Decisión nº 417-2010 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 3 de Noviembre de 2010
| Fecha de Resolución | 3 de Noviembre de 2010 |
| Emisor | Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes |
| Ponente | Ana Beatriz Calderón Sánchez |
| Procedimiento | Amparo Cautelar |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGION LOS ANDES
200° Y 151º
Vista la solicitud que corre inserta en el escrito recursivo, realizada por el Abogado R.O.G., debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 104.172 con domicilio procesal en la AV. PRINCIPAL BOCONOITO MUNICIPIO SAN G.D.E.P., propietario del fondo de comercio LICORERIA SALERNO. Debidamente inscrita en el Juzgado de lo Civil y t.d.E.B., bajo el Nro 266 folio 244 tomo III del libro de comercio llevado por ese despacho. Solicitud de a.c. fundamentadas en la violación del derecho constitucional a la tutela efectiva al derecho a defensa, al debido proceso, a la información, además del derecho a la ejercicio de la actividad económica, todos ellos consagrado en el artículo 49 y 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, manifestados a través de acto administrativo de contenido tributario acta de cierre y providencia administrativa de fecha 20 de octubre de 2010 todo lo cual le crea indefensión.
Notificados, el alcalde del municipio A.A.T. (F-36), el Fiscal del Ministerio Público (F-37), el Sindico Procurador Municipal (F- 38) y Directora de Hacienda Municipal (F-39) de conformidad con el Artículo 21 de la ley Orgánica de amparo sobre derechos y garantías constitucionales, siendo la oportunidad procesal para resolver sobre el a.c. solicitado, se procede en consecuencia a:
ADMISIÓN TEMPORAL. De acuerdo con lo señalado por la Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa, desde el caso M.S. sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2001 indicó, que en aquellos casos en los cuales sea interpuesto un recurso contencioso de anulación conjuntamente con una acción cautelar de amparo constitucional, el órgano jurisdiccional deberá decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la petición cautelar de amparo constitucional; a tal efecto corresponderá examinar las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, previstas en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 5, parágrafo único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será verificada en una decisión posterior al momento de la admisión definitiva que se realice en atención a lo previsto en los artículos 259 y 266 del vigente Código Orgánico Tributario.
En el caso de autos están cumplidos los requisitos de admisibilidad como son la cualidad del recurrente al probar el interés legítimo personal y directo en el ejercicio de la acción por parte del FONDO DE COMERCIO LICORERIA SALERNO como propietario del fondo (inserto a los folios 13 al 15) así mismo la competencia del tribunal tanto por la materia (tributaria) como por el territorio, al estar el recurrente domiciliado en el Municipio A.A.T.d.E.B.. Razón por la cual se admite provisionalmente el recurso solo a los fines de pronunciarse sobre la solicitud de a.c..
LA PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE A.C. ESTA JUZGADORA PARA DECIDIR OBSERVA:
El amparo constitucional se convierte en una medida cautelar instrumental cuando es ejercido junto al recurso de nulidad del acto, tal como lo prevé la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como en el contencioso administrativo general, en el tributario también es posible ejercer un recurso de nulidad y solicitar a.c. cuyo requisito de procedencia son la existencia de una lesión irreparable o de difícil reparación generadora de un acto lesivo al orden constitucional en la esfera jurídica del contribuyente, lo cual constituye un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Así mismo, su único objeto es restablecer la situación jurídica infringida, causada por la violación del derecho constitucional o amenaza de violación, ahora bien, en el caso de autos se semeja a la situación resuelta por la Sala Político Administrativa acordó el a.c. debido al cierre de un establecimiento por actos no definitivos, buscando presionar a los contribuyentes a pagar anticipadamente, es decir, actos preparatorios donde aún no se ha cumplido con el sumario administrativo o que no estaban firmes ni definitivos, con lo que es evidente la violación al debido proceso y el derecho a la defensa, razón por la cual se le otorgo la tutela constitucional.
En este caso el peligro de daño inminente fue el cierre del establecimiento la cual se convierte en prueba fehaciente e irrefutable de la presunción del derecho reclamado por la empresa, pues la misma fue efectuada con fundamento en la falta de pago de una deuda tributaria que aún no era líquida y exigible, en virtud de haber sido recurrida tanto en sede administrativa como judicial, lo que pudiera, en principio configurar una trasgresión de los derechos a la propiedad y libertad económica de la contribuyente. La orden de cierre de establecimiento, al no especificar de forma expresa el tiempo durante el cual la empresa permanecería cerrada, lesionaba, además, el derecho a la defensa de la contribuyente, pues tal sanción indefinida no podía estar supeditada al pago de la obligación tributaria recurrida; citando para reforzar dicho señalamiento que el propio Código Orgánico Tributario, máximo instrumento regulador de las normas de contenido tributario y aplicable supletoriamente a la materia municipal.
En el caso de autos se observa, primero que la providencia administrativo y el acto de cierre son de la misma fecha 20 de octubre de 2010 (folio del 06 al 09) que el acta de notificación y el acta de fiscalización carecen de firma pero son de fecha 19 de octubre de 2010, que ambos actos dan inicio al procedimiento, es decir, que no ha comenzado a computarse el lapso para el derecho a la defensa y ya el cierre está ejecutado, así mismo, que es indefinido, es decir perpetuo en el tiempo.
No obstante lo anterior también se observa que la municipalidad se fundamenta en el hecho que no ha renovado la licencia de licores desde 1999, hasta el 2010 cuyo fundamento legal es el Artículo 108, numeral 5 del Código Orgánico Tributario y el Artículo 70 de la Ordenanza Municipal. Los cuales disponen:
Artículo 108
Constituyen ilícitos relativos a las especies fiscales y gravadas:
Omisis…
5. Producir, comercializar o expender especies fiscales o gravadas sin haber renovado la autorización otorgada por la Administración Tributaria.
Quien incurra en los ilícitos descritos en los numerales 5 y 6 será sancionado con multa de veinticinco a cien unidades tributarias (25 a 100 U.T.) y suspensión de la actividad respectiva hasta tanto se obtengan las renovaciones o autorizaciones necesarias. En caso de reincidencia, se revocará el respectivo registro y autorización para el ejercicio de la industria o el expendio de especies fiscales o gravadas.
Por su parte el Artículo 70 de la ordenanza prevé el cierre temporal del establecimiento, pero el acto administrativo a revisar contempla un cierre indefinido, lo cual como bien lo señala la Sala Político Administrativa constituye una flagrante violación al derecho a la defensa y al debido proceso, además de un constreñimiento indebido a pagar las sanciones y las tasas respectivas. Razón por la cual debe otorgarse el a.c. solicitado, pues efectivamente la orden del tribunal puede restablecer la situación jurídica infringida.
No debe confundir nunca la administración Municipal la suspensión de la licencia con la orden de cierre y la ejecución material de un cierre sin procedimiento previo y por el tiempo indefinido “hasta tanto se ponga a derecho” lo que interpreta quien juzga que efectivamente no está notificado el recurrente y del acto administrativo se desprende que inicia el proceso tal como lo señala el mismo al conferirle 10 días para que presente alegatos, por lo que la sanción se aplico sin el debido proceso y así se decide.
ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY OTORGA EL A.C., solicitado por el Abogado R.O.G., debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 104.172 con domicilio procesal en la AV. PRINCIPAL BOCONOITO MUNICIPIO SAN G.D.E.P., propietario del fondo de comercio LICORERIA SALERNO, contra Alcaldía del Municipio A.A.T., consistente en ordenar la apertura de la LICORERIA SALERNO hasta que se dicte sentencia definitiva en la presente causa.
De conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa, caso M.S.N.. 402 de fecha 20 de marzo de 2001, ser ordena la notificación del Alcalde del Municipio A.A.T. y Sindico procurador, así como la directora de Hacienda municipal del presente fallo a los fines que realicen oposición a la medida decretada y su procedimiento de conformidad con lo establecido en el Artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Se nombra correo especial al recurrente a los fines de practicar las notificaciones respectivas. Cúmplase.
Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los tres (3) días del mes de noviembre de 2010. Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.
A.B.C.S.
JUEZ TITULAR
M.J.A.S.
EL SECRETARIO SUPLENTE
Exp. N° 2301
ABCS/abcs
