Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 18 de Noviembre de 2009

Corresponde a este órgano jurisdiccional conocer del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana O.I.C.F., debidamente asistida de abogado, contra la sentencia de fecha 06 de mayo de 2009, dictada por la Sala de Juicio No. 1 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con extensión en Barlovento.

En el juicio de Revisión de la Obligación de Manutención incoado por la ciudadana O.I.C.F. en contra del ciudadano J.D.L.T.R., el Juez Unipersonal No. 1 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, extensión Barlovento dictó sentencia en fecha 6 de mayo de 2009, fijando como quantum de obligación de manutención la cantidad mensual de QUINIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 500,00), pagaderos en partidas quincenales de DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 250,00) debiendo realizar el ente para el cual labora el obligado, los correspondientes descuentos directamente del pago de nómina; así como, las bonificaciones especiales extras correspondientes a los meses de julio y diciembre, siendo en julio por la cantidad de DOSCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 200,00), y en diciembre por la cantidad de MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 1.000,00), ambas igualmente pagaderas mediante los descuentos por nómina en la fecha en que correspondan.

Dictada la decisión en fecha 06 de mayo de 2009, fue recurrida en apelación por la ciudadana O.I.C.F., en representación de su hija, debidamente asistida de abogado, mediante diligencia de fecha 13 de mayo de 2009, y siendo oído por el A quo mediante auto de fecha 14 de mayo de 2009, fueron remitidas las copias certificadas conducentes a este Juzgado Superior, mediante oficio Nº 09/0962, de fecha 14 de mayo de 2009, el cual fue recibido en esta Alzada en fecha 26 de mayo de 2009, fijándose mediante auto proferido el 08 de julio de 2009, de conformidad con lo establecido en el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, un lapso de diez (10) días para dictar sentencia y, llegada la oportunidad para decidir, fuera del lapso establecido debido a la excesiva acumulación de causas, pues este Tribunal es de multicompetencia y único superior del Estado Miranda en las materias que le han sido encomendadas, se realizan las siguientes consideraciones:

Capitulo II

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Mediante escrito contentivo de la solicitud presentada ante el Juzgado de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, extensión Barlovento, la solicitante entre otras cosas alegó:

Que, en fecha 28 de febrero de 2007, el Tribunal de la causa homologó un convenio realizado entre el obligado alimentario y su persona, estableciéndose así lo siguiente: “(…) PRIMERO: El padre se compromete a aportar por concepto de Obligación Alimentaria la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 330.000,00), mensuales, los cuales depositará en una cuenta de ahorros del Banco Mercantil No. 0105-0084-297084-00482-3, a nombre de la madre. SEGUNDO: El padre se compromete a pagar el colegio donde estudia su hija, cuya mensualidad asciende a CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 120.000,00). TERCERO: El padre se compromete a comprar los útiles, uniformes y calzado que requiera su hija. CUARTO: Con base al interés superior del niño y del adolescente, el padre se compromete igualmente a otorgarle el veinte por ciento (20%) de sus utilidades en el mes de diciembre. QUINTO: El padre se compromete igualmente a cancelar el cincuenta por ciento (50%) de todos los gastos médicos, odontológicos y recreación que susciten en el desarrollo y crecimiento de su hija. SEXTO: El padre se compromete a aumentar automática y proporcional el monto fijado por concepto de obligación alimentaria, teniendo en cuenta la tasa de inflación determinada por el Banco Central de Venezuela, conforme al segundo aparte del artículo 369 ejusden (…)”. (Ver f. 06).

Solicitó, se incrementara la obligación de manutención a la cantidad de SEISCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 600,00), de conformidad con lo establecido en el artículo 523 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto habían transcurrido dos años desde la homologación del mencionado convenio sin aumentarse el quantum de manutención, teniendo en consideración el alto costo de la vida y de los gastos que diariamente genera la niña. Asimismo, solicitó que las cláusulas segunda, tercera, cuarta, quinta y sexta del referido convenio se mantuvieran de la misma manera.

Conforme a lo establecido en el artículo 380 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, solicitó se oficiara a la empresa AVON COSMETICS DE VENEZUELA, empresa donde el obligado alimentario cumple sus labores, a los fines de que informara sus ingresos y beneficios. Igualmente, pidió que las cantidades fijadas en la definitiva fuesen descontadas directamente de su nómina, puesto que el obligado se atrasa en el pago acordado como quantum de manutención.

Concluyó solicitando, se le designara como correo especial para hacer entrega del oficio a la empresa AVON COSMETICS DE VENEZUELA y, retirar su respuesta.

Por su parte, el demandado, no dio contestación a la solicitud, oportunidad en la cual pudo convenir en todo o en parte con el contenido de la pretensión que la actora ha introducido en su contra y a favor de su hija, es decir, que el obligado alimentario no hizo uso de la garantía individual de rango constitucional del derecho a la defensa.

Capitulo III

DECISION RECURRIDA

En fecha 06 de mayo de 2009, el Juez No. 1 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con extensión en Barlovento, dictó decisión, bajo los siguientes fundamentos:

…..Omissis…

Ahora bien, a los fines de decidir hay que tener en cuenta que en nuestra legislación la revisión de una decisión sobre alimentos, faculta a la Juez para examinar las variaciones de los supuestos que llevaron a la decisión anterior, tal como lo prevé el artículo 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, y esos supuestos a considerar de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 369 ejusdem, son las necesidades o interés del niño, niña o adolescente que la requiera, y la capacidad económica del obligado. Conforme a dichos elementos antes señalados, es por lo que es indispensable determinar si realmente existe tal variación de esos supuestos que sustentaron la decisión objeto de revisión.

Es necesario destacar que la decisión a revisar se encuentra materializada por el Juez No. II, del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, de fecha 28/02/2007/. Así pues, siendo hoy el punto objeto de la controversia, el aumento de la obligación de Manutención fijada por los padres, el cual es efectivamente revisable, en caso de haber variado los supuestos que generaron dicho acuerdo, ya que aún cuando se produjo cosa juzgada, solo ésta se concretó sobre el aspecto formal del asunto, quedando la posibilidad de modificar la decisión sobre el aspecto material estudiado, si la realidad así lo exige y si la permanente mutación de las circunstancias vitales aconsejan tal modificación. En este ámbito puede actuar el Juez, aún en una decisión ya ejecutoriada atendiendo a la base misma del procedimiento, la cual es la decisión dictada, donde se fijó la obligación de manutención, en virtud de revisar la solicitud relativa al quantum alimentario, por considerar que se han producido circunstancias nuevas, las cuales en todo caso deben ser probadas en los autos.

Así pues, sobre las necesidades de la niña, esta Sala de Juicio observa que por la edad de la misma, se encuentra incapacitada para proveerse por su propia cuenta, requiriendo lógicamente de la ayuda de sus progenitores, aún con un mayor aporte económico, debido a que en efecto, el país se ha visto afectado por el fenómeno de la inflación; hecho éste que no requiere ser probado, aunado a que el quantum a revisar fue fijado hace ya más de un año. Asimismo la madre por su parte, de conformidad con lo previsto en el artículo 282 del Código Civil, en concordancia con el artículo 366 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, está obligada conjuntamente con el padre a contribuir con los gastos de manutención de su hijo, pero la madre por el solo hecho de la convivencia con él, está contribuyendo con los gastos de su hijo. Y así se declara.

En cuanto a la capacidad económica del demandado cursa a los autos comunicación dirigida a este Tribunal emanada por la empresa Avon Cosmetics de Venezuela C.A., de la cual se desprende que el obligado devenga un sueldo básico de Bs. 3.019,77, mensuales con sus respectivas deducciones. Es por ello que esta Juzgadora consciente de lo solicitado y probado en autos, debe orientarse hacia la búsqueda del equilibrio y la proporcionalidad entre las necesidades de la niña que nos ocupa, y la capacidad económica del obligado, tomando en cuenta las cargas y gastos para su propia subsistencia y la existencia de otros hijos con iguales derechos, por tal razón se considera que debe aumentarse la mensualidad de la Manutención que percibe por parte de su padre, de acuerdo a lo alegado y probado en autos, tomando en consideración incluso los aspectos en que convinieron las partes. Y así se declara.(…)

….Omissis…

En virtud de las anteriores consideraciones, este Despacho Judicial (…) declara CON LUGAR la demanda que por REVISIÓN DE OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN, intentara la ciudadana O.I.C.F., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 6.025.043, en representación legal de su hija, en contra del ciudadano J.D.L.T.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 5.785.249. en consecuencia, se fija como OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN, mensual la cantidad QUINIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 500,00), tomando como base el salario mínimo urbano mensual, establecido por el Ejecutivo Nacional, mediante Decreto Presidencial No. 6.052, publicado en la Gaceta Oficial de la Reública Bolivariana de Venezuela No. 38.921, de fecha 30 de abril del año 2008, pagaderos en partidas quincenales de DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 250,00), debiendo realizarse los correspondientes descuentos directamente del pago de nómina que le hace el ente patronal para el cual labora. La fijación tomando como base el salario mínimo, tiene por objeto servir de referencia como cálculo del monto alimentario, en forma que sea por todos conocida tal como expresa la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente en su exposición de motivos, sin que ello signifique que si aumenta el salario mínimo, aumente también la cuota alimentaria, con respecto a las bonificaciones especiales y gastos extras se establece el monto de DOSCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 200,00) en los meses de Julio y para las fechas decembrinas el monto será de MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 1.000,00), los cuales igualmente serán descontados por nómina en la fecha en que correspondan.(…)

(Fin de la cita)

Capitulo IV

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

Mediante diligencia de fecha 13 de mayo de 2009, la ciudadana O.I.C.F., interpuso recurso de apelación, fundamentándolo en que si bien la recurrida aumento el quantum de manutención, como fue solicitado; en él también modificó las cláusulas segunda, tercera, cuarta, quinta y sexta del convenio suscrito por ambos progenitores, en fecha 22 de febrero de 2007 y, homologado por la Sala de Juicio No. 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, extensión Barlovento, en fecha 28 de febrero de 2007, cuya modificación desmejoró lo acordado en las referidas cláusulas; razón por la cual, alegó que la solicitud de revisión solo versó sobre el ajuste o aumento del quantum acordado en la cláusula primera por concepto de obligación alimentaria y, que en el mismo solicitó que las demás cláusulas del convenimiento permanecieran iguales. Aunado a ello, alegó que en el presente juicio operó la confesión ficta, por cuanto el obligado alimentario no dio contestación a la demanda, aún cuando se encontraba debidamente citado.

Capitulo V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Observa quien decide que, el caso sub judice, versa sobre la inconformidad de la recurrente sobre la decisión dictada por la Sala de Juicio No. 1 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, extensión Barlovento, en fecha 06 de mayo de 2009, por lo que debe esta Alzada hacer una revisión de lo dispuesto por el Tribunal que conoció en primer grado de jurisdicción el litigio.

De manera que, la decisión recurrida en apelación proferida por el A quo, declaró: 1) Con lugar la demanda que por revisión de obligación de manutención, intentara la ciudadana O.I.C.F. contra el ciudadano J.D.L.T.R.; 2) Fijó la cantidad de quinientos bolívares fuertes (Bs. F. 500,00) mensuales, pagaderos en partidas quincenales de doscientos cincuenta bolívares fuertes (Bs. F. 250,00), a través de los correspondientes descuentos directamente del pago de nómina que le hace el ente patronal para el cual labora; 3) Estableció como bonificaciones especiales extras, en el mes de julio la cantidad de doscientos bolívares fuertes (Bs. F. 200,00), y en el mes de diciembre la cantidad de mil bolívares fuertes (Bs. F. 1.000,00), pagaderos igualmente mediante los descuentos por nómina en la fecha en que correspondan.

Ahora bien, esta Alzada pasa a examinar si la decisión del A quo, se encuentra ajustada a derecho, para lo cual formula las siguientes consideraciones:

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS APORTADAS A LOS AUTOS:

En virtud de los principios de exhaustividad y comunidad de pruebas, esta Alzada comienza por observar que, de las copias certificadas presentadas en autos por la recurrente, correspondientes al expediente signado con el No. 09/10059, de la nomenclatura llevada por el Tribunal de la causa, no constan en su totalidad las pruebas aportadas al litigio. De manera que, por cuanto las afirmaciones de los jueces gozan de una presunción de veracidad, desvirtuable solamente mediante prueba en contrario que no fue aportada por la recurrente, este Tribunal Superior da por probados los hechos que fueron acreditados mediante los citados instrumentos, los cuales fueron valorados por el A quo. Así se decide.

En consecuencia, procede esta Alzada a examinar las pruebas valoradas por el A quo, tomando en cuenta que de conformidad con la Ley Adjetiva que rige la materia, la controversia queda planteada en comprobar la capacidad económica del obligado, a los fines de revisar el quantum de la pensión alimentaría que le fuera fijada por el Tribunal de la causa, lo cual en forma periódica deba suministrarle a su hija, tomando en consideración los gastos extraordinarios de la referida niña, que por su edad se encuentra incapacitada para proveerse por sí misma, requiriendo lógicamente de la ayuda de sus progenitores, de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

DE LA SOLICITANTE:

1) Acta de nacimiento de la niña de autos, expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia San Juan, del Municipio Libertador del Distrito Federal, signada con el No. 2-1, de fecha 07 de noviembre de 1999.

Por cuanto se trata de un documento público que merece fe plena a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil, quien decide lo aprecia y valora, quedando demostrada la filiación de las partes con la niña de autos. Así se establece.

2) Copia certificada del Convenimiento Homologado por el Juez Unipersonal No. 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con extensión en Barlovento, en fecha 28 de febrero de 2007.

Esta probanza es apreciada y valorada por esta Alzada, por cuanto se trata de un documento público que merece fe plena a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil, quedando demostrado que por mutuo acuerdo los progenitores de la niña fijaron la obligación de manutención, cuya revisión solicitó la madre. Así se establece.

DEL OBLIGADO ALIMENTARIO:

En el caso de autos, como ya fue señalado con antelación el demandado no dio contestación a la solicitud o demanda que la actora en representación de su hija ha incoado en su contra.

Así pues, observa quien aquí decide que, la falta de contestación a la demanda trae como consecuencia establecer a favor de la actora una presunción de que todos los hechos alegados por ella en su solicitud sean ciertos, sin que ello implique que esos hechos están tácitamente admitidos por el demandado. De manera que, con lo que respecta a esta materia tan especial, en aplicación e interpretación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el demandado que no haya dado contestación a la demanda, puede demostrar y probar hechos que constituyan la contraprueba de los alegatos de la parte actora, toda vez que la oportunidad de comprobar que los alegatos expuestos en su contra son contrarios a la verdad, no puede serle negada al demandado sin menoscabar el derecho de la defensa. Y así se decide.

Ahora bien, precisado lo anterior, quien aquí decide, realiza las siguientes consideraciones:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 76, segundo aparte establece:

(...) El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, (...)

.

En la aplicación e interpretación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el interés superior del niño es de obligatorio cumplimiento, es el principio rector de esta materia tan especial, el cual se encuentra reconocido en el mencionado texto legal en los siguientes términos:

Artículo 8.- Interés Superior del Niño.

El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías

.

La Obligación Alimentaria, comprende todo lo concerniente al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes requeridos por los niños, niñas y adolescentes, y constituye una obligación de los padres para con los hijos, pero también es un derecho irrenunciable que tienen los niños, niñas y adolescentes, de recibir la ayuda económica necesaria e indispensable para poder cubrir sus necesidades básicas prioritarias, tomando en consideración las condiciones económicas y de trabajo de los obligados.

A fin de asegurar el cumplimiento de esta obligación, se hace referencia a que, cuando se trata de alimentos a favor de niños, niñas y adolescentes, no es necesario probar el estado de necesidad del reclamante, pues por imperio de la Ley, todo niño, niña o adolescente, tiene derecho a recibir alimentos de sus progenitores para la satisfacción de sus necesidades, involucradas con su desarrollo y crecimiento como ser humano, en todo caso, bastaría solo con acreditar la condición de menor de edad, con la consignación del acta de nacimiento y demostrarse la filiación entre el titular del derecho reclamado y el obligado de manutención, toda vez que la obligación alimentaria, es un efecto de la filiación, legal o judicialmente establecida en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la cual en su artículo 366, se dispone lo siguiente:

(...) La obligación alimentaría es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida que corresponde al padre y a la madre respecto a sus hijos que no hayan alcanzado la mayoridad. Esta obligación subsiste aún, cuando exista privación o extinción de la patria potestad, o no se tenga la guarda del hijo, a cuyo efecto se fijará expresamente por el Juez, el monto que debe pagarse por tal concepto, en la oportunidad que se dicte la sentencia de privación o extinción de la patria potestad, o se dicte alguna de las medidas contempladas en el artículo 360 de esta Ley

.

Asimismo, establece la obligación alimentaría en los casos especiales, señalando en su artículo 367, que:

(…) La obligación alimentaría procede igualmente, cuando:

a) La filiación resulte indirectamente establecida, a través de sentencia firme dictada por una autoridad judicial;

b) La filiación resulte de declaración explícita y por escrito del respectivo padre o de una confesión de éste, que conste en documento auténtico;

c) A juicio del juez que conozca de la respectiva solicitud de alimentos, el vínculo filial resulte de un conjunto de circunstancias y elementos de prueba que, conjugados, constituyan indicios suficientes, precisos y concordantes.

En el mismo sentido, en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se dispone:

Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y un entre rector nacional dirigirá las políticas para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes

.

De manera que, para la determinación de la obligación alimentaria debe procurar siempre el juez cumplir con lo dispuesto en el artículo 373 de la mencionada Ley Adjetiva, que recoge el carácter equitativo de la obligación alimentaria cuando establece:

(…) El niño o niña, o el adolescente que por causa justificada no habite conjuntamente con su padre o con su madre, tiene derecho a que la obligación alimentaria sea, respecto a él, en calidad y cantidad igual a la que corresponde a los demás hijos o descendientes del padre o la madre que convivan con éstos.

En consecuencia, quien aquí decide, considera relevante el contenido del artículo 369 ejusdem:

(…) El juez debe tomar en cuenta, para la determinación de la obligación alimentaría, la necesidad e interés del niño o del adolescente que la requiera y la capacidad económica del obligado. (…)El monto de la obligación alimentaria se fijará en salarios mínimos y debe preverse su ajuste en forma automática y proporcional sobre la base de los elementos antes mencionados, teniendo en cuenta la tasa de inflación determinada por los índices del Banco Central de Venezuela.

El caso concreto que ocupa la atención de quien aquí decide, es la inconformidad de la demandante con la modificación de las cláusulas segunda, tercera, cuarta, quinta y sexta del convenimiento suscrito en fecha 22 de febrero de 2007 y, homologado por el Juez Unipersonal No. 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en fecha 28 de febrero de 2007, ya que, según alega en el escrito de solicitud, la misma indicó que dichas cláusulas permanecieran iguales, observándose del estudio de las actas que, en las mencionadas cláusulas del convenimiento ambos progenitores acordaron: “(…) SEGUNDO: El padre se compromete a pagar el colegio donde estudia su hija, cuya mensualidad asciende a CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 120.000,00). TERCERO: El padre se compromete a comprar los útiles, uniformes y calzado que requiera su hija. CUARTO: Con base al interés superior del niño y del adolescente, el padre se compromete igualmente a otorgarle el veinte por ciento (20%) de sus utilidades en el mes de diciembre. QUINTO: El padre se compromete igualmente a cancelar el cincuenta por ciento (50%) de todos los gastos médicos, odontológicos y recreación que susciten en el desarrollo y crecimiento de su hija. SEXTO: El padre se compromete a aumentar automática y proporcional el monto fijado por concepto de obligación alimentaria, teniendo en cuenta la tasa de inflación determinada por el Banco Central de Venezuela, conforme al segundo aparte del artículo 369 ejusdem (…)”. (Ver f. 06).

Considera esta Alzada que, existiendo un convenimiento homologado, donde se observa que, ambos progenitores acordaron cuales serían los términos y condiciones en que llevarían la obligación alimentaria en beneficio de su hija, estableciendo además los gastos de ropa, calzado, uniformes y útiles escolares en el mes de julio y los gastos correspondientes a las fiestas decembrinas; motivo por el cual, debió el Tribunal de la causa otorgar el tratamiento a tales manifestaciones de convenimiento entre las partes, toda vez que el convenimiento es la manifestación de voluntad en fuerza de la cual una obligación jurídica, cuya existencia es incierta y controvertida, se declara existente en todo por el sujeto a quien corresponde cumplirla y se encuentra limitada por el orden público, de allí que el tribunal no se encuentra obligado a juzgar según el criterio jurídico, en el cual coinciden las partes, si de tal convenimiento no se deduce un efecto contrario al interés publico.

En este orden de ideas, a.e.c. homologado por el Juez Unipersonal No. 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en fecha 28 de febrero de 2007, considera quien decide que tal acuerdo en ningún caso vulnera o lesiona el interés superior de la beneficiaria de la causa, sino que, por el contrario, le garantiza el derecho a un nivel de vida adecuado, derecho a la educación, a una vivienda digna, a la salud y a la recreación, asegurando de esta manera el desarrollo integral de la niña y el disfrute pleno de sus derechos y garantías.

De manera que, el Tribunal de la causa no tomó en consideración el convenimiento efectuado entre el obligado y la solicitante, sino que, prosiguió la causa, valorando las pruebas aportadas y fijó con respecto a las bonificaciones especiales y gastos extras la suma de doscientos bolívares fuertes (Bs. F. 200,00) para el mes de julio de cada año y, la suma de mil bolívares fuertes (Bs. F. 1.000,00) para el mes de diciembre de cada año, montos que, frente a la cantidad acordada resulta claramente menor, lo que implica un desgaste en la capacidad para cubrir los gastos que se encuentran involucrados en el crecimiento y desarrollo integral de la beneficiaria de la presente causa.

Así las cosas, tal y como lo expresa el artículo 375 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual textualmente dice:

Artículo 375.- Convenimiento. El monto a pagar por concepto de obligación alimentaria, así como la forma y oportunidad de pago pueden ser convenidos entre el obligado y el solicitante. En estos convenios debe preverse lo concerniente al incremento automático del monto fijado y los mismos deben ser sometidos a la homologación del juez, quien cuidará siempre que los términos convenidos no sean contrarios a los intereses del niño o del adolescente (…)

En consecuencia, esta Alzada considera ajustado a derecho impartir la debida aprobación a las cláusulas segunda, tercera, cuarta, quinta y sexta del convenimiento homologado en fecha 28 de febrero de 2007, en el cual quedó establecida, tal como lo acordaron los progenitores de la niña, en que el obligado se compromete a comprar los útiles, uniformes y calzado que requiera su hija; así como también, a pagar el colegio de la niña, cuya mensualidad asciende a ciento veinte mil bolívares fuertes (Bs. F. 120.000,00), e igualmente a otorgarle el veinte por ciento (20%) de sus utilidades en el mes de diciembre. De manera que, según se observa de la comunicación emitida por la empresa AVON COSMETICS DE VENEZUELA C.A., ente para el cual labora el obligado, cursante al folio 10 del expediente, mediante la cual señalaron como salario básico mensual la cantidad de TRES MIL DIECINUEVE BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 3.019,77), percibiendo en utilidades ciento veinte (120) días de sueldo, lo que arroja un total a cobrar de DOCE MIL SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 12.079,08), siendo el veinte por ciento (20%) de ello la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS QUINCE BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. F. 2.415,81), lo cual le correspondería recibir a la niña en el mes de diciembre de cada año. Igualmente, convinieron en que los gastos extras serían sufragados en un cincuenta por ciento (50%) por el obligado, de lo que se infiere que el restante cincuenta por ciento (50%) de gastos extras deberá ser cubierto por la progenitora. Asimismo, establecieron aumentar automática y proporcionalmente el monto fijado por concepto de obligación alimentaria, cuya revisión se pretende, teniendo en cuenta la tasa de inflación determinada por el Banco Central de Venezuela, conforme al segundo aparte del artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se establece.

Ahora bien, el monto de la obligación alimentaría viene determinado por dos factores: (a) la capacidad económica del obligado, y (b) las necesidades del beneficiario. Para establecer el primero de estos elementos, no es suficiente determinar los ingresos del deudor alimentario, sino también las erogaciones que pesan sobre él, tales como las necesarias a su subsistencia, las de carácter obligatorio, tales como: Impuesto sobre la renta, seguro social y paro forzoso, así como las obligaciones alimentarías que posee con otras personas distintas de aquellas que los reclaman.

En este sentido se observa que el A quo, al determinar el quantum de la obligación alimentaria la fijó en base al salario mínimo mensual, establecido por el Ejecutivo Nacional, mediante Decreto Presidencial No. 6.052, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.921, de fecha 30 de abril de 2008.

Por consiguiente, para la determinación del quantum alimentario, tal como lo establece el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debe tomarse en cuenta tanto la capacidad económica del obligado, como el interés superior del niño, niña y del adolescente; pero ha de tenerse también en consideración el hecho notorio concerniente a que todo ser humano debe contar con los medios económicos necesarios para su subsistencia, por lo que la obligación alimentaria no debe dejar al obligado en la imposibilidad de cubrir sus gastos propios y los de otras cargas familiares.

En el caso bajo estudio, según se observa del material probatorio aportado por la recurrente, para quien aquí decide, quedó demostrada la filiación y la minoría de edad de la niña de autos. Sin embargo, no se observa que el obligado tenga otras cargas familiares ni gastos relativos al pago de alquiler, condominio o servicios públicos. En consecuencia, con los elementos de juicio, pasa este Tribunal a determinar quantum de la obligación alimentaria solicitada, y en tal sentido se observa:

Conforme a la comunicación emanada en fecha 24 de abril de 2009, por la empresa AVON COSMETICS DE VENEZUELA C.A., cursante al folio 10 del expediente, se observa que el ciudadano J.d.l.T.R., devenga un sueldo básico mensual en dicha institución de TRES MIL DIECINUEVE BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 3.019,77), más el 0.35% de la Unidad Tributaria en Cesta Ticket. Todo ello, menos las deducciones que por Ley se efectúan por diferentes conceptos; sin embargo, puede verse claramente que, en la comunicación enviada por el ente para el cual labora el obligado, no se evidencian expresamente las cantidades que por seguro social, política habitacional, paro forzoso, póliza funeraria, seguro H.CM., servicio de transporte, caja de ahorros, cuota sindical y montepío, se le descuentan de la nómica al obligado; evidenciándose también, que recibe ciento veinte (120) días de sueldo básico en utilidades, lo cual suma la cantidad de DOCE MIL SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 12.079,08), que percibe treinta (30) días de sueldo básico, es decir, la suma de TRES MIL DIECINUEVE BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 3.019,77) por concepto de vacaciones y, de bono vacacional cincuenta y dos (52) días de sueldo básico, lo cual corresponde a CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON VEINTISEIS CÉNTIMOS (Bs. F, 5.234,26). Asimismo, percibe otros beneficios tales como las prestaciones de Ley, en Fideicomiso en el Banco Provincial, del cual dispone de CATORCE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. F. 14.366,82); teniendo además, en la Caja de Ahorros un saldo a favor de NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 982,00). De allí que, la fijación efectuada por el tribunal de origen debe ser confirmada por esta Alzada, habida cuenta que la misma se encuentra ajustada a derecho y calculada según indicación expresa de la Ley Especial que rige la materia. Así se establece.

Ahora bien, analizado como fue el material probatorio aportado, sin que se evidencie que el obligado ha dejado de pagar las cantidades que, por concepto de obligación alimentaria corresponden a la niña, considera esta Alzada relevante el contenido del artículo 381 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece:

(…) El Juez puede acordar cualquier medida cautelar destinada a asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaria, cuando exista riesgo manifiesto de que el obligado deje de pagar las cantidades que, por tal concepto, correspondan a un niño o a un adolescente. Se considera probado el riesgo cuando, habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación alimentaria, exista atraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas.

No obstante, a que no conste el riesgo manifiesto de que el obligado deje de pagar las cantidades que por obligación de manutención le fueron fijadas, este Juzgado Superior en lo que concierne a las medidas preventivas contenidas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con el objeto de asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaria, a tenor del artículo 521, literal c), ejusdem, considera procedente y ajustado a derecho decretar la retención de 36 mensualidades, a descontar del total de prestaciones sociales que correspondan al obligado, cantidad que deberá ser remitida al Tribunal de Protección que conoce la causa, toda vez que, su solo decreto en nada afecta la capacidad económica del obligado, por cuanto, dicha medida asegurativa se hará efectiva, siempre y cuando se materialice la ruptura de la relación laboral, a razón de la cantidad fijada como quantum de manutención, ello en aras de garantizar el cumplimiento de la manutención de la niña. Y así se establece.

En consecuencia, y por cuanto es un hecho notorio exento de prueba, la depreciación que ha sufrido nuestro signo monetario y el alza del costo de la vida, lo cual no puede incidir negativamente en el nivel de vida de la niña, teniendo quien aquí decide, en consideración que la obligación alimentaría comprende todo lo concerniente al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención medica, medicinas, recreación y deportes, es razón por la cual estima ajustada a derecho esta Alzada la fijación efectuada por el Tribunal de origen, en fecha 06 de mayo de 2009, por lo que resulta procedente en el presente caso declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por la madre, tal como se hará de manera expresa y positiva en el dispositivo del presente fallo, quedando confirmada la sentencia recurrida dictada, por la Sala de Juicio No. 1 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con extensión en Barlovento, modificándola solamente en lo que respecta a las bonificaciones especiales y gastos extras correspondientes a los meses de julio y diciembre, así como también en la medida preventiva sobre las prestaciones sociales que puedan corresponder al obligado. Y así se decide.

Capitulo VI

DISPOSITIVA

Por las razones que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: