Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 7 de Agosto de 2009

Mediante escrito sin fecha, consignado ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal el 03 de agosto de 2009, las abogadas Patricia de la T.B.O. y E.Y.M.M., actuando con el carácter de defensoras privadas del acusado REGAL R.L.S., interpusieron acción de a.c. en contra de la decisión dictada por el abogado M.A.O.P.A., quien para el momento de la emisión del presunto acto lesivo actuaba con el carácter de Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 09, de este Circuito Judicial Penal, decisión dictada el 17 de julio de 2008, mediante la cual entre otros pronunciamiento, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano REGAL R.L.S., por la presunta comisión de los delitos de peculado doloso impropio en grado de cooperador inmediato, y usurpación de funciones, de conformidad con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando lo siguiente:

CAPITULO TERCERO

LESIONES CONSTITUCIONALES Y GARANTIAS PROCESALES

De seguidas explanaremos los hechos que demuestran las lesiones Constitucionales proferidas a nuestro defendido:

PRIMERA: El Ministerio Público en el escrito de Acusación y en la Audiencia Preliminar solicitó “Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal”, para todos los imputados con el fin de asegurar su sometimiento al proceso oral y público, pero frente a la Admisión de los hechos y la consecuente condena a 4 años, 01 mes y 10 días de prisión, no solicita motivadamente al juez la detención del penado como lo contempla el artículo 367 del COPP para cumplir la condena, en otras palabras la representación fiscal debió solicitar el cambio de privativa judicial preventiva por privación judicial definitiva frente a la condena (instituciones procesales diferentes). Por lo tanto, si bien podría decirse que la norma plantea una “potestad” al Ministerio Público para solicitar “motivadamente” al juez la detención del penado, no es menos cierto, que ante la ausencia de tal solicitud el Juez 9° de Control no estaba habilitado legalmente para decretar la detención de nuestro defendido, por cuanto en aplicación del Principio de la legalidad sólo podía hacerlo si lo hubiere “condenado a una pena privativa de libertad igual o mayor de cinco años sin solicitud fiscal”, en ejercicio de la interpretación restrictiva consagrada en el artículo 247 del COPP, y a la prevalencia del derecho a la libertad consagrado en el artículo 44.1 Constitucional.

La ausencia de motivación denunciada, es evidencia de una actuación conocida en doctrina como VIA DE HECHO, es decir, el legislador estableció cuál es el procedimiento para decretar la privativa de libertad, que a tenor de la norma in comento varia según el lapso de condena impuesta a saber:

1.- Sin motivación, cuando el lapso de la condena sea mayor o igual a cinco años, lo cual es explicable por el necesario castigo por el mal infligido.

2.- Con solicitud previa del Fiscal o querellante, cuando la pena sea menor a cinco años y el condenado se hallare en libertad, es decir, el Juez no puede actuar a motu proprio; y;

3.- Decisión motivada del Juez en el segundo caso (como requisito concurrente), con vista a los antecedentes no solo personales del condenado sino su propia conducta durante el proceso penal (cooperación con el proceso, sometimiento al mismo, bienes jurídicos afectados, la entidad del daño social causado etc.).

En el caso de nuestro representado NO HUBO SOLICITUD FISCAL NI MOTIVACION, pasos concurrentes para considerar legitima la decisión de privar al condenado de su libertad cuando la pena impuesta sea menor a cinco años (en el caso de marras 4 años, un mes y 10 días), por lo que la actuación de EL AGRAVIANTE, fue una vía de hecho que violó tres derechos fundamentales y el principio de legalidad procesal Constitucional:

a) el debido proceso (no se cumplió con el procedimiento legalmente establecido PUES NO HUBO SOLICITUD NI MOTIVACION);

b) la defensa (toda decisión debe ser motivada para poder ser controlada por la Alzada, dado que los requisitos de forma de las sentencias son de orden público);

c) libertad personal (ninguna persona podrá ser privada de la misma sino por orden o sentencia judicial proferida en proceso rodeado de garantías);

d) la competencia pues, solo el Juez puede en las especiales circunstancias que rodearon la condena (admisión de los hechos y menor de cinco años) actuar cuando media solicitud del fiscal o del querellado, actuando en franca usurpación de funciones.

Con tal proceder, EL AGRAVIANTE, al ordenar la detención de nuestro defendido actuó con abuso de poder y extralimitación de funciones, excediéndose en el uso de la potestad jurisdiccional a él otorgada, incurriendo en violación del derecho al debido proceso previsto en el articulo (sic) 49.3 Constitucional al no cumplir con lo previsto en el artículo 367 del COPP (sic) en su parte final, es decir, actuó sin mediar solicitud fiscal de privar de libertad al condenado.

También incurrió en violación del derecho a la defensa previsto en el articulo (sic) 49.1 Constitucional, pues no resolvió los alegatos de mi defendido, ni los de su Abogado Defensor en la Audiencia, ni motivó la decisión del por qué priva de la libertad al mismo, falta de motivación ante la cual esta Corte de Apelaciones ha declarado la nulidad de varias decisiones.

Aunado a ello es palpable la violación de la garantía de legalidad procesal, por cuanto el Juez de control solo podía acordar la privación de libertad, previa solicitud fiscal, de manera que tal proceder es contrario a lo previsto en el articulo (sic) 137 Constitucional y sancionable con la nulidad absoluta por disposición del artículo 25 ejusdem (sic), al no ser de la competencia del Juez de Control aplicar la sanción de privación de libertad a motu proprio, invadiendo con ello las competencias previstas en el articulo (sic) 108.4 y 367 del COPP (sic).

Finalmente viola el derecho a la libertad privándolo al ordenar ilegítimamente su detención (lesión constitucional por comisión), razones por demás suficientes para hacer cesar en forma inmediata la (sic) violaciones constitucionales señaladas y ordenar la libertad del ciudadano Régal R.L.S., “teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales”, y así pedimos sea declarado por esta Corte de Apelaciones.

SEGUNDA: EL AGRAVIANTE ordena en fecha 17.07.2008, la ejecución de la sentencia, cuando aún mi defendido tenía derecho al ejercicio del Recurso de Apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 49.1 Constitucional, instruyendo al Secretario a remitir copia certificada de la Sentencia al “Tribunal de Ejecución de Medidas de Seguridad y Penas”, en lo que respecta a los acusados A.A.C.R. y Régal R.L.S.; correspondiendo por distribución al Juzgado Tercero de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, donde fue inventariada la causa bajo el N° 3447-08, procediendo éste último a requerir los Antecedentes Penales del ciudadano Régal R.L.S., y donde al ser solicitado por escrito el “cómputo de pena”, el Juez Tercero de Ejecución se percata que la sentencia no está firme y por tal motivo devuelve las actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en función de Control N° 9, con oficio N° 575 de fecha 20.02.2009; actuaciones que corren insertas en autos del expediente N° 8C-9805-09 de la nomenclatura del Juzgado Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal.

Tal proceder es sin lugar a dudas, violatorio de la Tutela Judicial Efectiva garantizada en el artículo 26 Constitucional y del proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia en los términos del artículo 257 ejusdem (sic), por cuanto El Agraviante incumplió con el deber que le impone el primer aparte del artículo 64 del COPP (sic), y 532 del COPP (sic) ejusdem (sic), que imponen el deber al Juez de Control de “hacer respetar las garantías procesales”.

TERCERO: EL AGRAVIANTE violó el derecho constitucional a la defensa y debido proceso, al omitir el cumplimiento de las formalidades previstas en el artículo 44.1 Constitucional para la procedencia de LA DETENCIÓN DEFINITIVA de nuestro defendido con vista a la condena impuesta, PUES OMITIO TODO pronunciamiento sobre la oposición o rechazo a la solicitud de medida privativa de libertad, realizada por el imputado Régal R.L.S. y su defensor, Abogado D.A.C., en los términos siguientes: (…)

De la lectura de la sentencia contenida en el Acta de Audiencia Preliminar, que se anexa en copia certificada, se evidencia, que EL AGRAVIANTE bajo el Literal –II_ titulado DE LA SOLICITUD DE MEDIDA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PRVENTIVA DE LA LIBERTAD, se pronuncia expresamente respecto de las ciudadanas BIAD M.B., y S.L.N.A., a quienes le otorga una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, omitiendo pronunciamiento expreso respecto del ciudadano REGAL R.L.S., A QUIEN SE REFIERE EN EL Literal _-M-_titulado DE LA ADMISION DE LOS HECHOS, folio 59, en los términos siguientes: (…)

(Omissis)

Honorables Magistrados, el artículo 44.1 Constitucional establece las garantías o formalidades para la procedencia del arresto o detención, de tal manera que ante la condena a 4 años, 1 mes y 10 días de prisión, decae la solicitud de medida privativa PREVENTIVA de libertad para asegurar el sometimiento del imputado al juicio oral y público, y surge el cumplimiento de las formalidades previstas en el artículo 367 del COPP (sic), conforme al cual el Ministerio Público podía solicitar “motivadamente” la detención del penado, para que el juez “razonadamente” la acordara, toda vez que en aplicación del principio de la legalidad y por disposición de la norma procesal, éste es competente para decretar en forma inmediata la detención del penado, si se encontrare en libertad, sólo si la condena es igual o mayor de cinco años, de lo contrario, es incompetente para decretarla.

En el caso que nos ocupa, la supuesta motivación con base en los artículos 250 y 251 del COPP (sic), sin ninguna referencia a lo alegado por el imputado y su defensor, además de una grosera denegación de justicia, constituye un acto judicial dictado con abuso de poder y extralimitación de funciones, que en modo alguno responde al cumplimiento de las formalidades para la procedencia de la detención consagrada en el artículo 44.1 Constitucional, y su respectiva garantía consagrado en el artículo 9 del COPP (sic), incurriendo de este modo en violación del derecho a la libertad de mi defendido, y así pido sea declarado por esta Corte de Apelaciones, al haberse omitido una formalidades esencial para la realización de la justicia.

En conclusión, nuestro defendido se encuentra privado ilegítimamente de su libertad por la ejecución de un acto viciado de nulidad absoluta por expresa disposición del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que ha conllevado en la práctica al cumplimiento anticipado de una sentencia, situación que sólo puede ser subsanada mediante la Acción de A.C., como el único medio eficaz para restablecer la situación jurídica infringida, y así pedimos sea declarado por esta Corte de Apelaciones.

(Omissis)

CAPITULO QUINTO

DE LA ADMISIBILIDAD O PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE AMPARO

COMO EL UNICO MEDIO IDONEO PARA RESTABLECER LA SITUACION JURIDICA INFRINGIDA

El derecho material cuya protección se pretende a través de ésta (sic) acción de a.c., es el derecho a la libertad personal del ciudadano Régal R.L.S., cuya detención tiene como origen un acto viciado de nulidad absoluta por disposición del artículo 25 Constitucional, emitido por EL AGRAVIANTE con exceso en el uso de la potestad jurisdiccional a él otorgada, que transgredió el derecho constitucional al Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Ahora bien, para el análisis de las causales de admisibilidad del amparo, a la luz del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales en concordancia con los artículos 26, 27 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se formulan los siguientes alegatos:

Primero: No ha cesado la violación al derecho constitucional a la libertad de nuestro defendido, sino que por el contrario, su permanencia en el tiempo la convierte en una privación ilegítima de libertad, que requiere el examen y decisión de esta Corte de Apelaciones, en cumplimiento de la obligación de asegurar la integridad de la Constitución, establecida en el artículo 334 de la Carta Magna, por lo tanto no es viable la aplicación del lapso de caducidad.

Segundo: La violación a los Derechos Constitucionales infringidos, no constituye una situación irreparable, siendo posible su restablecimiento inmediato, a través de la orden de libertad plena o el otorgamiento de una o varias de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 del COPP (sic), en concordancia con el artículo 44.1 Constitucional, con el fin de asegurar la ejecución del resto de la pena, ante la eventualidad que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, declare Inadmisible el Recurso de Casación interpuesto. Situación ante la cual, quedaría definitivamente la sentencia condenatoria y correspondería al Juez de Ejecución, dar cumplimiento a la misma a través del procedimiento previsto en el artículo 480 del COPP (sic).

Tercero: No aplica en el presente caso el consentimiento expreso o tácito por parte del agraviado, pues si bien es cierto, la pretensión objeto de la presente acción de A.C., es interpuesta contra el decreto de la medida privativa de libertad contenida en la decisión dictada en fecha 17.07.2008 por EL AGRAVIANTE, y han transcurrido más de seis (6) meses desde la emisión del acto; no es menos cierto, que:

a) EL AGRAVIANTE al decretar la medida privativa de libertad, se excedió en el uso de la potestad jurisdiccional a él otorgada, actuando con abuso de poder y extralimitación de funciones, en otras palabras, su actuar se produjo con ausencia del procedimiento legalmente establecido y con incompetencia absoluta, que configuran los supuestos que en doctrina se exigen para determinar la denominada vía de hecho;

b) el decreto de la medida está viciado de nulidad absoluta por mandato del artículo 25 Constitucional;

c) Ante la ausencia de solicitud motivada por parte del Ministerio Público frente a la condena dictada, que es menor de 5 años (artículo 367 COPP (sic)), EL AGRAVIANTE incurrió en violación del orden público procesal, de una parte, por no existir acumulativamente el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 250 del COPP (sic) en armonía con el artículo 44.1 Constitucional, y de otra, por omitir pronunciamiento expreso sobre la oposición o rechazo realizada por el imputado y su Abogado defensor, pidiendo la aplicación de una medida cautelar menos gravosa a la privativa de libertad, solicitada por el Ministerio Público, para garantizar la comparecencia de los imputados al juicio oral y público; lo que efectivamente constituye una violación del orden público procesal;

d) Ésta Corte de Apelaciones no emitió pronunciamiento sobre las denuncias que fundamentan el presente a.C., en la sentencia de fecha siete (7) de Octubre de dos mil ocho (2.008), expediente N° Aa-3609-08, con ponencia del Juez ELISEO JOSE PADRON HIDALGO;

e) A nuestro patrocinado le asiste el derecho a ser beneficiado, con la suspensión de la ejecución de la decisión como consecuencia del ejercicio legítimo del Recurso de Casación contra la decisión dictada por esta Corte de Apelaciones en fecha 7.10.2008, por tratarse de una garantía procesal instituida a favor del imputado;

f) Nuestro defendido no puede ejercer el derecho de solicitar ante un Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal, el examen, revisión y sustitución de la medida privativa de libertad, por cuanto ninguno de ellos (incluido EL AGRAVIANTE), tiene el conocimiento de la causa;

g) Nuestro patrocinado tampoco puede solicitar ante un Tribunal de Ejecución la aplicación de las formulas no privativas de libertad (artículo 493 y siguientes del COPP, aplicables por disposición del artículo 272 Constitucional), porque la sentencia que lo condenó por el procedimiento por admisión del los hechos, no se encuentra definitivamente firme y es mayor a tres años.

Por todo lo antes expuesto, resulta procedente la excepción de la caducidad de la acción de a.c. por estar en presencia de las dos situaciones concurrentes, citadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 1449, de fecha 10.08.2001. En primer lugar, porque la actuación de los jueces en el marco de su competencias, sin extralimitaciones de ningún tipo, atañe no solo a mi representado sino a la colectividad en general por ser de eminente orden público; en segundo lugar, porque la violación a los derechos Constitucionales denunciada en este escrito, involucran la violación de normas de Orden Público Procesal, instituidas como garantía del efectivo respeto de los derechos Constitucionales de los justiciables, vulnerando los Principios del Ordenamiento Jurídico al incidir sobre el derecho a la libertad, propugnado como Valor Superior del Ordenamiento Jurídico y de la actuación del estado Social de Derecho y de Justicia en los términos del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Cuarto: Tampoco aplica en el presente caso la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, por el ejercicio legítimo del recurso de Casación (artículo 49.1 Constitucional), contra la sentencia dictada en fecha siete (7) de Octubre de dos mil ocho, expediente N° AA-3609-08, con ponencia del Juez ELISEO JOSE PADRON HIDALGO, por cuanto tal recurso procesal extraordinario resulta insuficiente para el restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado, ante la dilación procesal en el trámite del mismo.

A los fines de demostrar la procedencia de esta acción de amparo conjunta con el ejercicio del recurso extraordinario de Casación invoco la aplicación de la interpretación dada a la referida causal de inadmisibilidad por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 9 de noviembre de 2.001 (Caso: Oly Henríquez de Pimentel), citada en la sentencia N° 179 de fecha 16 de febrero de 2.006, expediente N° 05-1959, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, (…)

(…)

Por las consideraciones de hecho y de derecho expuestas, para el caso concreto, no existe impedimento para la admisión, trámite y decisión de la presente acción de a.c., y así pedimos sea declarado por esta Corte de Apelaciones al momento de pronunciamiento correspondiente

.

Recibida la solicitud, se dio cuenta en Sala el 04 de agosto de 2009 y se designó ponente al Juez G.A.N., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

III

DE LA COMPETENCIA

En primer lugar, corresponde a esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, examinar su competencia para conocer y decidir la acción de amparo incoada y al respecto observa, que en el numeral 5 de la “consideración previa” de la sentencia dictada el 20-01-2000 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO (Caso E. MATA MILLAN), las violaciones a la Constitución que cometan los jueces serán conocidas por los Jueces de la apelación, a menos que sea necesario restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, caso en que el amparo lo conocerá otro juez competente superior a quien cometió la falta, diferente a quien sentenció y ordenó el acto que contiene la violación o la infracción constitucional.

Observa esta Corte del escrito contentivo de la presente acción de amparo, que la presunta violación de derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa, a la libertad personal y a la competencia, le es atribuida a la decisión dictada por el abogado M.A.O.P.A., como Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 09, de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de julio de 2008. Siendo esto así, resulta competente esta Corte para conocer de la presente acción. Y así se decide.

IV

DEL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 18 DE LA LEY ORGANICA DE A.S.D. Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES

Establecida la competencia de esta Corte de Apelaciones para la cognición y decisión de la acción de a.c. interpuesta por las accionantes, debe verificarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, conforme a los artículos 17 y 19 eiusdem.

En este sentido, aprecia la Sala que la solicitud interpuesta cumple con los requisitos formales establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales. Y así se decide.

V

DE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCION INTERPUESTA

Esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, actuando como Tribunal Constitucional, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones: