abogado y Médico Psiquiatra, quienes con su experticia permiten determinar las consecuencias que traerían en los hermanos (Se omite la identidad de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) la separación de la madre. El Informe Integral del Equipo Multidisciplinario que nos ocupa está ajustado a la normativa contemplada en los artículos 1422 y 1427 del Código Civil y 467 del Código de Procedimiento Civil. Este informe Integral del Equipo Multidisciplinario fue valorado de acuerdo a lo establecido en el Artículo 450 literal K de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En opinión de esta defensa el Informe Integral esta bien fundamentado y no entra en contradicción al indicar que los hermanos (Se omite la identidad de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) no reflejan para el momento en que se efectúa la evaluación Médico Psiquiátrica y Psicológica, ningún índice de patología Psíquica debido al vínculo estable que mantienen con la figura materna caracterizado por el cariño y los cuidados que le proporciona, pero si se darían los efectos negativos señalados en el Informe del equipo Multidisciplinario en caso de que se materialice la Restitución Internacional, no solo por lo ya señalado en cuanto a lo que significa la separación de la madre a tan temprana edades, sino por el hecho aún más grave de no poder mantener un régimen de convivencia familiar como si se ha dado con su padre ciudadano O.H., en virtud de la condena Penal impuesta por el Tribunal de Gran Instancia de París en fecha 15 de diciembre del año 2010, que pesa sobre la ciudadana M.G.P.R. en Francia por acusación que formulara el padre de los niños por ante las autoridades competentes de dicho país.

2. En cuanto a lo señalado por los Apoderados de la parte actora O.H. en el punto segundo de la presente apelación titulado “DE LA OPINIÓN DE LOS NIÑOS” quiere señalar esta defensa que discrepa del mismo y manifiesta su total desacuerdo con los elementos de hecho y derecho planteados. El reconocimiento del derecho de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos es un principio importante y revolucionario de la Convención sobre los Derechos del Niño y de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Este derecho de los niños, niñas a participar en todas las esferas de su vida particularmente en los procesos Administrativos y Judiciales que conduzcan a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses sin más límites que los derivados de su interés superior. Este derecho está indiscutiblemente asociado a su reconocimiento como sujetos de derecho, con capacidad jurídica para ejercer progresivamente sus derechos y garantías el cual se encuentra contemplado en nuestro ordenamiento jurídico como mandato en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, numeral 9 sobre las Orientaciones sobre la Garantía del Derecho Humano de los Niños, Niñas y Adolescentes a opinar y ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En la recurrida que nos ocupa a criterio de esta defensa, la opinión de los hermanos (Se omite la identidad de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) fue apreciada de la manera más adecuada, en virtud de que fue expresada de forma espontánea, libre de influencias y sin coerción de ningún tipo, opinión que reflejó la autenticidad al manifestar su deseo de permanecer en Venezuela, lugar donde ya tienen un grupo social formado, están integrados al grupo familiar adaptados a su escuela. En cuanto a este punto he de señalar que en opinión de la Fiscal Centésima Octava (108) del Ministerio Público ciudadana ASIUL HAITI AGOSTINI (folio 93) como parte de buena fe en la presente demanda, “la columna vertebral en este procedimiento son las recomendaciones dadas por el equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial y la opinión de los niños dada ante este Juzgado.

3. En el punto tercero “DEL INTERES SUPERIOR DE LOS NIÑOS” es opinión de esta Defensa que la sentencia recurrida, al declarar sin lugar la Restitución Internacional de los niños de autos, tomó en cuenta varios factores dentro de los cuales esta el Informe del Equipo Multidisciplinario, la opinión de los niños expresada libremente de acuerdo a su desarrollo que expresa su sentir sobre el hecho en discusión, opinión que fue tomada en cuenta, en función del Interés Superior de ellos, Principio rector de la Doctrina de Protección Integral, contenida en el Artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. El Principio del Interés Superior del Niño conduce a evitar que sean expuestos a situaciones que amenacen o vulneren sus derechos, que afecten sus derechos a disfrutar del nivel mas alto posible de salud física y mental, que en caso de existir conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos prevalezcan los de ellos. En el caso que nos ocupa la separación abrupta de los niños (Se omite la identidad de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) de su madre traería una serie de consecuencias negativas ya enunciadas por esta defensa y explicadas por el Informe del Equipo Multidisciplinario. No ha habido, a criterio de esta Defensa una violación del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, sino que no procede la aplicación del contenido del Artículo 12 de dicho convenio, sino a criterio de la que suscribe el contenido del Artículo 20, ya que de aplicarse se violentarían Principios fundamentales consagrados en el ordenamiento Jurídico Venezolano, en especial los contemplados en nuestra Constitución, en resguardo del Principio Rector del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes y en la Ley Orgánica de protección de Niños, Niñas y Adolescentes”.

   III

   DE LAS PRUEBAS

   PRUEBA DOCUMENTAL

   * Oficio N° 18607 emitido por el Ministerio para el Poder Popular para Relaciones Exteriores, de fecha 24/11/2009 dirigido a la Dra. N.V., Coordinadora Judicial del Circuito Judicial de protección de Niñas, Niñas y Adolescentes del estado Nueva Esparta, remitiendo para la tramitación de la restitución de los niños de autos a solicitud del ciudadano O.H., anexando la documentación entre otras, Planilla de aplicación de la Convención de la Haya para la solicitud de la restitución internacional de los niños de fecha 01 de octubre del año 2009. Así como documentación que describen los hechos narrados por el ciudadano O.H., ante la Autoridad Central de Francia, debidamente traducido por un Intérprete Público (F. 4 al 67 Primera Pieza), esta documentación se encuentra en idioma distinto al oficial en Venezuela como es el castellano. Asimismo se evidencia que a partir del folio 68 a la 131 Primera Pieza se encuentra la documentación debidamente traducida al idioma castellano por traductor legal, es decir, se tiene la documentación sobre la solicitud de restitución ante la autoridad central de Francia, copias de nacimientos de los niños de autos (f. 84 al 87 Primera Pieza); documentos públicos emanado de funcionarios con capacidad para dar fe pública a sus dichos de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359, 1360, 1380 y siguientes del Código Civil Venezolano, concatenado con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429, 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. De este documento, se demuestra que el actor realizó su solicitud de Restitución Internacional, dentro del lapso legal y demás requisitos establecidos en la Convención de la Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Y ASÍ SE DECLARA.

   * Páginas con la leyenda de FACEBOOK, Mis fotos en las cuales no se evidencia foto alguna (F. 88 al 94 Primera Pieza); documentos relativos aparentemente a movimiento bancario dirigida a la ciudadana P.M.G. (F. 95 al 97 Primera Piez

   1. Este medio de prueba, se desecha por no aportar nada al presente procedimiento de restitución de custodia. Y ASÍ SE DECLARA.-

      * Documentación judicial acerca de demandada judicial que realiza en fecha 14/09/2009 el ciudadano O.H. contra la ciudadana P.R., relacionada a la manutención y convivencia familiar a favor de los niños, a esta documentación esta juzgadora le otorga VALOR PROBATORIO, de conformidad con el artículo 450 literal k de la LOPNNA, evidenciando y dando por cierto esta juzgadora, que el solicitante ante la salida de su esposa de Francia, la demanda ante el Tribunal de Gran Instancia de París, Secretaría Central de Asuntos Familiares, en relación a que se decrete a su favor la residencia separada de los esposos: que el Sr. Helle ocupe el domicilio conyugal y la Sra. Pérez en el lugar de su elección, que se le otorgue de manera exclusiva la patria potestad, residencia de los hijos en el domicilio del padre, realización de informe del examen médico-psicológico; derecho de visita a favor de la madre y contribución materna para la manutención y educación de los hijos en 300 Euros mensuales; que se condene a su esposa al ago de 1500 Euros por los gastos irreparables y las costas. Y ASÍ SE DECLARA.

      * Comunicación efectuada por el abogado del solicitante, Martine Valot-Forest (f. 110-111 Primera Pieza). Al examinar este medio de prueba, observa esta jueza que si bien se trata de una tercera persona que no es parte en este juicio, se le está imponiendo la comunicación a la demandada, ciudadana G.P.H., quien en ningún momento desconoció la misma, por lo tanto, la misma es apreciada y se da por cierto que la misma se realizó en los términos que allí se expresan, es decir, se le SE LE OTORGA VALOR PROBATORIO, de conformidad con el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECLARA.-

      * Declaración del solicitante ante Circunscripción de Distrito 19 CP19 (folio 112-113). Sobre este medio de prueba, se evidencia que es un instrumento público, emanado de funcionarios con capacidad para dar fe pública a sus dichos de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359, 1360, 1380 y siguientes del Código Civil Venezolano, concatenado con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429, 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por lo que se le otorga Pleno Valor Probatorio, la cual genera suficiente convicción en este sentenciador sobre su contenido. De dicho documento, se puede observar que el progenitor de los niños a las 22:50 horas del día 09/09/2009 se trasladó a declarar lo acontecido con sus hijos, denunciando de inmediato la separación de sus hijos respecto a su persona. Y ASÍ SE DECLARA.

      * Correo electrónico que la ciudadana M.G.P.R. le envió al progenitor de los niños, en donde señala que se había trasladado a Venezuela junto con sus hijos (f. 116 al 118 Primera Pieza). Este documento no fue desconocido por la parte demandada, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 450 literal k de la LOPNNA, reconociéndose que en efecto fue la madre quien lo redactó. Del mismo deduce que la demandada no contó con la autorización del padre para realizar el viaje a Venezuela y además señala la situación conyugal que desde su punto de vista han tenido. Y ASÍ SE DECLARA.-

      * Comunicación efectuada por el abogado del solicitante, Martine Valot-Forest (f. 114-115 Primera Pieza). Al examinar este medio de prueba, observa esta jueza que si bien se trata de una tercera persona que no es parte en este juicio, se le está imponiendo la comunicación a la demandada, ciudadana G.P.H., cundo el mismo le fue dirigido a la Sra. Doña Annick Robine, supuesta Abogada de la demandada, quien en ningún momento desconoció la misma, por lo tanto, la misma es apreciada y se da por cierto que la misma se realizó en los términos que allí se expresan, es decir, se le SE LE OTORGA VALOR PROBATORIO, de conformidad con el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. De la misma se evidencia que la abogada del solicitante le envió una comunicación a quien aparentemente es o fue la abogada de la demandada en este juicio, quien, se insiste, no desmintió la misma. En la comunicación se lee: “Le ruego proponga a su cliente que, a la espera de la decisión del Juez de Asuntos Familiares, al que hemos requerido, acompañe a los niños al domicilio familiar.”. Y ASÍ SE DECLARA.-

      * Documentos relativos aparentemente a movimiento y diligencias bancarias realzadas por el ciudadano O.H. (F. 119 al 121 Primera Piez

   1. Este medio de prueba, se desecha por no aportar nada al presente procedimiento de restitución de custodia. Y así se declara.-

      * Declaraciones del los padres del demandante, Sres. B.H. y M.H., así como de la maestra de los niños, Sra. C.S., ante las autoridades policiales en éstas declaran acerca de un conflicto que entre los cónyuges se presentó el 8/08/2009, en la casa de campo de Troyes, conflicto que se prolongó hasta las 11 o 12 de la noche aprox. A esta documentación se le otorga valor probatorio y se da por cierto que las mismas se realizaron con ocasión al conflicto vivido por los esposos HELLE-PEREZ, de conformidad con el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECLARA.-

      * Impresiones fotográficas donde se evidencia al solicitante con sus hijos, esta documentación se le otorga valor probatorio, evidenciándose al padre compartir con sus hijos, ello de conformidad con el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECLARA.-

      PARTE DEMANDADA:

      PRUEBA DOCUMENTAL

      * Denuncia por violencia conyugal ante el Distrito 19 de P.F. realizada por la ciudadana M.G.P., debidamente traducida por un Intérprete Público (f. 296 al 300 Primera Pieza, cuya documentación en idioma francés consta a los folios 301 al 303)). Sobre este medio de prueba, se evidencia que se trata de un instrumento público, emanado de funcionarios con capacidad para dar fe pública a sus dichos, el mismo da convicción a esta jueza que entre las partes efectivamente el día 8/08/2009 sí ocurrió un hecho conflictivo, entre los esposos HELLE-PEREZ, ello adminiculado con las documentales traída a los autos por el solicitante de restitución, de testimoniales de sus padres y de la directora del colegio donde estudiaban los niños de autos, Sra. C.S., anteriormente valoradas; así como también se evidencia testimonio de la Sra, Sost a los folios 304 al 307 Primera Pieza, en idioma francés y su debida traducción, traída a los autos también por la demandada, es decir, ambas partes promovieron el testimonio escrito de la Sra. Sost acerca del conflicto que sí ocurrió el día 8/82009, por lo que ambas partes logran dar convicción a esta jueza que hubo un conflicto entre ambos ese día, que ameritó, a criterio de la demandada denunciar el hecho ante las autoridades, de cuya denuncia se evidencia que se le da una requisición a la víctima para que acuda a la unidad médico-judicial, es decir, demuestra el inicio de una investigación, aunque no se evidencia sanción alguna o declaratoria de responsabilidad con respecto al esposo. Por ello, SE LE OTORGA VALOR PROBATORIO de conformidad con el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECLARA.

      * Reporte médico Unidad Médica Judicial y Psicológico y Aviso de archivo del expediente (f. 309 al 322 Primera Pieza tanto en idioma francés como su respectivas traducciones legales). Al examinar estos medios de prueba, al estar relacionados con el conflicto vivido por los esposos HELLE PEREZ el día 8/8/2009, debe darle valor probatorio, de los mismos se evidencia que efectivamente el informe médico afirma: “HERIDAS SUPERFICIALES DE LAS CARAS CENTRALES DE 3° DEDE DERECHO E IZQUIERDO. Las heridas constatadas hoy son de aspecto reciente y compatibles con los hechos invocados. Las lesiones constatadas hoy y su repercusión funcional justifican una INCAPACIDAD TOTAL DE TRABAJO (I.T.T.)) DE DOS DIAS (02 días)”; y del informe psicológico se evidencia lo siguiente: “La repercusión psicológica es importante hoy y necesita ser tratada por un especialista. Por otra parte, no hay antecedentes psiquiátricos alguno ni denuncia”; igualmente se evidencia que en fecha 16/03/2010 el expediente aperturado el 8/8/2010 fue objeto de una orden de archívese, en vista de que el examen del procedimiento no permitió caracterizar suficientemente la infracción. De toda esta documentación se evidencia que si bien no hubo una sanción en contra del hoy solicitante de restitución no es menos cierto que el hecho sí ocurrió, es decir, esto no es un hecho controvertido entre las partes. Todo ello, de conformidad con el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECLARA.-

      * Copia certificada de la sentencia dictada por el Tribunal 1° de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial en fecha 12/08/2010. De dicho documento se observa que el referido juez declaró su jurisdicción para conocer de la demanda de divorcio presentada por la progenitora de los niños en contra de su cónyuge. Se evidencia que es un instrumento público, emanado de funcionarios con capacidad para dar fe pública a sus dichos de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359, 1360, 1380 y siguientes del Código Civil Venezolano, concatenado con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429, 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por lo que se le otorga Pleno Valor Probatorio, del mismo se evidencia que existe un asunto signado AP-51-V-2009-016557, relativo a divorcio contencioso incoado por la ciudadana M.G.P.R. en contra de su cónyuge, ciudadano O.P.R.H., quien al momento de dar contestación planteó el conflicto de jurisdicción, por lo que el Juez de la causa en dicha resolución afirma su jurisdicción frente al Juez extranjero. Y ASÍ SE DECLARA.-

      * Copia simple de la Sentencia N° 1137, de fecha 10/11/2010, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, por la Sala Político Administrativa, con Ponencia del Magistrado EMIRO GARCIA ROSAS. De dicho documento se observa la declaratoria SIN LUGAR del recurso de Regulación de Jurisdicción interpuesto por el progenitor de los niños, es decir, la jurisdicción para conocer la demanda de divorcio corresponde a Venezuela. Se evidencia que es un instrumento público, emanado de funcionarios con capacidad para dar fe pública a sus dichos de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359, 1360, 1380 y siguientes del Código Civil Venezolano, concatenado con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429, 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por lo que se le otorga Pleno Valor Probatorio. Y ASÍ SE DECLARA.

      * Copia de los pasaportes de los niños (Se omite la identidad de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) (f. 351 al 353 Primera Pieza). A los instrumentos anteriormente descritos, se les otorga VALOR PROBATORIO por ser documentos públicos administrativos, emanados de la autoridad competente para otorgar el mismo, de este medio de prueba se desprende que los niños tienen además de la nacionalidad francesa, la venezolana. Y ASÍ SE DECLARA

      * Cursa del folio 354 al 356 tres informes médicos emitidos por la Dra. G.Z., informando que luego del examen físico y mental, determina que los Hermanos (Se omite la identidad de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) son niños completamente normales, si bien se trata de un informe de un tercero al juicio y visto que se trata de una información de la condición médica de los niños de autos que no fue objetada por la contraparte, esta juzgadora le otorga valor probatorio y da por cierto tal dictamen médico, todo de conformidad con el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECLARA.-

      * Copia certificada del contrato de arrendamiento de un bien inmueble, suscrito por la ciudadana M.G.P.R., (F. 357 al 362 Primera Pieza). Si bien este medio de prueba pudiera considerarse impertinente, ya que el tema a decidir se delimita a la restitución internacional de los niños de autos, no es menos cierto que al tratarse de un documento debidamente autenticado, el cual se valora como instrumento público, emanado de funcionarios con capacidad para dar fe pública a sus dichos de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359, 1360, 1380 y siguientes del Código Civil Venezolano, concatenado con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429, 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por lo que se le otorga Pleno Valor Probatorio, evidenciándose del mismo que la demandada tiene estabilidad residencial en el país. Y ASÍ SE DECLARA.-

      * Documentación relativa a la condición educativa de los niños de autos, de las mismas se evidencia que los niños se encuentran escolarizados, incluso en actividades extracurriculares (F. 363 al 405 Primera Pieza), esta juzgadora les otorga valor probatorio y da por cierto tal escolaridad y actividades extracurriculares en el país, todo de conformidad con el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECLARA.-

      * Informes Psicológicos emitido por el Dr. J.N.T., estudios realizados a los tres niños de autos, esta juzgadora al tratarse de documento privado tan específico como lo es, y siendo que ya existe en autos un informe psicológico que tiene preeminencia ante este, no le otorga valor probatorio, en virtud que debió promoverse por prueba de testigos de conformidad con lo establecido en los artículos 431 y 487 CPC respectivamente. Por tal razón, al no haberse practicado estas pruebas con arreglo a las disposiciones legales, NO SE LES OTORGA VALOR PROBATORIO. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

      * Copa certificada del expediente llevado ante el Ministerio Público, por violencia psicológica, en virtud de la denuncia efectuada por la demandada, en contra de su cónyuge, en fecha 12/04/2010 (F. 418). Este medio de prueba, a pesar de ser un documento público administrativo, carece de eficacia probatoria al no aportar elementos de convicción a esta jueza, ya que sólo demuestran el inicio de una investigación, sin conclusión alguna. Y ASI SE ESTABLECE.

      * Partidas de nacimientos de los niños de autos, (Se omite la identidad de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), Folios 481 al 489 Primera Pieza, instrumentos públicos, emanados de funcionarios con capacidad para dar fe pública a sus dichos de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359, 1360, 1380 y siguientes del Código Civil Venezolano, concatenado con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429, 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por lo que se le otorga Pleno Valor Probatorio, evidenciándose de los mismos la relación filial establecida entre los niños de autos y los ciudadanos M.G.P. Y O.P.H., además que tienen la nacionalidad venezolana. Y ASÍ SE DECLARA.-

      PRUEBAS DE INFORMES

      * Original de oficio N° 6013, de fecha 06/05/2010 emitido por el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, Dirección del Servicio Consular Extranjero, signado por su Director ciudadano R.J.R. consignando copia de la Nota N° 002081, de fecha 3/03/2010, procedente de la Autoridad Central francesa, mediante la cual envía copia de la decisión de la Corte de París, de fecha 18/12/2009, con su respectiva traducción al español, relativa a disposiciones sobre el ejercicio de la autoridad parental y la responsabilidad de crianza de los niños (Se omite la identidad de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); de la cual la madre de los niños de autos apeló; así como la dirección de residencia en Venezuela, en la ciudad de Caracas de la madre de los niños de autos (F. 178 al 200 Primera Pieza). Documentos que son instrumentos públicos emanados de funcionarios con capacidad para dar a esta jueza fe pública a sus dichos, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359, 1360, 1380 y siguientes del Código Civil Venezolano, concatenado con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429, 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. De éstos se evidencia que en fecha 18/12/2009, es decir, con posterioridad a que saliera del país la madre de los niños con éstos (9/09/2001), igualmente que le fue otorgada al padre la autoridad parental en exclusiva potestad al padre, señalando como residencia habitual de los niños en el domicilio del padre. Así como también se fijó a favor de la madre un régimen de convivencia familiar y el monto a cancelar por concepto de contribución mensual al mantenimiento y educación de los hijos. Y ASÍ SE DECLARA.-

      * Original de oficio N° 8746, de fecha 23/06/2010 emitido por el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, Dirección del Servicio Consular Extranjero, signado por su Director ciudadano R.J.R. consignando copia de la Nota N° 002081, en la cual notifican al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, acerca de la dirección de la demandada en la ciudad de Caracas e igualmente consignan copia simple de medida de prohibición de salida del país a favor de los niños de autos, dictada en fecha 19/03/2010, Asunto N° AH51-X-2010-000241, por la antigua Sal de Juicio N° 1 de este mismo Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (F. 209 al 222 Primera Pieza). Documentos que son instrumentos públicos emanado de funcionarios con capacidad para dar a esta jueza fe pública a sus dichos de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359, 1360, 1380 y siguientes del Código Civil Venezolano, concatenado con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429, 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. De éstos se evidencia que en fecha 18/12/2009, es decir, con posterioridad a que saliera del país la madre de los niños con éstos (9/09/2001), le fue otorgada al padre la autoridad parental en exclusiva potestad al padre, señalando como residencia habitual de los niños en el domicilio del padre. Así como también se fijó a favor de la madre un régimen de convivencia familiar y el monto a cancelar por concepto de contribución mensual al mantenimiento y educación de los hijos. Y ASÍ SE DECLARA.-

      PRUEBA DE EXPERTICIA ELABORADA POR EL EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO Nº 7

      Si bien es cierto, este procedimiento no requiere en principio la realización de un informe integral, sí se evidencia que el mismo está referido especialmente al área psicológica de los niños de marras, lo cual considera esta Jueza que se encuentra justificado debido a las edades de los mismos, por los efectos en este sentido con la relación materna. Esta experticia tiene valor probatorio, por ser emitido por los profesionales especialmente capacitados para tal fin, ello en aplicación de los artículos 481 y 450,k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, niñas y Adolescentes. Y así se establece.-

      Es de destacar, que el Equipo Multidisciplinario Nº 7 alcanzó las siguientes conclusiones:

      * (…) Este es un grupo de pequeños de 7, 5 y 3 años, q son mentalmente sano, cada uno en su nivel de desarrollo se observa un buen estar en el grupo familiar. Ellos fueron expresando su experiencia integral en el grupo familiar, tanto con papa y con mama. En general están integrados al grupo familiar hacen referencia a papa y mama, señalan que reciben cariño de ambas figuras. Se evidencia particulares de las vivencias, (Se omite la identidad de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) tiene un nivel cognitivo más desarrollado, y de allí se encuentra que desde el principio un vínculo adecuado, sin embargo en la actualidad se encuentra unas diferencias, de ese cuidado de ambos padres.

      * (…) En la actualidad se encuentran vinculados con su mama, la estabilidad que ellos muestran. Hacia la figura del papa, si bien se aprecia que hay un buen vínculo lo recuerdan, (Se omite la identidad de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) ya comenta que extraña a su papa, que quisiera verlo y que él lo llame.

      Desde el inicio estuvo muy vinculado con su papa, hay una carencia afectiva por su papa, que el no comparte.

      * (…) En el caso de (Se omite la identidad de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), tiene 5 años, pero también logra expresar cosas coincidentes con (Se omite la identidad de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ella destacó que ella quiere que su papa venga y le de un regalo. Para el análisis psicológico, es importante, de las expectativas que tiene al ver a su papa.

      * (…) El chiquito (Se omite la identidad de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), tiene 3 años, él identificó a papa y a mama, lo tiene presente. La separación tiene más de un año y logra identificar a la figura paterna.

      * (…) Desde el punto de vista psicológico se observó que su desarrollo estaba de acorde a su edad, el mayor manifestó indicadores de que ciertamente, está el distanciamiento de su figura paterna, hay una carencia de esa figura.

      * (…) Los tres niños tienen su estructura familiar, tienen su núcleo familiar bien estructurado, nosotros elaboramos un escrito haciendo referencia que en edad tan corta la separación de estos niños de su madre, puede presentar algún desorden mental; el impacto psicológico que esto pueda tener, ciertamente ya ellos tienen el efecto de haber sido separado de su papa, ya tienen un déficit en ese sentido y los afectaría una nueva separación…”

      * (…) la separación de la madre a tan tempranas edades, puede ocasionar afectación en la dinámica psicológica de los niños, y en el posterior desarrollo socio-emocional de la persona.

      * (…) Esta separación puede constituir un factor predisponerte para la aparición de enfermedades mentales. La primera experiencia que deben afrontar los niños sería la separación de la figura materna, en principio se sentirían atemorizados, desvalidos, desprotegidos; pudiendo aparecer comportamientos regresivos. Debido a que la figura principal que ha estado presente en todo momento y que perciben como cálida, afectiva y protectora, desaparece de su cotidianidad…

      * (…) Como no existen mecanismos para controlar la forma como el niño va a internalizar esta experiencia, sin el apoyo adecuado, ellos podrían desarrollar en su dinámica psicológica una realidad particular de esa experiencia. Una de las formas preponderantes de entender la separación que sufre el niño, es la que se refiere a percibir esta separación como un abandono por parte de la figura ausente, en este caso de la madre, en consecuencia el niño puede sentir que no es “bueno” o “no sirve” que es “inadecuado” lo que lesiona su autoestima y lo hace sentirse culpable del abandono, con el paso del tiempo pudiera convertirse en una persona dependiente con temor a ser abandonado nuevamente, y pudiese instaurarse una estructura depresiva, en la que cualquier separación reactiva la experiencia del abandono primaria.

      * (…) Otra forma habitual de entender la separación, en este caso en el que los niños luego de separarse de la madre, serían acogidos por el padre, es la de culpar al padre de la separación de la madre, en consecuencia alrededor de esta figura paterna pudieran despertarse sentimientos ambivalentes de “amor-odio”, ya que seria la figura de afecto y protección, pero a su vez esta misma figura seria la culpable de la ausencia de la madre. A futuro esta dinámica familiar podría dar origen a personas inseguras, desconfiadas con deseos de compensación y venganza que podría manifestar a través de un comportamiento antisocial…

      * (…) Hacemos estas consideraciones alrededor de este grupo familiar, con la finalidad de prevenir futuros daños que pudiesen experimentar estos niños al ser expuestos a factores de riesgo ampliamente estudiados, investigados y conocidos”.

      De las conclusiones anteriormente descritas se deduce la existencia del establecimiento del vínculo materno filial, aunado a que tienen establecido una cotidianidad en el país, es de tomar en cuenta el nivel de importancia que tiene en este caso las edades de los niños y la posterior consecuencia que pudiera tener una nueva separación con la madre y esta cotidianidad social-afectiva, que probablemente no podrían manejar, por su consecuencia inmediatas como a futuro, como personas en desarrollo. Y así se establece.-

      OPINION DEL MINISTERIO PÚBLICO:

      …Como parte de buena fe, manifiesto que todo el procedimiento se ha llevado ajustado a las normas, se ha garantizado el debido proceso, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva. Así mismo expreso que en el expediente, se ha manejado la denuncia efectuada por violencia de género y que llevó a la demandada a trasladarse de Francia a la República Bolivariana de Venezuela, no hubo la apertura de un procedimiento en ese país, se pudo observar que la denuncia efectuada ante fiscalía, fue dictado un archivo fiscal, por cuanto no habían elemento en ese momento.

      Las probanzas consignadas por la parte demandada para probar el arraigo de los niños en el territorio venezolano, considero que son insuficientes, considero además que la columna vertebral en este procedimiento son las recomendaciones dadas por el Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial y la opinión de los niños dada ante este juzgado; en ese sentido, pido se tome en consideración estos puntos y para mi es fundamental que reciban orientación y terapia familiar…

      OPINIÓN DEL NIÑO (Se omite la identidad de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes):

      …estudiamos en el TEC, queremos quedarnos aquí y que mi papa nos visite; porque él trabaja mucho…

      De la opinión, anteriormente transcrita, este juzgador observó a un niño en buen estado de salud y desenvuelto, quien expresó verbalmente de forma voluntaria el deseo de ver a su padre pero que quiere quedarse en Venezuela.

      OPINION DE LA NIÑA (Se omite la identidad de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes):

      “…estudiamos en el TEC, “orden en la corte”; los sábados y los domingos no tenemos colegio y vamos al parque si no esta lloviendo, hablo ingles: hello, one, pin. El pin es el rosado; nuestro papá esta en Francia, en Paris, hemos hablado con él por teléfono, queremos quedarnos aquí y que él nos visite, él siempre tiene mucho trabajo…”

      De la opinión, anteriormente transcrita, este juzgador observó a una niña en buen estado de salud y desenvuelta, quien expresó verbalmente que mantiene contacto con su progenitor vía telefónica y que también desea verlo, pero que también se quiere quedar en Venezuela

      OPINION DEL NIÑO (Se omite la identidad de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes):

      …Yo soy el juez, me va bien en la escuela, yo tengo dinero, para comprar chocolate…

      De la opinión, anteriormente transcrita, este juzgador observó a un niño en buen estado de salud, el cual no esta conciente de la problemática suscitada por su cambio de residencia, por su corta edad.

      MOTIVACIONES PARA DECIDIR

      Cumplidas las formalidades de la Alzada, quien suscribe pasa a dictar el fallo previo las consideraciones siguientes:

1. - Aduce el recurrente que la sentencia recurrida se basa en una experticia -informe del equipo multidisciplinario- la cual sirvió al tribunal para determinar que el retorno de los niños al lugar original de su residencia y del cual fueron sustraídos por su madre, generaría un desarraigo emocional de los niños de marras, aduciendo además que la prueba en cuestión carece de valor probatorio que pretende dársele; en este sentido, es necesario hacer hincapié en que el informe integral es una experticia que está dirigida a comprobar hechos relevantes para adoptar decisiones jurisdiccionales en materia de protección integral de niños niñas y adolescentes que sean de beneficio para los mismos, y así lo consagra nuestra ley especial. No obstante, en este caso en particular nuestro equipo multidisciplinario que cuenta con los expertos en materia de psiquiatría y psicología, pueden evaluar y determinar a su vez situaciones de relevancias, que sirven de guía o medio orientador al juez que debe emitir un determinado pronunciamiento, velando siempre por el bienestar y sanidad psíquica y mental de un niño niña y/o adolescente. Asimismo, debe hacerse notar si bien los informes técnicos integrales son elaborados por un personalmente altamente calificado para realizar ese tipo de estudios, no deja de ser cierto que en esta materia tan especial como lo es la de niños niñas y adolescente, los informes elaborados por nuestros equipos multidisciplinarios deben prevalecer sobre cualquier otra experticia en la cual se aborden temas de áreas sociales, psíquica y psicológica, según lo señalado por el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto los mismos en este aspecto en particular tiene como finalidad conocer y comprobar la situación emocional y material de los niños de marras, así como de sus progenitores, a los cuales los jueces tienen el deber y la obligación de darle o concederle mayor ponderación valorativa, por ser realizados los mismos por un personal capaz e idóneo para este tipo de experticias. No obstante lo anterior, la recurrente en su escrito de fundamentación, señaló que el juez a quo para fundamentar su decisión se basó en el informe emitido por el quipo multidisciplinario, y dejó por sentado en la sentencia recurrida que el retorno de los niños al lugar original de su residencia -Francia- generaría un desarraigo emocional a los niños.

   Es oportuno señalar, que los profesionales encargados de la elaboración del informe que no fue objetado en ningún momento en su oportunidad legal, por ninguna de las partes, asistieron a la audiencia de formalización del presente recurso lo cual a continuación se transcribe parte de su intervención a los fines de fundamentar su informe:

   PSIQUIATRA, Dr. O.A.

   En principio nosotros presentamos un informe donde el resultado de la investigación concluye que estos tres niños que son (Se omite la identidad de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) de 7, 5 y 3 añitos, son niños que están psíquicamente estables, emocionalmente estables, ellos se sienten queridos, atendidos, y para todos, los 3 en general guardan una relación estrecha, fuerte con su figura más significativa en esta etapa de su experiencia vital, que es la persona quien está a cargo de sus cuidados y de su protección, lo digo así porque hasta este momento podría ser en principio cualquiera de las dos figuras, pudiera ser la figura del padre quien estuviera ahí, o pudiera ser la figura de la madre. En este caso la figura fundamental en la experiencia de estos tres niños que le brinda ese soporte, esa estabilidad, ese afecto, es su figura más significativa en la vida. Que sucede? Ese vínculo de unos niños de esta temprana edad 3 años 5 y 7, los vínculos hasta esa edad son vínculos determinantes y preponderantes, para lo que es el futuro de cualquier persona, ya que esa estabilidad, ese afecto y ese sano desarrollo determina lo mismo en el futuro de ese ser humano, es esa infancia digamos feliz, la que determina un adulto adaptable y flexible, un adulto maduro, un adulto solvente porque le da las herramientas de estructura, herramientas de estabilidad, de su identidad yoica, de su identidad del yo, para enfrentar los cambios que en diferentes etapas le toca al ser humano, entonces por eso el vínculo en esas etapas tempranísimas, 3 años cuando lo evaluamos en la evaluación de febrero de este año 2011, 3 años 5 y 7, el vínculo que los niños tienen establecidos es preponderante, determinante para la estabilidad de su vida. Ahora a esas edades, los vínculos la figura más determinante a esa edad para los vínculos afectivos son papá y mamá, ahora qué se encontró de la investigación en este caso? Bueno, encontramos que la figura más significativa en la experiencia de estos niños, resulta ser la figura de mamá, pero igual pudiera ser la figura de papá, pero lo que encontramos que en este momento para la experiencia de los niños es que esa figura actualmente y viene constituyéndose y lo es actualmente es la figura de mamá. De tal manera que es la figura de mamá es la que ha cobrado fuerza desde siempre, desde su inicio, desde su establecimiento como figura primaria, recordemos que la figura primaria con la cual el niño se vincula es mamá por un hecho natural que es el embarazo, el amamantamiento etc., la figura de papá aparece después si le habla en la barriga y todas esas cosas, pero la figura primaria vinculante, es la figura de mamá y bueno eso es lo que encontramos en la actualidad cuando se hicieron las evaluaciones, estos niños, tienen en esta figura que es mamá, tienen una estabilidad importante, la figura de papá también está presente, pero es percibida por los niños como ausente, y necesitados de esta figura, desde el punto de vista teórico, esta figura es de la misma significación que la figura de mamá, pero la experiencia actual de los niños, cada uno a su edad y a su desarrollo cognitivo, estos niños tienen presentes la figura de papá pero la perciben, la sienten, la experimentan como ausente, por eso se menciona que es una figura que en la actualidad está distante, pero estos niños sobre todo (Se omite la identidad de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) que es el que tiene más desarrollo cognitivo a su edad, 7 años él….. en la escucha de este niño, en la evaluación de este niño, el refiere que necesita de esta figura, el necesita de su papá, el quiere verlo, estar con él, compartir, necesita de su afecto. No podemos emitir más opinión sobre papá porque simplemente papá no ha sido evaluado por acá, pero este niño (Se omite la identidad de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) lo expresa yo quiero ver a mi papá, yo quiero estar con él, que me traiga un regalo, etc. Luego está (Se omite la identidad de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) la niña de 5, también más o menos expresa las mismas ideas, quiero ver a mi papá, por qué no me llama? Por qué no esta aquí? Por qué no me ha venido a buscar? Oye yo quisiera verlo, y compartir con él un rato, una salida, un paseo. El niño de 3 que es (Se omite la identidad de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), es un niño con mucho menos desarrollo cognitivo, y sin embargo es sano para su edad, del punto de vista emocional es muy estable para su edad, muy desenvuelto, muy despierto, muy gracioso, y en un juego durante la entrevista conmigo, el niño logró hacer referencia en un juego con una figurilla, logró hacer referencia a su papá y a su mamá, o sea que ambos tres (sic) niños de acuerdo a su desarrollo cognitivo emocional, tiene un hogar integrado, internalizada la figura de papá y de mamá. Ahora en la actualidad, la figura más significativa es la figura de mamá como ya mencione para su estabilidad afectiva y la figura de papá se caracteriza porque los niños la experimentan como ausente pero necesitados de ese afecto de papá.

   PSICÓLOGA, A.C.B.:

   Los resultados de mi evaluación coinciden con la evaluación del doctor, yo quisiera más bien aclarar cuál es la metodología de informes, me gustaría comentar que las técnicas que empleamos para la evaluación son: la entrevista clínica diagnóstica, que es un método tradicionalmente empleado para aproximarse a la realidad psicológica o psíquica de las personas y de los niños, y se utilizaron pruebas psicológicas como el test del dibujo de la familia corregido a través del manual que utilizamos para eso acá en el equipo multidisciplinario, y se utilizaron también sesiones de juego diagnóstica, por eso el doctor hizo referencia a que en un juego el niño expresa su realidad psíquica que en niños de tan corta edad, no pueden ser evaluados a través de métodos grafo-técnicos, o grafo-proyectivos porque todavía su desarrollo psicomotor fino no está alcanzado. Entonces cuando se trata de niños pequeños los métodos o el método por excelencia que se utiliza para la evaluación y para obtener los resultados que plasmamos en el informe son las sesiones de juego diagnóstico.

   Ahora bien, siendo que el recurrente en este punto en específico ataca la sentencia dictada por el a quo basándose en el contenido del informe integral, considera esta sentenciadora, que si bien es cierto, los niños durante sus primeros años de vida estuvieron residenciados en Francia y que por determinadas razones la progenitora se residenció en su país de origen –Venezuela-, no deja de ser cierto, que efectivamente ha sido la madre quien ha cuidado de ellos en todo momento. Asimismo, es importante señalar que si bien, los niños se encuentran cursando estudios en este país y que aún a la fecha se encuentran bajo los cuidados y atenciones de la ciudadana M.G.P.R., separarlos de su progenitora en principio iría contra las reglas de nuestra ley especial, específicamente contra el contenido del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece que cuando no exista acuerdo entre los progenitores respecto a cual de los dos ejercerá la custodia del o de los hijos, los que tengan siete años o menos “preferiblemente” deben permanecer con la madre, “salvo” que el interés superior de los niños aconseje que sea con el padre. Así las cosas, del contenido del informe integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario se evidencia, que ciertamente los niños tienen un lazo afectivo de mucha predominancia con su madre guardadora, y que por contar éstos con una edad inferior a los siete años separarlos de ese entorno materno generaría un desarraigo afectivo, no sólo por contar ellos con tan corta edad, que no les permite entender y canalizar de una manera idónea la problemática en la que se encuentran sino porque también se generaría en ellos, traumas al no compartir ni convivir diariamente con esa persona que hasta ahora ha sido su protectora, su guía, sobre todo cuando ésta ha dedicado su tiempo al bienestar e interés de los mismos, y tendrían que pasar por situaciones que le permitan adaptarse a no estar ni convivir a diario con su madre, sino que sólo se limitarían a compartir con ella en determinadas ocasiones por un determinado tiempo, y al tener que separarse de ella una vez que se haya realizado ese pequeño compartir, sufrirían los niños al tener que esperar que ésta tenga nuevamente la oportunidad de compartir con ellos ese breve tiempo, generándole además sentimientos de tristezas que a esa corta edad no sabrían canalizar, y son estas las razones las que conllevan a esta juzgadora a desechar este argumento, y así se decide.

   Asimismo, y en relación a que el informe cuestionado en forma alguna presenta un dictamen cierto y concluyente y se basa en simples consideraciones, carentes de fundamento o comprobación científica alguna, según las cuales los niños “pueden presentar algún desorden mental”, o que la separación de la madre “puede constituir un factor predisponente para la aparición de enfermedades mentales”, siendo el caso, que en forma alguna se determina cuales son los desordenes o enfermedades mentales que pueden generarse, debiendo agregar que en la sentencia no aparecen los test o pruebas científicas utilizados por los expertos, considera quien aquí decide la importancia de recalcar una vez mas que la elaboración de los informes técnicos tanto integral como parcial, son realizados por un personal altamente calificado con experiencia en lo que se refiere a las áreas sociales, psicológica y psiquiátrica, razones por las cuales no puede considerarse que dichos informes carecen de fundamento o comprobación científica, ya que si bien en el mismo no se señala a qué tipo de enfermedades mentales pudieran estar expuestos los niños de marras si se separaran de la progenitora, no deja de ser cierto que en los mismos se determina que entre los niños y la progenitora se encuentra un vínculo estrecho y estable, el cual se apercibe de manera amorosa y protectora respecto a la madre, caso contrario sucede con lo explanado en relación al padre, ya que según el informe el niño (Se omite la identidad de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) expresa amor por su padre pero que ciertamente existe un vínculo distante y caracterizado por la carencia afectiva por parte de la figura paterna (f. 6). Asimismo, y respecto a lo que refiere a la parte del informe de la niña (Se omite la identidad de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en dicho informe se desprende que se explora un vínculo estable con la figura materna caracterizado por el cariño y los cuidados propios de la edad de la niña, y que en relación a la figura paterna se encuentra un vínculo distante caracterizado por la carencia afectiva de parte de esa figura (f. 7). Igualmente, en relación al niño (Se omite la identidad de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en la exploración psicológica dicho informe arrojó que en el aspecto afectivo el niño muestra un tono emocional estable, y se muestra vinculado afectivamente a su figura materna (f.11).

   En el mismo orden de ideas, y siendo que del complemento del informe integral se desprende que por cuanto los niños de marras vienen de vivir una experiencia de separación del padre, que en ese momento no detentaba la custodia judicial; sin embargo, una nueva separación potenciaría los efectos negativos de esa experiencia; aunado al hecho que la separación de la madre a tempranas edades puede ocasionar afectación en la dinámica psicológica de los niños y el posterior desarrollo socio-emocional de la persona, lo que genera en esta juzgadora la convicción de señalar que en principio el informe emitido por el equipo Multidisciplinario, no adolece de fundamento o comprobación científica, por otro lado el mismo infiere que la separación de los niños del seno materno generaría sentimientos de ansiedad, irritabilidad y depresión, que de proceder la separación se generaría en los niños sentimientos ambivalente de amor-odio hacia el progenitor, y son estas motivaciones las que conllevan a esta sentenciadora a establecer que ciertamente los niños aún cuando comparten poco tiempo con el progenitor –según el régimen de convivencia establecido- y éstos lo recuerdan de manera afectiva, denotándose además que tienen una profunda compenetración con su madre, quien es la que vela diariamente por la educación, formación y bienestar de los niños, lo que de una manera hace que vaya en contra del interés superior de los niños de marras una posible separación de su madre, ya que según las experticias del equipo multidisciplinario podrían generarse en los niños síntomas de abandono por parte de ella, pues no podrían manejar una problemática como lo sería una abrupta separación de la madre para comenzar una nueva convivencia con el padre, del cual los niños con las entrevistas con los expertos manifestaron que lo veían pocas veces, que el mismo trabajaba mucho.

   Asimismo, una de las posibles efectos mentales a las que hace mención el informe técnico, está referida al temor que sentirían los niños por sentirse abandonados por parte de su progenitora, que de igual manera podrían sentirse desprotegidos y desvalidos al desaparecer la figura materna y protectora que hasta ahora han tenido. No obstante lo anterior, de proceder una separación otro efecto mental que pudiera generarse en los niños, sería que éstos en el transcurso de vida se sientan personas inseguras, desconfiadas y vengativas, lo que se configura con un comportamiento antisocial, y es a este tipo de consecuencias psíquicas a las que se refiere el equipo multidisciplinario de existir la separación madre-hijos, por considerar que fueron abandonados por su madre a tan corta edad, más aún cuando la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela consagra una protección especial e integral en beneficio de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, más aún evidenciándose que los hermanos (Se omite la identidad de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), tienen doble nacionalidad, es decir, son franco-venezolanos.

   En este mismo orden de ideas, se evidencia que el estado venezolano afirmó su jurisdicción en el juicio que por divorcio se lleva en este mismo circuito judicial, incoado por la ciudadana M.G.P.R., de acuerdo a la Sentencia N° 1.137, de fecha 11 de noviembre de 2010, emitida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado EMIRO ROSAS GARCÍA, en los siguientes términos:

   …No obstante, en criterio de esta Sala debe realizarse un análisis concatenado e integral del conjunto normativo aplicable, con especial atención a las particulares circunstancias del caso. En este sentido, se observa que de la unión conyugal nacieron tres (3) niños (cuya identidad se omite, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) venezolanos por nacimiento de conformidad con lo establecido en el ordinal tercero del artículo 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de 2, 4 y 6 años de edad, respectivamente.

   En este orden de ideas, ya que en el presente juicio hay pretensiones (responsabilidad de crianza, obligación de manutención y régimen de convivencia familiar) que afectan directamente los intereses de los niños, debe considerarse lo dispuesto en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra una protección especial e integral a favor de los niños, niñas y adolescentes, a los fines de que puedan desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y en condiciones dignas. Esta protección por parte del Estado implica el compromiso de brindarles protección tanto en lo social como en lo jurídico.

   En el mismo sentido, el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes indica: “el Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes”.

   Al respecto, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en sus artículos 3 y 9, señala expresamente lo siguiente:

   Artículo 3°:

   1. En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o lo órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño

   (…)

   .

   Artículo 9°:

   1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la Ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño.

   (…)

   .

   Igualmente, es importante estudiar los artículos 12 de la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 8 de la Ley de Derecho Internacional Privado, los cuales disponen lo siguiente:

   Artículo 12. Naturaleza de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes.

   Los Derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley son inherentes a la persona humana, en consecuencia son:

   a) De orden público.

   b) Intransigibles.

   c) Irrenunciables.

   d) Interdependientes entre sí.

   e) Indivisibles.

   Artículo 8. Las disposiciones del Derecho extranjero que deban ser aplicadas de conformidad con la presente ley, sólo serán excluidas cuando su aplicación produzca resultados manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano.

   (Destacado de la Sala).

   De acuerdo a lo expuesto, esta Sala como garante de los derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes y en consideración al interés superior del niño, al encontrarse directamente interrelacionada la presente demanda de divorcio, con los derechos de los infantes antes referidos en lo atinente a la responsabilidad de crianza, obligación de manutención y régimen de convivencia familiar, siendo tales instituciones materia de orden público de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, corresponde a los tribunales venezolanos conocer del presente caso (Vid. sentencia 00769 del 23 de mayo de 2007)…”

   Ahondando en lo anterior, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 78 establece lo siguiente:

   … Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y un ente rector nacional dirigirá las políticas para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes…

   (Destacado nuestro)

   Así las cosas, considera quien suscribe que mal podría generarse una separación de los niños respecto a su madre custodia, máxime cuando no sólo existe una sentencia que establece la jurisdicción venezolana para conocer, tramitar y decidir el juicio de divorcio, que necesariamente debe atender lo relativo a las instituciones familiares como así quedó sentado en la referida sentencia, sino que existen normas con las cuales no sólo se protege al niño, niña y/o adolescentes, sino que se les garantiza en todo momento el bienestar y el interés superior del que debe gozar y disfrutar todo niño por ser considerados sujetos plenos de derechos, no aplicar esta norma sería ir en contra de los deberes y derechos que a éstos correspondan, incluso sería contradictorio a la sentencia que afirmó la jurisdicción del estado venezolano frente al extranjero antes referida. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

   Asimismo arguye la recurrente que en la sentencia no aparecen los test o pruebas científicas utilizados por los expertos para la elaboración del informe, sobre este particular es necesario hacer mención que en el folio 03 de la segunda pieza, en el punto identificado como metodología utilizada, se desprende que los medios fueron las entrevistas clínicas y la aplicación de pruebas psicológicas, es decir, los niños fueron evaluados mediante conversaciones con los expertos, además en la propia audiencia de formalización informó la psicologa, que se utilizó la técnica de la entrevista clínica diagnóstica, pruebas psicológicas como el test del dibujo de la familia y se utilizaron también sesiones de juego diagnóstica, a través de las cuales, pudieron apreciar aspectos de relevancia específicamente sobre la psiquis de los niños de marras, en tal sentido, considera quien suscribe que yerra la recurrente al alegar que el informe no señala las pruebas científicas así como los test utilizadas por los expertos al momento de evaluar a los niños de autos, razón por la cual mal puede alegar la recurrente que los informes emitidos son superficiales y carentes de profundidad, y es esta la razón que me conlleva a desechar este argumento. Y ASÍ SE DECIDE.

2. En relación al alegato de la recurrente respecto a la opinión emitida por los niños en la cual denuncia que el juez a quo al momento de emitir su sentencia y teniendo claro la corta edad de los niños aprecia las declaraciones en un contexto pleno o absoluto, lo cual no resulta ajustado a derecho, en tal sentido es necesario dejar por sentado por un lado que, el interés superior del niño, niña y/o adolescente es un principio de interpretación y de aplicación de la ley que rige esta materia especial y sus opiniones deben ser tomadas en cuenta en función de su desarrollo y bienestar, por otro lado debe recalcarse que en las decisiones en las cuales se vean involucrados niños, niñas y/ adolescentes debe asegurarse el desarrollo integral de los mismos así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías ya que los mismos son de obligatorio cumplimiento. No obstante lo anterior, para determinarse el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta debe apreciarse los supuestos o requisitos necesarios, y para ello invocaremos el contenido del parágrafo primero del artículo 8 de nuestra ley especial, el cual es del tenor siguiente:

   (…)

   Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:

   1. La opinión de los niños, niñas y adolescentes.

   2. La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.

   3. La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.

   4. La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.

   5. La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.

   Determinados los supuestos para establecer el interés superior de los niños debe esta sentenciadora en principio, dejar por sentado que si bien los niños cuentan con edades de 7, 5 y 3 años de edad, no deja de ser cierto que los mismos haciendo uso del derecho a opinar y ser oídos conforme lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes fueron escuchados no sólo por el Juez que conoció y tramitó en fase de mediación y sustanciación de la demanda de restitución internacional de custodia, sino que también ejercieron ése mismo derecho por ante el Juez de Juicio y ante el equipo técnico del equipo multidisciplinario, ya que como se dijo antes es un personal altamente calificado para evaluar a los niños, niñas y adolescentes que se encuentren incursos en una problemática familiar que de una forma u otra atañe a éstos, asimismo los jueces están plenamente facultados y preparados para esta tan importante escucha, siendo oportuno aclarar que la ley no discrimina ni en cuanto a los asuntos ni la edad, aunque si determinado por el desarrollo evolutivo de la infancia y la adolescencia. En todo caso, es el juez quien decide cuándo y cómo valora dentro del contexto de las actas y la situación concreta en cada caso estas opiniones, las cuales si bien no tienen carácter vinculante sí deben ser apreciadas, con un sentido de garantizar su interés superior y en búsqueda de la primacía de la realidad. Siendo ello así, es importante dejar por sentado que efectivamente los niños no sólo fueros escuchados sino que también fueron evaluados por expertos profesionales del equipo multidisciplinario atendiendo a las pautas a que hace mención la recurrente, emitidas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, garantizándose en todo momento que el derecho ejercido por los niños de marras se haya efectuado en un lugar acorde para ello, por contar este Circuito Judicial con las condiciones requeridas para realizar de manera satisfactoria las evaluaciones pertinentes, razón por la cual considera quien suscribe que yerra la recurrente al señalar que la opinión de los niños no fue ponderada ni ajustada a lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, ya que consta a las actas que los niños emitieron su opinión conforme a las pautas y lineamientos que deben regir al momento de escuchar a un niño, niña y/o adolescente, y así se establece.-

3. - En relación al Interés Superior de los niños, la recurrente aduce que la sentencia recurrida es violatoria del principio de legalidad constitucionalmente consagrado, ya que ampara una actuación ilegítima de la ciudadana M.G.P.R., y que de igual manera incurre en otra violación de una norma constitucional al no aplicar un tratado internacional suscrito y ratificado por Venezuela, invocando para ello el contenido del artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en este sentido considera quien decide la importancia de aclarar que si bien nuestra Constitución establece que los tratados, pactos y convenciones suscritos y ratificados por nuestro país no solo tienen jerarquía constitucional sino que prevalecen en el orden interno y es obligación de los tribunales aplicarlos de manera directa e inmediata; no deja de ser cierto que en este asunto en particular se reclama es la restitución de los hermanos (Se omite la identidad de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por haberlos trasladado su progenitora a este país sin autorización del progenitor de la República de Francia, y para ello es oportuno señalar el artículo 13 literal “b” del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, señala lo siguiente:

   … No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestre que:

   (…)

   b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable…

   En consonancia con este artículo que se insiste, también es parte del Convenio que hoy nos ocupa, previsto ciertamente como una excepción, permite al juez o jueza de la causa la posibilidad de analizar su aplicación o no, conveniente es revisar lo señalado por la Jueza SHIREEN FISHER, Juez Jubilado activo, Estado Unidos de América, Juez Internacional de la Sala de Crímenes de Guerra del tribunal de Bosnia-Herzegovina, en el Boletín de los Jueces Tomo VIII /Primavera – Verano 2007, en la Quinta reunión de la Comisión Especial sobre el funcionamiento del Convenio de La Haya de 25 de Octubre de 1980 sobre la Sustracción Internacional de Menores y la implementación del Convenio de La Haya sobre la Protección Internacional de los Niños (30 de octubre – 9 de noviembre de 2006), en su artículo “ Las Conclusiones de la Quinta Reunión de la Comisión Especial sobre la Excepción de Grave Riesgo. Un Punto de Vista Disidente”, siendo un extracto del mismo lo siguiente:

   Supuesto: Dado que tuvieron en consideración un perfil del sustractor “típico”, los redactores del Convenio no consideraron la situación que estadísticamente ha resultado ser predominante, - madres que ejercen el cuidado primordial sustraen al menor escapando supuestamente de la violencia doméstica – y como consecuencia el Convenio no ha sido adecuadamente dotado para ocuparse de estos casos. Este supuesto es falso. A pesar que el pronóstico original de la población de sustractores no es similar a los resultados reales obtenidos sobre sustractores en la investigación estadística realizada por el profesor N.L. de los años 1999 y 2003; la posibilidad de sustracción por parte de las madres que ejercen el cuidado cotidiano del menor y escapan de la violencia doméstica no fue descuidada por parte de los redactores. Cinco párrafos antes de la advertencia para interpretar el artículo 13b de manera restrictiva, el informe P.V. se refiere concretamente a tal punto:

   […] el interés del menor a no ser desplazado de su residencia habitual […] cede en estos supuestos ante el interés primario de cualquier persona a no ser expuesto a un peligro o psíquico, o colocada a una situación intolerable

   Si estamos considerando el Informe Explicativo P.V. como la guía interpretativa para el artículo 13 (1) (b), entonces deberíamos considerar el informe en su totalidad. Efectivamente, el párrafo 34 exhorta a los tribunales a interpretar la excepción de grave riesgo ‘de manera restrictiva’ pero la interpretación restrictiva debe abarcar el respecto por el ‘interés primario de cualquier persona’ de no correr peligro.”

   ……

   Supuesto: El tribunal del estado de residencia habitual puede proteger al niño y a quien lo cuida de la violencia doméstica,

   Ningún tribunal puede proteger contra la violencia familiar.

   Desde que fue redactado el Convenio, hemos aprendido muchas cosas sobre la violencia doméstica. El excelente artículo del Sr. Juez Gillen en la última edición del Boletín de los Jueces revisa el avance internacional en la comprensión de los ‘devastadores efectos psicológicos que el maltrato conyugal puede tener en los niños. Ahora ha quedado perfectamente claro que la violencia doméstica, ya sea experimentada por el niño como observador o testigo de la violencia, o como víctima directa; afecta probablemente su desarrollo emocional, psicológico, físico, educacional, y sexual quizás de manera irreparable…”

   Al respecto, importante es señalar que no puede hablarse de violación de normas al no aplicarse un tratado internacional suscrito y ratificado por nuestro país, ya que si bien es cierto que la ciudadana M.G.P., se trasladó con sus niños a Venezuela sin la autorización del ciudadano O.H., no deja de ser cierto que entre ambos progenitores existían conflictos personales que de alguna manera afectaban la psiquis de los niños, ya que estos presenciaron antes de llegar a Venezuela el episodio de conflicto entre la pareja, y ello quedó corroborado, ya que, consta a las actas traducción de la denuncia que efectuara la ciudadana M.G.P. ante la Autoridad Local de la República de Francia, situación conflictiva que también ratificaran los testigos promovidos tanto por el solicitante a través de sus padres como por ambas partes a través de una amiga común. Si bien, de las actas se evidencia que el caso fue archivado, sin declarativa de sanción o responsabilidad en contra del solicitante, no es menos cierto que ambas partes coinciden que sí ocurrió el episodio, que ameritó una denuncia por parte de la demandada, así como un informe médico-psicológico ordenado por la autoridad competente a la autoridad médica competente para la realización de estos informes, concluyendo el informe que la denunciante tenía una lesión superficial reciente, esto se trae a colación sólo a los efectos de evidenciar el grado de conflicto que ya existía en la pareja, conflicto conyugal que ha devenido en demanda de divorcio cuya jurisdicción fue afirmada por el estado venezolano iniciado por la demandada, pero también se evidencia de la lectura de la denuncia (f. 69 Primera Pieza)que hace el solicitante de la restitución que el día 2/09/2009 a través de su abogada informó a su esposa su deseo de pedir el divorcio, es decir, días antes del conflicto (8/8/2009) con posterior denuncia por violencia y salida del país de la demandada con sus hijos ( 9/9/2009), es evidente que ambas partes están en consonancia que quieren divorciarse, rota como está la relación entre los cónyuges, no es está claro para quien aquí decide que el retorno de los niños esté dado dentro de su interés superior, especialmente en condiciones de su seguridad psicológica ante la posibilidad de nuevos conflictos de pareja; considerando además que la sentencia de fecha 18/12/2009 emitida por el Tribunal de Primera Instancia de París, Asuntos Familiares, en la cual se le otorga en forma exclusiva al padre la patria potestad de los niños de autos, cuestión que no se corresponde a nuestra legislación, puesto que la privación de la patria potestad de uno de los padres se realiza sólo a través de un juicio especialmente para determinar tal privativa fundadas en causales expresas (Artículos 352 Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes), mientras que ante la separación de la pareja, sólo se le otorga, en principio, la custodia del hijo o hija a uno de ellos, conservando ambos el ejercicio de la patria potestad ( 347, 349, 351 Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes), que no es el caso de la sentencia en referencia y ello va en contra de nuestro ordenamiento jurídico, más cuando se trata del orden público, parte de la naturaleza de los derechos y garantías de la infancia y la adolescencia, establecido expresamente en el artículo 12 de la Ley especial. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

   Ahondando en lo anterior, igualmente se evidencia de la documentación de la denuncia de restitución ante la autoridad central de Francia, especialmente la fecha de emisión de la sentencia del 18/12/2009, que si bien la madre estaba obligada a informar lo relativo a las decisiones en relación a los hijos, también es cierto que la patria potestad exclusiva se le otorga al padre posterior a la salida de ese país de la madre (9/9/2009), pues antes de esto la custodia era compartida y siendo que el padre trabaja en France Culture, el cuidado habitual de los hijos lo tenía la madre en el hogar común, es decir, los niños convivían con ambos padres, no estaba asignada judicialmente a ninguno de los dos, pues era compartida, lo cual varía luego de la separación, que nuestra legislación establece en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes: “…. Los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”, por lo que en principio, cuando hay separación de la pareja es la madre quien se queda con la custodia de los hijos en estas etapas etarias, de no ser ello lo más aconsejable, deberá ser probado y decretado en juicio que sea favor del padre; y consta de las actas que las partes ya tienen un juicio de divorcio en Venezuela, en donde esta institución podrá ser ventilada como así lo determinó la Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 11/11/2010. Y ASÍ SE DECLARA.-

   Asimismo, es importante traer a colación, que si bien no se ordena la restitución de los niños a Francia no puede hablarse de violación de normas constitucionales y tratados suscritos por esta República, ya que la Convención en el artículo 13b establece las excepciones por la cuales el Estado requerido no está en la obligación de ordenar la restitución de los niños, y es a esa excepción a la que se acoge este Tribunal, por considerar que el retorno de los hermanos (Se omite la identidad de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) podría exponerlos a un peligro psíquico especialmente por la edad que actualmente tienen, al separarlos de su madre con quien tienen el vínculo afectivo más estrechamente establecido; además por la conflictiva de pareja que se evidenció abiertamente ante familiares, amigos y los propios niños pudiera repetirse siendo esto un posible elemento desvastador en el aspecto psicológico de los niños; aunado al hecho de que por sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Político Administrativa afirmó la jurisdicción del estado venezolano frente a la jurisdicción francesa en la demanda de divorcio, juicio que necesariamente debe tramitar las instituciones familiares; por lo que en su conjunto, todas las anteriores razones llevan a quien aquí decide a desechar este argumento por cuanto lo decidido por el Juez a quo no es violatorio de normas constitucionales ni de tratados o convenios suscritos por la República Bolivariana de Venezuela, pues, en todo momento lo que se ha perseguido es proteger a los niños de marras, garantizándoles su Interés Superior, en acatamiento de la Convención sobre los Derechos del Niño, también suscrito y ratificado por Venezuela, el cual también constitucionalmente debe englobarse en su artículo 23; ratificada su esencia garantista de derechos de la infancia y la adolescencia en su artículo 78; aunado al hecho que el propio Convenio de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores permite desde un ámbito de excepción el no retorno del niño, niña y adolescente si no están dadas las condiciones de manera segura en función de su interés superior. Y ASÍ SE DECIDE.-

   Así las cosas, considera quien suscribe que el Recurso de apelación planteado no debe prosperar por las razones antes expuestas, y como consecuencia de ello debe confirmarse la sentencia dictada pro el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en fecha 25 de marzo de 2011. Y ASÍ SE DECIDE.

   IV

   DISPOSITIVA

   En merito de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior Cuarto Del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho ROMANOS KABCHI, Y.K. y S.S., contra la sentencia dictada en fecha 25 de marzo de 2011, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. SEGUNDO: Se confirma la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en fecha 25 de marzo de 2011. TERCERO: Sin lugar la demanda de Restitución Internacional de Custodia, incoada por el ciudadano O.H., de nacionalidad francesa, pasaporte Nro. 03TD37460, contra la ciudadana M.G.P.R., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V- 10.516.083. CUARTO: Se mantiene de manera provisional y excepcional la MEDIDA PREVENTIVA contentiva del Régimen de Convivencia Familiar a favor del ciudadano O.H., de conformidad con lo establecido en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, hasta tanto los progenitores acuerden otro tipo de régimen, o el órgano jurisdiccional competente ordene otro provisional o definitivo.

   Publíquese y Regístrese.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los dos (02) días del mes de junio del año dos Mil Once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

   LA JUEZA SUPERIOR CUARTA,

   Dra. Y.L.V.

   LA SECRETARIA,

   Abg. YUGARIS CARRASQUEL

   En esta misma fecha se público, registró y diarizó la anterior Sentencia, siendo la hora que indique el Sistema, Documentación y Decisión Juris 2000.-

   LA SECRETARIA,

   Abg. YUGARIS CARRASQUEL