Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de Tachira (Extensión San Antonio), de 10 de Febrero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Penal de Control de San A.d.T.

San A.d.T., 10 de Febrero de 2009

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : SP11-P-2009-000265

ASUNTO : SP11-P-2009-000265

JUEZ: ABG. J.M.M.M.

FISCAL: ABG. H.F.R.

SECRETARIA: ABG. N.S.

IMPUTADO: O.M.D.

DEFENSOR: ABG. T.J.M.C.

RESOLUCIÓN

Celebrada como fue la Audiencia de solicitud de Calificación de flagrancia el día 04 de febrero de 2009, en virtud de la solicitud presentado por la Abogada m.T.O.F.O.d.M.P., en contra de PRODONIO C.G., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el articulo 4 numeral 16 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del estado venezolano, procede el Tribunal a dictar la Resolución en los siguientes términos:

DE LOS HECHOS

En fecha 02 de Febrero de 2009 los funcionarios STTE. A.D.D.A. C.I. Nº 18.007.033 y SM/ 3 Páez Villamizar José, C.I. Nº 11.015.729 adscritos a la Primera Compañía del Destacamento de Fronteras Nº 11de la GNB con sede en la Población de San A.d.T., encontrándose en labores de patrullaje por el sector del Palotal Municipio Bolívar, específicamente en predios de la finca Moyano, ubicada en la vía principal Ureña, nos percatamos del la presencia de un vehiculo de transporte publico con las siguientes características: Marca M.B., modelo L071237M, color blanco con franjas multicolor, año 2007, uso transporte publico, placas, OAP-450, SC: 9VD688156V520780, SM: 374988U0722355, clase mini bus con capacidad de 24 puestos y a un ciudadano que estaba extrayéndole el combustible con una manguera de plástico, hacia un recipiente plástico de aproximadamente (veinte) 20 litros por lo que procedimos hasta donde estaba el ciudadano, siendo identificado como PRODONIO C.G. C.I. V.- 16.004.904, preguntándole el motivo de tal acción manifestando este que era para negociarlo porque con eso el se rebuscaba, en consecuencia procedimos a detenerlo preventivamente, informándole que ese acto presumía la comisión del delito de Contrabando, y que seria trasladado hasta las instalaciones del Comando para las investigaciones de rigor con relación al caso, efectuándole la retención en ese mismo lugar de dos (02) recipientes plásticos de veinte (20) litros cada uno, llenos del presunto combustible denominado Gasoil, arrojando un total de cuarenta (40) litros. Acto seguido procedieron a acercarse hasta la puerta de la única vivienda que se encuentra en el lugar de estos hechos, por presumirse que en dicha vivienda se estaba almacenando el combustible, en ese instante salio una ciudadana de la tercera edad quien manifestó ser la encargada de dicha vivienda, a quien se le informó del procedimiento que se estaba efectuando y le solicitaron la colaboración en el sentido de permitir bajo su voluntad efectuarle una revisión a las áreas de su vivienda, manifestando su plena a autorización y se pudo apreciar un olor fuerte de combustible, lo cual originó mas sospechas sobre el ocultamiento de hidrocarburos, encontrando dentro de una habitación la cantidad de tres (3) recipientes denominados pimpinas de veinte litros cada una , y otro de quince litros, llenos de presunto combustible, de seguida se le solicitó a tres personas que se encontraban dentro de la vivienda, testificaran sobre el procedimiento que se estaba haciendo, quedando identificadas como Barrera D.A., C.I. 12.760.012, Barrera C.A., C.I. 18.717.939 y G.B.E.E. C.I. 14.975.384 a quienes se les tomó la respectiva declaración y se le leyeron los derechos al imputado y se procedió a la llamada al Fiscal Octavo del ministerio Publico.

DE LA AUDIENCIA

• En el día cuatro (04) de febrero de dos mil nueve, siendo las 12:30 del medio día, del día fijado para la celebración de la Audiencia de Calificación de Flagrancia, de conformidad con el artículo 248 Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del escrito presentado por la Fiscal Octavo del Ministerio Público abogada M.T.O., en contra del imputado PRODONIO C.G., de nacionalidad Venezolana, mayor de edad, natural de Macarabita, Santander del Sur , Republica de Colombia, nacido en fecha 22 de Octubre de 1.960, de 48 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.004.904, soltero, hijo de J.R.C. (F) y de C.G. (V), de profesión u oficio Chofer, residenciado en calle principal, sector B, casa N° 8, San Josecito, Municipio Torbes, frente a Mercal, Tef. 0414-7129862, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el articulo 4 numeral 16 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del estado venezolano. Presentes: El Juez, Abg. J.M.M.M.; la Secretaria Abg. M.C.P., el Alguacil de Sala, la Fiscal (A) Octava del Ministerio Público Abg. M.T.O. y el imputado. En este estado, el Tribunal impuso a la imputada del derecho que les asiste de nombrar un abogado defensor para ejercer el derecho a “SER OÍDO” y para que lo asista en todos los actos del proceso, conforme lo previsto en el numeral 3 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto se le preguntó si tenía abogado de su confianza que los asistiera, manifestando el mismo de forma afirmativa nombrando al abogado J.N., quien estando presente manifestó en su oportunidad “Acepto el nombramiento que se me ha hecho y juro cumplir fielmente con las obligaciones inherentes al cargo”. Seguidamente el Juez declara la celebración inmediata de la Audiencia de Calificación de Flagrancia e Imposición de Medida de Coerción Personal, y así determinar las circunstancias que rodearon la aprehensión del imputado, de conformidad con los artículos 248, 373 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal; advirtiendo a las partes, sobre la importancia y trascendencia de este acto, en el cual se va a administrar justicia, instándolas a litigar de buena fe y a no hacer planteamientos dilatorios o aquellos que sean propios del Juicio oral y público. Igualmente, le informa a las partes, que esta audiencia se desarrolla en forma oral y con la presencia interrumpida del Juez y de las partes cumpliendo, así con los principios de oralidad e inmediación, a lo cual sólo se dejara constancia en el acta, de lo que las partes consideren les sirva de prueba para una eventual apelación, cediendo el derecho de palabra a la representante del Ministerio Público, ABOGADA M.T.O., quien expuso de manera pormenorizada los hechos, el derecho y las pretensiones en las cuales funda la imputación; manifestando las circunstancias de tiempo, modo, lugar, espacio y de relación causal, entre el aprehendido y el hecho que se le imputa, y de como se produjo la aprehensión del mismo, e igualmente las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su solicitud de la calificación de flagrancia, para el imputado, reservándose el derecho de ampliar en el acto conclusivo fiscal en caso de ser necesario. Solicitando en resumen el representante del Ministerio Público las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se produjo la aprehensión del imputado, así como los fundamentos en los cuales basa su solicitud de CALIFICACION DE FLAGRANCIA, de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se decrete el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y se remitan la causa a la Fiscalía del Ministerio Publico; que los presentes hechos se encuadran en la precalificación de CONTRABANDO AGRAVADO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el articulo 4 numeral 16 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del estado venezolano, por lo tanto solicitó se Decrete medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se encuentran llenos los requisitos establecidos en las referidas normas legales.

Acto seguido el Juez impuso al imputado del contenido del Precepto Constitucional y Legal, contenido en los artículos 49 numeral 5to de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 131 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo las impuso de las medidas alternativas a la Prosecución del proceso, las cuales aún cuando no se puedan materializar en este acto, le son informadas, manifestando el0 ciudadano PRODONIO C.G., libre de apremio y coacción de ninguna naturaleza expuso: “no querer declarar ”.

Seguidamente el Juez le cedió el derecho de palabra al defensor del imputado ABOGADO J.N.: “ciudadano Juez visto lo solicitado por el representante del Ministerio Publico, estamos ante la presencia de un procedimiento dudoso, según estos funcionarios, el manifestó que ello lo hacia para rebuscarse, lo hizo sin presencia de la defensa, igualmente los funcionarios de la Guardia se introducen dentro de una vivienda sin ninguna autorización legal, y de allí extraen unas pimpinas, por lo que esta defensa considera que dicho procedimiento esta plasmado de nulidad absoluta, y así lo solicito sea declarado, igualmente solicito se desestime la Flagrancia, en cuanto al procedimiento me adhiero a su petición en cuanto al procedimiento ordinario, solicito le sea concedida a mi defendido, una medida cautelar sustitutiva, menos gravosa para éste, es todo”

DE LA FLAGRANCIA

Corresponde en consecuencia a esta instancia, pronunciarse en primer término sobre la solicitud formulada por el Ministerio Público de aprehensión en flagrancia del imputado PRODONIO C.G., en virtud de la presentación hecha por el Ministerio Público y de los hechos anteriormente descritos.

El artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:

Artículo 44 “.....Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden Judicial a menos que sea sorprendido in fraganti, en este caso, será llevado a una autoridad policial Judicial...”.

En el presente caso no existiendo Orden Judicial, se hace necesario analizar las circunstancias del delito Flagrante. Al efecto el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

Artículo 248. “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado”

En el anterior dispositivo se establecen los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante a un delito. En primer lugar requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho, se trata entonces, de la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, es lo que la doctrina llama FLAGRANCIA REAL; de igual manera se admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista, es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASIFLAGRANCIA; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido, conocida como FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORI; por cierto, figura esta muy cuestionada debido a que la flagrancia está determinada por la posesión de los objetos provenientes del delito y no en cuanto a la participación del sujeto en el hecho.

Conforme lo relatado en Acta Policial referida “ut supra”, el ciudadano fue detenido cuando estaba en la vía publica extrayendo de un vehiculo una sustancia la cual luego de experticiada dio positivo para gasoil en dos pimpinas, así mismo los funcionarios ingresaron a una vivienda adyacente a donde estaba estacionado el vehiculo y hallaron otros recipientes con la misma sustancia, la cual según las entrevistas rendida por los testigos que estaban en dicho inmueble no corresponden al ciudadano presentado puesto que no lo conocen ni vive en dicho inmueble.

Así mismo fue presentado por el representante fiscal las siguientes actuaciones:

Acta de investigación Penal Nº 076 de fecha 02-02-09

Constancia de retención de vehiculo de fecha 02-02-09

Entrevista del Ciudadano G.B.E.E. C.I. 14.975.384

Entrevista de la Ciudadana Barrera D.A., C.I. 12.760.012

Entrevista del Ciudadano Barrera C.A., C.I. 18.717.939

Dictamen Pericial Químico Nº CO-LC-LR-1DIR-DA 2009/253 de fecha 03-02-09en el que se concluyó que la muestra examinada corresponde a GAS-IOL

Ahora bien, ante los elementos aportados como son el acta policial, la entrevista rendida por Barrera D.A., quien narra que estando en su casa cuando se apersonaron funcionarios de la Guardia Nacional y pidieron la llave para abrir el garaje y luego observaron a un ciudadano quien estaba extrayendo dos pimpinas de gasoil; Barrera C.A., quien estaba en el mismo inmueble y observo cuando los funcionarios detuvieron un ciudadano que supuestamente tenia dos pimpinas de gasolina, así mismo expuso que no conoce el ciudadano y la gasolina hallada en el baño pertenece a un señor de apellido Moreno y G.B.E. quien narra que estando viendo televisión escucho la comisión de la guardia nacional llego al frente de su casa y observo cuando se dirigieron a un señor que estaba extrayendo dos pimpinas de gasoil de su vehiculo, seguidamente manifestó ingresaron a su casa y consiguieron cuatro pimpinas en el baño; la experticia a la sustancia en la cual se concluye se trata de gasoil; se determina que la detención del ciudadano PRODONIO C.G., se produce en el momento en que fue hallado por funcionarios de la guardia nacional bolivariana de Venezuela, con su vehiculo estacionado en la vía publics, extrayendo dos pimpinas de gasoil, así mismo se puede concluir que las pimpinas halladas en el inmueble no pueden ser atribuidas al aprehendido ya que de los testimonios de los testigos presentes en la vivienda se determina que el mismo no reside en dicho lugar ni labora en el mismo. Es por ello que este Tribunal, considera procedente DESESTIMAR la flagrancia por la precalificación hecha por el Ministerio Publico, ya que el mismo si bien el ciudadano fue hallado extrayendo o manejando inadecuadamente esta sustancia también es cierto que el mismo no la transportaba hacia el vecino país, no la ocultaba, ni la almacenada todo ello aunado a que no tiene relación con la sustancia hallada en la vivienda adyacente y consecuencia considera que la calificación ajustada tal como lo señala la defensa es la de manejo de Sustancias Peligrosas, ya que el mismo estaba en la vía extrayendo del vehiculo que estaba estacionado la sustancia por lo cual SE CALIFICAR; como en efecto lo hace LA FLAGRANCIA EN LA APREHENSIÓN del ciudadano PRODONIO C.G., de nacionalidad Venezolana, mayor de edad, natural de Macarabita, Santander del Sur , Republica de Colombia, nacido en fecha 22 de Octubre de 1.960, de 48 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.004.904, soltero, hijo de J.R.C. (F) y de C.G. (V), de profesión u oficio Chofer, residenciado en calle principal, sector B, casa N° 8, San Josecito, Municipio Torbes, frente a Mercal, Tef. 0414-7129862, por la presunta comisión del delito de MANEJO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 84 de la Ley Sobre Sustancias, materiales y Desechos Peligroso, en perjuicio del Estado Venezolano. Y así decide.

DEL PROCEDIMIENTO

En cuanto a la solicitud de aplicación del procedimiento ordinario, formulado por la Representante del Ministerio Público, considera este Tribunal, que la solicitud de la referida aplicación es el ejercicio de una facultad conferida a la parte Fiscal y visto que el mismo considera que es necesaria la practica de otras diligencias de investigación, se ordena la conducción de la presente causa por los lineamientos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO todo de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando a remisión de las presentes actuaciones a la Fiscalía Octava del Ministerio Publico. Y así se decide.

DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL

En cuanto a la medida de privación preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público al imputado y la correlativa oposición a la misma por parte de la Defensa quien expuso: “…ciudadano Juez visto lo solicitado por el representante del Ministerio Publico, estamos ante la presencia de un procedimiento dudoso, según estos funcionarios, el manifestó que ello lo hacia para rebuscarse, lo hizo sin presencia de la defensa, igualmente los funcionarios de la Guardia se introducen dentro de una vivienda sin ninguna autorización legal, y de allí extraen unas pimpinas, por lo que esta defensa considera que dicho procedimiento esta plasmado de nulidad absoluta, y así lo solicito sea declarado, igualmente solicito se desestime la Flagrancia, en cuanto al procedimiento me adhiero a su petición en cuanto al procedimiento ordinario, solicito le sea concedida a mi defendido, una medida cautelar sustitutiva, menos gravosa para éste, es todo…….”.

Para decidir sobre lo planteado considera quien aquí decide que el ciudadano PRODONIO C.G., a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de MANEJO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 84 de la Ley Sobre Sustancias, materiales y Desechos Peligroso, en perjuicio del Estado Venezolano, le ha sido solicitada una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, para lo cual este Juzgador valora que si bien existe un hecho punible y fundados elementos de convicción para presumir que la misma es autora o participe del delito imputado también debe tomarse en cuenta que la pena a imponer no supera los tres años, que el mismo es de nacionalidad venezolana y con domicilio en la jurisdicción del Estado Táchira, es por lo que considera este Juzgador que debe otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad consistente en: 1.- Presentaciones una vez cada treinta (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de éste Circuito Judicial Penal. 2.-presentar un Custodio que deberá presentar carta de residencia avalada por el consejo comunal. 3.- Obligación de notificar la Tribunal cualquier cambio de residencia.- 4. No incurrir en nuevos hechos delictivos, todo de conformidad con el artículo 256 numerales 2°, 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DISPOSITIVA

EN CONSECUENCIA, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL NUMERO DOS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, EXTENSIÓN SAN A.D.T., ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:

PRIMERO

DESESTIMA LA PRECALIFICACION FISCAL DEL DELITO DE CONTRABANDO AGRAVADO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el articulo 4 numeral 16 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del estado venezolano Y CALIFICA LA FLAGRANCIA, EN LA APREHENSIÓN del imputado PRODONIO C.G., de nacionalidad Venezolana, mayor de edad, natural de Macarabita, Santander del Sur , Republica de Colombia, nacido en fecha 22 de Octubre de 1.960, de 48 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.004.904, soltero, hijo de J.R.C. (F) y de C.G. (V), de profesión u oficio Chofer, residenciado en calle principal, sector B, casa N° 8, San Josecito, Municipio Torbes, frente a Mercal, Tef. 0414-7129862, por la presunta comisión del delito de MANEJO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el art. 83 de la Ley sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, por encontrarse llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

Se Ordena la prosecución del proceso por los trámites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el Encabezamiento del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la remisión de la causa a la Fiscalía correspondiente, vencido que sea el lapso de ley correspondiente.

TERCERO

SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano, PRODONIO C.G., de nacionalidad Venezolana, mayor de edad, natural de Macarabita, Santander del Sur , Republica de Colombia, nacido en fecha 22 de Octubre de 1.960, de 48 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.004.904, soltero, hijo de J.R.C. (F) y de C.G. (V), de profesión u oficio Chofer, residenciado en calle principal, sector B, casa N° 8, San Josecito, Municipio Torbes, frente a Mercal, Tef. 041-7129862, debiendo el imputado cumplir con las presentes condiciones 1.- Presentaciones una vez cada treinta (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de éste Circuito Judicial Penal. 2.-presentar un Custodio que deberá presentar carta de residencia avalada por el consejo comunal. 3.- Obligación de notificar la Tribunal cualquier cambio de residencia.- 4. No incurrir en nuevos hechos delictivos, de conformidad a lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 2.

Regístrese, publíquese y déjese copia para el Archivo del Tribunal. Remítase las actuaciones a la Fiscalía Octava del Ministerio Publico. Cúmplase.

ABG. J.M.M.M.

JUEZ SEGUNDO DE CONTROL

ABG. N.S.

SECRETARIA