Decisión nº 38 de Tribunal Cuarto de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 9 de Julio de 2009

Republica Bolivariana de Venezuela

En su Nombre:

Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4

EXPEDIENTE: 13939

CAUSA: RESTITUCION DE CUSTODIA

DEMANDANTE: OLMOS INCIARTE, ROSSEMARY JANETH

DEMANDADO: ROJO GUTIERREZ, J.A.

NIÑOS Y/O ADOLESCENTES: (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad)

PARTE NARRATIVA

Comparece por ante el órgano distribuidor del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la ciudadana ROSSEMARY J.O.I., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-10.918.921, domiciliada en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, asistida por la abogada E.R.B., inscrita en el inpreabogado bajo el No. 40.701; a intentar demanda de RESTITUCION DE CUSTODIA, en contra del ciudadano J.L.R.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-7.822.664, domiciliado igualmente en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en relación con los niños y/o adolescentes (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), quienes actualmente tienen 12 y 10 años de edad respectivamente. -

Cumpliendo las formalidades de ley, este Tribunal admitió en fecha 18 de septiembre de 2008, la anterior demanda, notificó a la Fiscal Especializa.d.M.P. y citó a la demandada de autos.-

En fecha 22 de octubre de 2008, siendo el día y hora fijado por este Tribunal para llevar a cabo el acto conciliatorio correspondiente a la presente causa, se dejo expresa constancia de la comparecencia de la parte actora, debidamente asistida por la abogada E.R., inscrita en el inpreabogado bajo el No. 40.701, asimismo estuvo presente la parte demandada, asistida por la abogada M.U., inscrita en el inpreabogado bajo el No. 26.306, no pudiendo llegar a ningún acuerdo, razón por la cual se procedió a escuchar las excepciones y defensas a que hubiere lugar.-

Mediante escrito de fecha 22 de octubre de 2008, el ciudadano J.L.R.G., plenamente identificado en actas, dio contestación a la demanda incoada en su contra. En la misma fecha los niños y/o adolescentes (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), emitieron su opinión en relación a la presente causa.-

En escrito de fecha 28 de octubre de 2008, la ciudadana ROSSEMARY OLMOS, antes identificada, promovió las pruebas que haría valer en el presente juicio, las cuales fueron admitidas por esta Sala de juicio en auto de fecha 29 de octubre de 2008.-

Mediante escrito de fecha 04 de noviembre de 2008, la abogada M.U., inscrita en el inpreabogado bajo el No. 25.306, actuando en representación de la parte demanda, promovió las pruebas que este haría valer en juicio, las cuales fueron admitidas por este Tribunal en auto de fecha 05 de noviembre de 2008.-

En fecha 17 de noviembre de 2008, fue agregada a las actas comunicación emanada de la Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.-

En fecha 28 de noviembre de 2008, fue agregada a las actas comunicación emanada de la Unidad Educativa, Colegio “Cristo Rey”.-

En fecha 04 de marzo de 2009, se efectuó nuevamente un acto conciliatorio entre las partes involucradas en la presente causa, en el cual llegaron a un acuerdo provisional en materia de régimen de convivencia familiar provisional, a favor de la ciudadana ROSSEMARY J.O.I., con respecto de sus hijos, los niños y/o adolescentes (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad). Dicho convenimiento fue aprobado y homologado por este Juzgador, mediante sentencia interlocutoria No. 47, de fecha 09 de marzo de 2009.-

En fecha 03 de junio de 2009, fueron agregadas a las actas las resultas del informe social, emanado del Equipo Multidisciplinario adscrito a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.-

Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda:

PRUEBAS DE LA ACTORA

- Corre a los folios del (04) y cinco (05) de este expediente, copias certificadas de actas nacimiento de los niños y/o adolescentes (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), las cuales poseen valor probatorio por ser instrumentos públicos de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem. De dichos instrumentos se evidencia el vínculo de filiación existente entre la ciudadana ROSSEMARY J.O.I., con los niños antes mencionados, así como con su progenitor J.L.R.G..-

- Corre a los folios del seis (06) al nueve (09) ambos inclusive, de este expediente, copia fotostática de la sentencia de divorcio de los ciudadanos J.L.R.G. Y ROSSEMARY J.O.I., la cual posee valor probatorio por no haber sido impugnado por la parte contraria a quien se opone, de conformidad con lo establecido en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil. De dicho instrumento dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se observa la disolución del vinculo matrimonial existente entre los ciudadanos anteriormente mencionados, así como también el acuerdo efectuado por los mismos en lo concerniente a la P.P., Custodia, Obligación de Manutención, Régimen de Convivencia Familiar y Custodia en interés y beneficios de los niños y/o adolescentes (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), quedando esta ultima bajo la responsabilidad de la progenitora, ciudadana ROSSEMARY J.O.I..-

- Corre a los folios del veinticinco (25) al treinta y cinco (35) de este expediente, copia fotostática de Informe Social, correspondiente al expediente No. 11072, el cual cursa por ante la Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, el cual posee valor probatorio por no haber sido impugnado por la parte contraria a quien se opone, de conformidad con lo establecido en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil. De dicho documento se desprende la existencia de un procedimiento de REVISION DE SENTENCIA POR AUMENTO DE OBLIGACION DE MANUTENCION, incoado por la ciudadana ROSSEMARY J.O.I., en contra del ciudadano J.L.R.G., en relación con los niños y/o adolescentes (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad).-

- Corre a los folios del treinta y seis (36) al treinta y ocho (38) ambos inclusive del expediente, documentos privados, emanados de la Unidad Educativa, Colegio “Cristo Rey”, los cuales carecen de valor probatorio por no haber sido ratificados en juicio por sus firmantes, de conformidad con lo establecido en el articulo 431 del Código de Procedimiento Civil.-

- Corre a los folios del sesenta y uno (61) al setenta y cuatro (74) del expediente, comunicación emanada de la Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, de la cual se observa que cursa por ante ese despacho procedimiento signado bajo el No. 11072, contentivo de REVISION DE SENTENCIA POR AUMENTO DE OBLIGACION DE MANUTENCION, incoado por la ciudadana ROSSEMARY J.O.I., en contra del ciudadano J.L.R.G., en relación con los niños y/o adolescentes (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad). Del mismo modo se observa que la referida comunicación es acompañada por copia certificada del informe social correspondiente a la señalada causa. Dicho documento posee valor probatorio por ser respuesta del oficio No. 08 -3523, de fecha 29 de octubre de 2008, de conformidad con lo pautado en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.-

- Corre a los folios del setenta y cinco (75) al setenta y siete (77) del expediente, comunicación emanada de la Unidad Educativa, Colegio “Cristo Rey”, de la cual se observa que los niños y/o adolescentes (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), cursan sus estudios en esa institución y que su representante ante la misma es la ciudadana ROSSEMARY OLMOS INCIARTE. Igualmente la referida comunicación es acompañada con los certificados de calificación de los niños y/o adolescentes antes nombrados, Dicho documento posee valor probatorio por ser respuesta del oficio No. 08 -3524, de fecha 29 de octubre de 2008, de conformidad con lo pautado en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.-

- Corre a los folios del ciento catorce (114) al ciento treinta y cuatro (134) ambos inclusive de este expediente, resultas del Informe Integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual posee valor probatorio por haber sido realizado por un ente autorizado por este Tribunal para la elaboración del mismo. De dicho instrumento se concluye: “…El presente caso se relaciona con los niños (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), procreados en la unión matrimonial entre Rossemary J.O.I. y J.L.R.G.. Actualmente ellos residen junto al progenitor J.L.R., desde agosto de 2008. El presente juicio se inicia ante demanda interpuesta por la progenitora Rossemary J.O., quien solicita la Restitución de la Custodia de los niños (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad). La progenitora se encuentra económicamente activa, percibe ingresos que le resultan insuficientes para cubrir las erogaciones a su cargo, según la relación ingreso-egreso informada por la misma. El inmueble que ocupa es tipo casa, edificado en materiales sólidos y resistentes no fue posible observar su distribución interna por cuanto al momento de efectuarse la visita domiciliaria el mismo se encontraba cerrado. Según fuentes de información la progenitora es garante del bienestar integral de sus hijos, afirmando que cuando los hermanos (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad); están bajo su responsabilidad y cuidado, ésta se ocupa en velar por ellos. Consideran que la progenitora Rossemary Olmos se conduce bajo las normas del recto proceder. La progenitora Rossemary Olmos reitera su interés en que el Juez del caso le restituya el ejercicio de la custodia de los niños Rojo Olmos. No se aprecian en la adolescente (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), de 12 años y 05 meses de edad cronológica, al momento de la evaluación indicadores clínicos sugestivos de trastornos emocionales o comportamentales. Muestra indicadores de ansiedad y sentimientos de tristeza por tener padres controladores y agresivos, lo que ha logrado manejar debido a que cuenta con recursos intelectuales e internos que se lo permiten, mostrándose sensible al afecto y calor de los lazos familiares. Se identifica principalmente con la figura parental masculina de quien percibe le ofrece mayor estabilidad, razón por la que muestra predilección en vivir con su progenitor. No se aprecian en el niño (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), de 10 años y 08 meses de edad cronológica, al momento de la evaluación indicadores clínicos sugestivos de trastornos emocionales. Se muestra como un niño inhibido y ansioso, fácilmente manipulable, quien muestra mal comportamiento lo que posiblemente este asociado a los problemas entre sus progenitores, sin embargo evidencia buen rendimiento académico. Muestra una relación a distancia con su progenitora como mecanismo de defensa emocional. Se identifica principalmente con la figura parental masculina de quien percibe le ofrece mayor estabilidad, razón por la que muestra predilección en vivir con su progenitor. Desde el punto de vista psicológico, no se apreciaron para el momento de la evaluación de la progenitora, señora ROSSEMARY J.O.I., de 36 años de edad, indicadores clínicos sugestivos de trastorno mental o problemas que puedan ser objeto de atención clínica, ni trastorno de personalidad. Muestra afectación por el alejamiento de sus hijos. De igual manera, la evaluación revela en el progenitor J.L.R.G., de 42 años de edad, normalidad psicológica, por lo que no se muestra indicadores clínicos sugestivos de trastorno mental o problemas que puedan ser objeto de atención clínica, ni trastorno de personalidad. Se aprecia que existe una relación de tensión entre ambos progenitores, lo que les impide llegar a acuerdos en relación a sus hijos. Existe un antecedente importante que determino la ruptura afectiva de la pareja Rojo Olmos, relacionado con la muerte de su primer hijo (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), en accidente automovilístico cuando tenía diez (10) meses de nacido, lo cual fue un acontecimiento psicológico y afectivamente no elaborado plenamente para los miembros de la familia, lo que ha generado resentimientos mutuos entre la pareja por situaciones no resueltas en las que han interpuesto a sus hijos. No se puede asegurar con los datos aportados durante la evaluación, que exista la intención negativa del progenitor de alienar a sus hijos en contra de la progenitora, pero de hecho esta alienación esta ocurriendo e impresiona estar relacionada con la identificación positiva de los niños hacia el padre y con el hecho de que económicamente el progenitor le ofrece mayor estabilidad, recursos y posibilidades materiales y les ofrece adecuado tiempo de calidad para compartir. Los hijos culpabilizan a la madre de la ruptura de la pareja y se identifican con los resentimientos del progenitor hacia ella…”

PRUEBAS DEL DEMANDADO

- Corre a los folios del cuarenta y seis (46) al cincuenta y tres (53) de este expediente, documentos privados, emanados de Banesco Banco Universal, Unidad Educativa, Colegio “Cristo Rey” y Transporte Escolar, los cuales carecen de valor probatorio por no haber sido ratificados en juicio por sus firmantes, de conformidad con lo establecido en el articulo 431 del Código de Procedimiento Civil.-

Hecho el análisis de las pruebas presentadas, este Juzgador pasa a decidir con base a las siguientes consideraciones:

PARTE MOTIVA

La custodia como atributo de la p.p., implica un deber y un derecho de convivencia del padre o la madre que se encuentre en ejercicio de la misma.-

El Artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:

…Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la responsabilidad de crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija…

La custodia es el medio que faculta de manera inmediata el cumplimiento de otros deberes comprendidos en el atributo de la p.p., dentro de esta Institución Familiar existen cuatro derechos-deberes de orden fundamental, ellos son: la obligación de manutención, la convivencia familiar, la educación y la corrección, deberes y derechos que igualmente son ejercidos por el progenitor (a) no custodio, pero de manera mediata.-

La obligación de manutención: es el deber de mantener a los hijos o hijas, viene impuesto por la propia naturaleza; y en consecuencia ha sido recogido como exigencia a los progenitores por las legislaciones positivas, tal y como esta establecido en la LOPNNA desde el artículo 365 y siguientes; por lo que corresponde al progenitor (a) que ejerce la custodia, la facultad de crear y dirigir los hábitos alimenticios del hijo o hija en orden a la preservación de su salud integral, de vigilar constantemente que reciba una alimentación adecuada y conveniente a sus necesidades y limitaciones, así como desde otro ángulo, proveer todo lo conducente para que se cumplan cabalmente la manutención, que legal o convencionalmente le sean debidas a otras personas; el progenitor (a) no custodio deberá coadyuvar en la medida de su convivencia con el control y la vigilancia de una alimentación adecuada para el hijo e hija.-

La convivencia familiar: es el deber del padre y la madre de convivir con los hijos e hijas, que como los restantes elementos de la p.p., es al mismo tiempo un derecho natural consecuencia de ella, y se encuentra contenido dentro del ejercicio de la custodia del hijo e hija.

La educación: esta comprende la vigilancia y la orientación moral y educativa dentro de las facultades y deberes del padre o de la madre indistintamente que ejerza o no custodia; vale decir, que esta se divide en educación formal, la cual esta constituida por todas aquellas actividades que se despliegan en orden a lo que se conoce como instrucción, esto es, a la comunicación sistemática de ideas, conocimientos o doctrinas dirigidas a preparar profesionalmente al individuo en una vida útil; y la que se ha denominado educación no formal , la cual estaría constituida por la enseñanza continua de una serie de comportamientos, hábitos, modales, en fin, de normas de conducta acordes con el nivel que dentro del grupo social ocupa la familia a la cual pertenece el educando, englobando por tanto la educación física, moral, jurídica, religiosa, cívica, profesional etc. Establecido dicho derecho en el artículo 53 de la LOPNA el cual reza:

…Todos los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho a la educación gratuita y obligatoria, garantizándoles las oportunidades y las condiciones para que tal derecho se cumpla, cercano a su residencia, aun cuando estén cumpliendo medida socioeducativa en el Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes…

Por último la corrección: obligación que encierra el deber de los progenitores (as) de conducir y orientar el comportamiento social y la formación integral del hijo e hija, requiere en su ejecución práctica, la facultad de tomar medidas correctivas adecuadas en virtud de la conducta y desenvolvimiento del niño, niña y/o adolescente, que no vulneren su dignidad, derechos, garantías y desarrollo integral, referido también a la importancia de la inserción eficaz de los mismos en el grupo social donde se desarrolla su vida diaria y de la consecuente connotación que tiene el comportamiento individual del niño, niña o adolescente en el ámbito de la sociedad, el legislador define este concepto como la facultad de imponer correcciones adecuadas a la edad del niño, niña o adolescente, en consecuencia se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de estos.-

Ahora bien, existen dificultades entre el padre y la madre acerca de la custodia de los niños, niñas y/o adolescentes, cuando se encuentran separados y la misma es ejercida por uno de ellos. A tal efecto el Articulo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone lo siguiente:

…En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre…

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Por lo tanto, en caso de controversias en relación al ejercicio de la custodia serán resueltos por este Tribunal, actuando en todo momento en concordancia con el Principio del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes establecido en la ley especial el cual reza:

…El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de Interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías…

En el caso subiudice; la ciudadana ROSSEMARY J.O.I. alega que es ella quien tiene la custodia legal de los niños de autos, y en virtud de que el progenitor de la adolescente y el niño (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), ciudadano J.L.R.G., se ha negado a entregárselos, acude ante este Órgano Jurisdiccional a solicitar le sea restituida la custodia de la adolescente y el niño antes nombrados, ya que hasta la presente fecha dicho ciudadano se ha negado a devolverlos, manifestando que sus hijos quieren residir con él.-

Por consiguiente, este Juzgador para decidir, ha tomado en cuenta los medios probatorios que constan en las actas del presente expediente, e igualmente la jurisprudencia de fecha 17 de enero de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se atribuye a las Salas de Juicio de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la competencia para practicar y ejecutar la Restitución de Custodia; así como también el procedimiento a seguir en tal caso:

….Es el caso que cuando esta ultima circunstancia ocurre, es decir, cuando los padres no habitan juntos, solo uno de ellos tiene la c.d.n., niña o adolescente, sin perjuicio naturalmente del ejercicio de las demás atribuciones que derivan de esa relación paternal; de allí que sea menester establecer a favor del padre no resguardor un régimen de visitas e implementar periodos de tiempo largos, como vacaciones escolares y fin de año, para que el hijo comparta de manera más intima y prolongada con éste…

…Cuando el padre que no ejerce la custodia de su hijo lo sustrae o lo tiene consigo un tiempo que excede del dispuesto para el régimen de convivencia familiar, en contra de la voluntad del padre que tiene confiada la custodia de hecho, judicial o legalmente, o del tercero que la tenga, se produce una retención indebida que habilita al custodio a solicitar del juez competente que conmine a aquel para que restituya al niño, niña y/o adolescente a la persona que ejerce la custodia…

…En este orden de ideas, conminar judicialmente significa que un juez pronuncie una sentencia en la que se le ordene al infractor entregar al hijo a su legitimo custodio. Considérese que ante una eventual retención el niño o adolescente es separado de su hogar y de su entorno, con las graves consecuencias que ello implica, pues se trata de una modificación de su status, de manera arbitraria, con las repercusiones que ello comporta, sobre todo con respecto a su jornada diaria, su colegio, sus compañeros, el arraigo a su espacio físico, sus hábitos dentro de su casa, lo que incluye hasta sus juguetes y mascota, si la tuviere…

…Así tenemos que para que proceda la restitución debe tratarse de una retención indebida, por lo que el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la custodia, elemento este que no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención del niño, es preciso escuchar los argumentos del accionado sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria para que el accionado demuestre que la retención no es indebida; en tal sentido es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la custodia sino la protección del derecho del custodio legitimo del niño o adolescente, razón por la cual los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida a fin de que el juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención…

…En tal sentido, es importante dejar sentado que los supuestos para los que proceda la restitución de custodia, son los siguientes: 1) Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la custodia; 2) Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la custodia y disfrutando el derecho de convivencia familiar, no haya devuelto al niño, niña y/o adolescente al custodio; 3) Por tal razón, la prueba que resulta idónea no es la practica de un informe integral al grupo familiar, por el contrario, lo pertinente es demostrar que tiene la custodia sobre el niño, niña y adolescente, y que se haya producido una retención indebida…

…La restitución de custodia es en sí una ejecución de la custodia ya establecida, bien sea a través de una sentencia que por procedimiento previo, la haya determinado, o que ha sido convenida por quien o quienes ejerce la custodia, o por disponerlo así la Ley…

Seguidamente, analizando las pruebas promovidas y evacuadas, conforme a los artículos 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, se observa que la parte actora, acompaño el libelo de la demanda con copia certificada de las actas de nacimiento de sus hijos y copia simple de la sentencia de divorcio de los ciudadanos J.L.R.G. Y ROSSEMARY J.O.I.. Estas pruebas se tienen en este Tribunal como documentos públicos de acuerdo al artículo 1357 del Código Civil Vigente y por lo tanto hacen plena prueba entre las partes conforme al artículo 1358 del Código Civil; de la verdad de las declaraciones que del instrumento se contrae, en este caso concreto, la relación filial, de acuerdo al artículo 1360 del Código Civil. En consecuencia, para este Tribunal se tiene como un hecho cierto que las partes procrearon dos hijos y que el vinculo matrimonial que los unía fue disuelto, quedando establecido en el correspondiente fallo lo atinente a la p.p., custodia, obligación de manutención y régimen de convivencia familiar en interés y beneficio de los niños y/o adolescentes de autos, atribuyéndosele en esa sentencia a la demandante el ejercicio de la custodia sobre sus hijos.-

Del mismo modo de la comunicación emanada de la Unidad Educativa, Colegio “Cristo Rey”, se observa que los niños y/o adolescentes (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), cursan sus estudios en esa institución y que su representante ante la misma es la ciudadana ROSSEMARY OLMOS INCIARTE, pudiéndose apreciar igualmente de la referida comunicación el rendimiento académico de los niños y/o adolescentes antes nombrados, el cual es altamente satisfactorio, de lo cual se deduce que los mismos han cumplido cabalmente con sus actividades escolares.-

Por otra parte del informe social elaborado por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se puede determinar que existe entre los progenitores una relación de tensión que no les permite llegar a ningún acuerdo; sin embargo en lo que respecta a la evaluación psicológica practicada a ambos, se observa que no existen indicadores clínicos sugestivos de trastornos mentales o problemas que puedan ser objeto de atención clínica, ni trastorno de personalidad.-

En lo concerniente a los niños y/o adolescentes de autos, dicha evaluación arrojo que en los mismos no existen indicadores clínicos sugestivos de trastornos mentales o problemas que puedan ser objeto de atención clínica; no obstante por los problemas existentes entre sus progenitores, muestran indicadores de ansiedad y tristeza, factores estos que los hacen fácilmente manipulables, identificándose hacia la figura paterna por ser quien les ofrece estabilidad económica, recursos y posibilidades materiales, culpabilizando a la madre de la ruptura de la pareja e identificándose con los resentimientos del progenitor hacia ella, lo que determina la aparición de una alienación parental.-

Por otra parte, de la declaración de los niños y/o adolescentes (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), se desprende el deseo de los mismos de permanecer bajo la responsabilidad de su progenitor, ante este hecho este Juzgador considera que si bien es cierto que a los niños y/o adolescentes de autos, les fue garantizado su derecho a opinar en relación a la presente causa, tal como lo establece el artículo 80 de la LOPNNA, en función de determinar su interés superior consagrado igualmente en el articulo 8 de la citada norma, no es menos cierto que dicha opinión no es vinculante al momento de que el Órgano Jurisdiccional correspondiente emita un pronunciamiento sobre el fondo del juicio; sino que debe el Juez o Jueza ponderar en su motivación para su valoración, de modo que considerando la universalidad de los medios probatorios ya explanados es evidente que el deseo de la adolescente y del niño de permanecer bajo la responsabilidad de su progenitor, deriva de la mayor estabilidad, comodidad, actividades paternales que el progenitor les ha ofrecido conforme a su capacidad económica y no por conductas negativas, dirruptivas o violatorias de derechos por parte de la madre. De la conducta que ha venido presentado el progenitor no se evidencia la intención negativa de alienar a los niños en contra de la progenitora, si no que este ha perseguido brindar atención y comodidad a sus hijos y que aunado a los conflictos permanentes e inadaptables de los progenitores, los niños se han identificado con la figura paterna.-

En ese sentido, luego de haber realizado un análisis de los medios probatorios cursantes en autos este Sentenciador observa, que la adolescente y el niño (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), quienes actualmente poseen doce (12) y diez (10) años de edad respectivamente, necesitan los cuidados y atenciones que natural y/o generalmente deben derivar de su progenitora la ciudadana ROSSEMARY OLMOS INCIARTE, quien desde el momento de su separación con el ciudadano J.L.R.G., ha cumplido con las obligaciones inherentes a su condición de madre. -

A tal efecto, del artículo 5 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se desprende el rol fundamental que desempeña la familia en el hijo e hija:

…Las familias son la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas. El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que las familias puedan asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que los padres y las madres asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo, garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia…

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Por todo lo antes expuesto, tomando en consideración que a través de los medios de pruebas no existe evidencia de que la conducta de la ciudadana ROSSEMARY OLMOS INCIARTE, ponga en riesgo la integridad personal de los niños y/o adolescentes (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), ni la misma interfiera en el desarrollo de las relaciones paterno – filiales, ni tampoco a un nivel de vida adecuado y al libre desarrollo de la personalidad de los mencionados niños y/o adolescentes, gozando de una capacidad intelectual que le permite ejercer la custodia de sus hijos, con todos los deberes y obligaciones inherentes a la misma, habida cuenta de que la citada ciudadana cumplirá con los derechos-deberes ya explanados; vale decir, todo lo que implica el ejercicio de la custodia, y por cuanto, es el deber de este Órgano Jurisdiccional el estimular acuerdos entre los progenitores, con el propósito de que asuman la convicción de que a pesar de las diferencias individuales y personales que ocasionan su separación como pareja, y tal como es el presente caso en donde no logrado el acuerdo se dirime el conflicto, siempre teniendo como norte la justicia y el interés relativo al beneficio de los hijos, el cual subsiste y tiene prioridad absoluta sobre cualquier conflicto entre estos; son fundamentos por los cuales este Sentenciador considera que la presente demanda de custodia ha prosperado en Derecho. ASI SE DECLARA.-

PARTE DISPOSITIVA

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

- CON LUGAR, la presente causa de RESTITUCION DE CUSTODIA, en consecuencia, se le otorga la CUSTODIA de los niños y/o adolescentes (se omiten los nombres de los niñas, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), a su progenitora ciudadana ROSSEMARY OLMOS INCIARTE, en la presente demanda, intentada en contra del ciudadano J.L.R.G., en relación a los niños antes nombrados.-

- SUSPENDIDO, el régimen de convivencia provisional acordado por las partes intervinientes en juicio, en fecha 04 de marzo de 2009, el cual fue aprobado y homologado por esta Sala de Juicio, en fecha 09 de marzo de 2009, mediante Sentencia Interlocutoria No. 47.-

- Mantiene en vigencia el régimen de convivencia familiar establecido en la sentencia de divorcio de los ciudadanos J.L.R.G. Y ROSSEMARY J.O.I., dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 14 de junio de 1999.-

- Se recomienda a fin de armonizar y orientar al núcleo familiar, la Intervención Familiar, estableciendo que la misma sea realizada a través de la Fundación “Del Niño y el Sol”.-

Publíquese, Regístrese y Notifíquese.-

Dada, firmada y sellada en la Sala 4 del Despacho del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los nueve (09) días del mes de julio de dos mil nueve (2009). 199º de la Independencia y 150º de la Federación.-

El Juez Unipersonal No. 4

ABOG. M.B.R..

La Secretaria

ABOG. LORENA RINCON PINEDA.

En la misma fecha, siendo las diez de la mañana (10:00 am) de la mañana, previo anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia definitiva, quedando anotado bajo el No. 38, en la carpeta de Sentencias Definitivas llevada por este Tribunal durante el presente mes del año 2009, asimismo se libraron boletas de notificación.-

La Secretaria.

EXP. 13939.-

MBR/Wjom*