Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 23 de Octubre de 2013

Caracas, 23 de Octubre de 2013

203º y 154º

JUEZA PONENTE: S.A.

EXP. Nº 10Aa-3664-13

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la abogada, O.R.R., en su carácter de defensora del ciudadano J.A.I.A., en contra de la decisión dictada el 3 de Septiembre de 2013, por el Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró: “…SIN LUGAR la solicitud de fecha 26 de Agosto de 2013, realizada por la Abogada O.R.R., en su condición de defensora del acusado J.A. IZAGUIRRE ARAUJO…”.

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO: J.A.I.A..

DEFENSA PRIVADA: abogada, O.R.R..

VÍCTIMA: A.M.D..

DELITO: INJURIA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 444 del primer aparte del Código Penal vigente.

Recibida la causa a esta Sala Décima de la Corte de Apelaciones en fecha de 25 de Septiembre de 2013, se designó ponente al DR. J.T.I..

En fecha 27 de Septiembre de 2013, se remite el presente cuaderno de apelación bajo el oficio número 852-13 al Juzgado A quo, motivado a que el mismo se encontraba desprovisto del cómputo respectivo, solicitándosele así practicar el cómputo de los días transcurridos desde la fecha en que se dio por notificada la defensa privada, hasta la fecha en que fue interpuesto el referido recurso de apelación; así como los días transcurridos desde la fecha del emplazamiento de las partes a la fecha de presentación del escrito de contestación al recurso de apelación.

En fecha 1 de Octubre de 2013, se recibió bajo oficio Nº 17J-1520-13, el presente cuaderno de apelación proveniente del Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial.

En fecha 9 de Octubre de 2013, la DRA. S.A., una vez reincorporada a sus labores habituales de trabajo, en virtud del disfrute de sus vacaciones legales, en esa misma fecha obtuvo conocimiento de la presente causa, por lo que asumió ponencia para suscribir la decisión a que hubiere lugar.

En fecha 14 de Octubre de 2013, bajo oficio Nº 900-13, se le solicita al Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial, se remita a esta Alzada copia certificada de la Boleta de notificación de emplazamiento de la abogada, O.R.R., así como la referida boleta de emplazamiento de su defendido. Recibiendo en fecha 15/10/2013, bajo oficio Nº 17J-1585-2013, proveniente del Juzgado A quo, lo solicitado por esta Alzada en el oficio antes señalado y remitido a ese Juzgado.

Siendo la oportunidad de conformidad a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

II

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La abogada, O.R.R., en su carácter de defensora del ciudadano J.A.I.A.; fundamenta el recurso de apelación en los siguientes términos:

…Yo, O.R.R., venezolana, mayor de edad, de este domicilio…, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el numero. 19.718, identificada suficientemente en la actas procesales y actuando en esta oportunidad en mi condición defensora privada del ciudadano, J.A. IZAGUIRRE ARAUJO…, acudo a los fines de interponer formal Apelación de conformidad con el articulo 439 numeral 1° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión de Auto dictada en fecha 03 de septiembre de 2013, en la cual Declaro Sin Lugar la solicitud, interpuesta por esta defensora, de fecha 26 de agosto de 2013,en la que solicite se declarara el Abandono de la Acusación Particular, propuesta por el ciudadano A.M.D., en v.d.c. quebrantamiento de la disposición contenida en el antepenúltimo aparte del articulo 392 del Código Orgánico Procesal Penal.

En dicho escrito me referí, a que cursa por ante el Tribunal de Juicio, expediente signado bajo el No.756-13, contentivo de acusación privada, interpuesta por el abogado D.B.D.L.R., en su condición de apoderado judicial del ciudadano A.M. Delgado…, en contra del ciudadano J.A.I.A., de conformidad con lo previsto en el articulo 391 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Injuria Agravada, prevista en el articulo 444 del Código Penal.

Verificados como fueron los requisitos formales el Tribunal, procedió en fecha 19 de marzo de 2013, a Admitir la acusación interpuesta de conformidad con el articulo 391 del Código Orgánico Procesal Penal.

En Fecha 07 de mayo de 2013, el Tribunal mediante acta que levanto cursante al folio 35, dejo constancia que compareció el abogado D.B.d.l.R., en su carácter de Apoderado Judicial de A.M.D., quien al tomar la palabra expuso: "Comparezco ante la sede de este tribunal con la finalidad de ratificar el contenido de la querella presentada por mi persona, en representación del ciudadano A.M.D., y dar fiel y cabal cumplimiento a lo consagrado en el antepenúltimo aparte del articulo 392 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo.

Se observa, que si bien es cierto, en el acta levantada aparece la firma del abogado actuante D.B.d.l.R., así como la firma del señor A.M.D., no es menos cierto que el UNICO que tomo la palabra para que quedara plasmada en el acta, fue la del abogado del querellante, quien se expreso en singular, diciendo que el ratificaba la querella y no se le dio el derecho de palabra a A.M.D., quien es la única persona de manera directa, que debe ratificar personalmente la acusación ante el juez, para darle así estricto cumplimiento a lo señalado en el articulo 392 en el antepenúltimo aparte de la n.a.p., que señala: "Todo acusador o acusadora concurrirá personalmente ante el Juez o Jueza para ratificar la acusación. El Secretario o Secretaria dejara constancia de este acto procesal."

La norma in comento, esta dirigida al desenvolvimiento en la causa del querellante, y es deber del Tribunal de juicio dar fiel cumplimiento a la referida norma antes transcrita, apreciándose en este caso, que esto no se cumplió, como es el requisito que el acusador- victima tome la palabra; dando así acatamiento al debido proceso y por otro lado, al Tribunal no le correspondía Suplir funciones que no le competen, como fue la inobservancia u omisión señalada, aun mas, se trata de un procedimiento impulsado a instancia de dicha parte, quien es el titular de la acción penal. Subyace que el querellante es quien tiene que instar el proceso, pues es su instancia, es una actuación intuitu personae y no le esta dado al apoderado atribuirse o arrogarse tal actuación, en virtud que son facultades propias de aquel que se considera victima, es a ella a quien le corresponde el deber de atender este tipo de actuación, en el entendido que tiene que tomar la victima la palabra y manifestarse, en virtud que no consta en el expediente que tenga alguna incapacidad física que le impida actuar.

En consecuencia se evidencia, el claro quebrantamiento de la disposición contenida en el Antepenúltimo Aparte del articulo 392 del Código Orgánico Procesal Penal, por no cumplir la parte acusadora con los requisitos que pauta la norma, el cual consiste en haberse dirigido directamente la victima al tribunal, mediante el acta que se levanto y expresar a viva voz su intención de ratificar la acusación particular, pero en el presente caso solo aparece su rubrica, en virtud que el único que se expreso fue el abogado como representante legal, siendo que por tal omisión no actuó correctamente apegado a la norma ya tantas veces mencionada.

En atención a todo lo antes expuesto y por tener fundamentos legales, es que solicito por ser de estricto derecho la revocatoria de la decisión. Como es pertinente me permito anexar marcado "A" decisión emanada del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, con sede Maturín, de fecha 16 de enero de 2012, la cual ratifica todo lo aquí explanado por esta defensa.

Es por todas las razones antes expuestas y con fundamentos de hecho y derecho formalmente, APELO, de conformidad con la norma contenida en el numeral 1° (sic) del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, del Auto de fecha 03 de septiembre de 2013, que declaro Sin LUGAR, la solicitud interpuesta por esta defensa de fecha 26 de agosto de 2013, en la cual solicite se declarara el Abandono de la Acusación Particular, propuesta por el ciudadano A.M.D.. La apelación que interpongo mediante el presente escrito, es por ser un derecho de una de las partes y tiene su fundamento en virtud que la victima no actuó de manera directa, de lo que se desprende que se debe declarar Abandonada la Acusación Particular y solicito que así sea declarada…

.

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El Abogado C.S.B.R., apoderado del ciudadano J.R.Q.S. dio contestación al recurso de apelación planteado en los términos siguientes:

…Yo, D.B., identificado en autos, procediendo en mi carácter de apoderado judicial debidamente constituido de la victima en la presente Causa y Querellante, ciudadano A.M.D., ante su competente autoridad ocurro a fin de dar CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION contra el auto dictado por este respetable Juzgado que denegó la petición de Abandono de la querella, suscrito y presentado por la defensora privada del ciudadano J.A.I.A., para lo cual de conformidad con lo previsto en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo de seguidas a rebatir sus fundamentos de la manera siguiente:

I.- No deja de sorprender a este Defensa tanto los motivos como la fundamentación en los que sostuvo el querellado su solicitud de "abandono de la querella" y su no menos criticable Recurso de Apelación, al auto dictado por este Juzgado que denegó semejante petición.

A tales fines y solo para contribuir a la cabal construcción del silogismo dialéctico que deberá resolver la Alzada correspondiente entre las premisas formadas a partir de la petición de abandono y su refutación por la sentencia interlocutoria cuyo apoyo ahora expresamos, precisamos que la recurrente sostuvo su petición en el hecho de que, a su decir, en el acto de ratificación de la querella al que ocurrimos a este Tribunal, como hecho indubitado en autos, tanto el querellante A.M.D. y mi persona, solo refleja el acta levantada al efecto por este Tribunal, que fue mi persona la que ratifica dicha acción judicial mediante la exposición oral correspondiente.

A tales efectos -sostiene la apelante- que mi intervención fue efectuada "en singular" (por argumento a contrario parece que la colega infiere que ha debido ser "en plural") y que nada mas y nada menos aun cuando aparece indubitada la rubrica de mi defendido en dicha acta, ello no constituye justificación suficiente como para considerar satisfecho el extremo de ratificación de la querella.

Frente a esta premisa, que llamaremos MAYOR, el Tribunal rechazo semejante pretensión aduciendo que claramente se evidencia la voluntad del querellante de ratificar la acción judicial, por su presencia física en el Tribunal el día y hora fijados para ello; y por la firma de su persona al acta correspondiente de ratificación.

Siendo entonces esta la llamada premisa MENOR del referido silogismo, procedemos a proponer algunas motivaciones que habrán de servir para la construcción de la sentencia definitiva que habrá de resolver ambas proposiciones antagónicas entre si.

II.- Es un hecho no controvertido por la apelante que mi defendido efectivamente firmo el acta de ratificación de la querella, al reconocer que la firma que aparece justo encima del nombre A.M.D. del acta de ratificación de la querella, se corresponde con la firma autógrafa de mi poderdante y no haber tachado de falso el referido documento publico.

Siendo ello así, lo que fundamenta la motivación de la solicitud de abandono de la querella y la ulterior ratificación a través del recurso de Apelación, es que en dicha acta ha debido exponer el querellante y no su defensor, siendo inútil o irrelevante que el propio querellante hubiere estado presente, y al lado de su defensor, al momento de producirse la exposición oral que recogió la referida acta.

Semejante desatino argumental, que debe ser objeto de la crítica mas acicalada contra la profesional que funda una solicitud y ulterior apelación en tan disparatada motivación, fue objeto de respuesta por parte de este Tribunal, a través de un auto que generosamente se explaya en motivaciones hecho y derecho para declarar improcedente la solicitud de abandono de la querella.

De esta manera, lejos de abundar en las motivaciones ya expuestas por este Juzgado en el auto apelado por la querellada, nos detendremos a exponer primeramente la inadmisibilidad de la apelación a dicho auto, por apartarse su contenido del ámbito material que permite legitimar tal acceso a la alzada, previsto el articulo 439 del Código Orgánico Procesal penal; por una parte, para luego descender al análisis del fondo de la motivación que "justifica" dicho recurso de apelación.

III.- INADMISIBILIDAD DE LA APELACION.

Un primer aspecto de esencial consideración por parte de la Alzada, con arreglo al artículo 442, encabezamiento, del Código adjetivo penal es el relativo a verificar si la naturaleza y contenido del auto apelado se compadece con la materia arbitrada por el legislador adjetivo penal, para admitir apelaciones de autos.

En efecto, si observamos que la decisión apelada, (I) no es una que resuelva una excepción planteada por el querellado, enmarcada dentro de la facultad que TUVO (en pretérito) con arreglo al articulo 402 del COPP; (II) ni se trata de una decisión que rechaza o admite una querella; (III) ni aquella se trata de una decisión que arbitrare sobre la libertad condicional, SOLO TRES CAUSALES podrían justificar dicho Recurso, en cuanto al ámbito material de la decisión, para considerarla apelable; cuales serian las previstas en los ordinales 1, 5 o 7 del mencionado articulo 439.

A este respecto entonces nos detendremos a señalar que evidentemente no es la decisión apelada una que "ponga fin al proceso o hace imposible su continuación", siendo que jamás se podrá pretender señalar que precisamente se quería con la solicitud es que se le "pusiera fin" al proceso, pues ello constituiría un sofisma evidente en la interpretación de la ley y de la voluntad del legislador (interpretación teleológica de la norma).

De allí que claramente sean las decisiones que declaren la extinción del proceso y solo esas, las que sean recurribles, PERO NO AQUELLAS QUE ACUERDEN LA INEXISTENCIA DE MOTIVOS para su extinción, razón por la cual debe concluirse que la decisión apelada no encuadra dentro del ámbito material previsto en el ordinal 1° (sic) del articulo 439 del Código Adjetivo Penal, tal como respetuosamente solicito sea declarado por la respetable alzada a la que corresponda conocer.

Toca entonces detenernos al examen de la causal prevista en el ordinal 5° (sic) del mencionado artículo 439, referida a que la decisión cause un gravamen irreparable a la apelante.

En este sentido podemos afirmar que la decisión apelada no se enmarca dentro de la adjetivización apuntada, toda vez que en modo alguno, suprime, extingue o modifica derechos (gravamen) al apelante, pero además que tales derechos (si existieren) no puedan ser tutelados y resguardos por la sentencia definitiva, es decir, que afín existiendo gravamen este no pueda ser restituido y reparado por la sentencia de fondo.

Como podrá apreciar la honorable Alzada que conozca del recurso que ahora rebatimos, tampoco puede señalarse que la decisión apeldada cause o proyecte NI SIQUIERA GRAVAMEN a la apelante así como tampoco, en todo caso, dicha apelante ha manifestado en su escrito de que forma o manera la decisión se constituye gravosa para los derechos e intereses de su defendido.

Resta entonces analizar aquellas decisiones cuyo ámbito material, llamémoslo "residual", están establecidas en el ordinal 7° (sic) del articulo 439 en referencia, es decir "aquellas señaladas expresamente por la ley".

Quizás al abrigo de la interpretación de dicha causal es que podamos apreciar con mayor claridad que la voluntad de legislador nunca estuvo apuntada hacia permitir la apelabilidad de decisiones que declaren la improcedencia de una solicitud de abandono de la querella, toda vez que, antes por el contrario, EXPRESAMENTE otorga el legislador procesal patrio acción al querellante a quien se le hubiera sancionado con el abandono de su acción, al abrigo del articulo 407 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, norma esta que NO PREVE, en cambio, apelabilidad de la decisión que NIEGUE una solicitud de declaración de tal abandono.

Luego, aplicado el brocado "ubi lex voluit,, dixti, ubi noluit,, tacuit" (Donde la ley quiere, lo dice y donde no, lo calla) (admitido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo 089 del 13 de marzo de 2003), tenemos que el legislador adjetivo penal post constitucional, no estableció en su intención proveer al solicitante del abandono del referido medio reactivo de apelación contra las decisiones interlocutorias como la dictada por este respetable Juzgado, lo cual abona entonces a considerar que NO ES SUCEPTIBLE DE SER ADMTIDA la apelación ejercida por la defensa técnica de la parte querellada y así respetuosamente pido sea declarado.

IV.- DE LA DEFENSA DE FONDO.

Para el supuesto y negado caso que el preclaro criterio de la Alzada fuere contrario a la defensa de inadmisibilidad de la apelación que ha sido expuesta por este Defensa, subsidiariamente procedemos a rebatir al fondo las motivaciones que sustentan el recurso de apelación ejercido

A tales fines, debemos argumentar que la Sala Constitucional ha mantenido sostenidamente la tesis de prevalecimiento de la realidad material sobre las formas, tomando para ello como primeros pasos para forjar su posición el análisis de aquellos actos realizados en forma anticipada, para justificar siempre el principio pro accione.

Así, ha sostenido la Sala que:

"Siendo la defensa un derecho inviolable en todo estado del proceso, tal como lo reconoce el articulo 49 de la vigente Constitución, dentro de los elementos del debido proceso, derecho que además estaba consagrado en el articulo 68 de la derogada Constitución de la Republica de Venezuela de 1961, considera esta Sala que la manifestación inequívoca por parte del demandado de hacer uso de su derecho a contestar la demanda, debe siempre ser interpretado a su favor, ante cualquier ambigüedad v oscuridad de la ley.

Resulta un absurdo jurídico que la ficción impere sobre la realidad, y que en situaciones ambiguas u oscuras, se prefiera considerar que el demandado no contesto la demanda, dejándolo sin la defensa de la recepción de sus alegatos, antes que reconocerle la utilización efectiva de su derecho.

En fin, la Sala interpreta que en casos de duda, las normas deben interpretarse a favor de la parte que de manera expresa e inequívoca hace uso de sus medios de defensa. Es esta clase de interpretación la que garantiza la realización de la justicia, que como fin del proceso establece el articulo 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela." (Vid. Sent 1385 del 21 de noviembre de 2000).

Siendo este la visión protectora y garantista que ha sostenido la Sala Constitucional tenemos que mas allá del banal y baladí argumento en extremo formalista ( cuyo rechazo expreso propugna el articulo 257 Constitucional) de la apelante, según el cual quien ha debido exponer en el acto de ratificación de la querella era el propio querellante y no su defensor, a pesar que dicho querellante estuvo presente y suscribi6 incuestionablemente la referida acta en señal de MANIFESTACION INEQUIVOCA DE VOLUNTAD DE SOSTENER SUS DERECHOS Y SU ACCION, resulta por demás de un grado inexcusable de ignorancia jurídica que la colega apelante además, sostenga que la exposición que hice en dicho acto, claramente actuando en nombre de mi defendido quien se encontraba a mi lado durante la exposición, TENIA QUE HABER SIDO HECHA EN PLURAL es decir que en su particular forma de ver las cosas, he debido exponer señalando " ratificamos" en vez de "ratifico" o "ratifica" cual si el defensor privado del querellante estuviere constituido también como querellante.

VI- CONSIDERACIONES DEONTOLOGICAS

DE IMPRESCINDIBLE MENCION.

Como profesional del derecho puedo entender que la defensa técnica del querellado procure ejercer medios de defensa, pero estos, en cambio, no son de la libre y arbitraria disponibilidad y argumentación en estrados, sino que a partir del Texto Constitucional que se dio el pueblo venezolano en el ano 1999 pasaron a estar disciplinados por nuevos paradigmas, desde el momento en que se asumió que los abogados formamos parte integral del sistema de administración de justicia y , por lo tanto, nos sometemos a nuevos canones deontológico dentro del proceso que van mas allá del romanticismo del principio de probidad procesal.

Esto lo señalamos porque el disparatado recurso ejercido por la querellada DEBE SER SEVERAMENTE REPROCHADO por la alzada, de cara a evitar que esta tipo de conductas sobrecarguen al Poder Judicial y procuren distraer la atención de los esfuerzos humanos que el Tribunal debe poner para resolver y sustanciar causas y procesos que efectivamente si lo ameritan, todo ello enmarcado en el compromiso ciudadano y profesional de procurar la excelencia en el Poder Judicial y su fin ultimo que la realización de la justicia. (Vid articulo 15 de la Ley de Abogados y articulo 44 del Código de ética del Abogado).

Por ello me tomo la atribución de recordar a la apelante, frente a sus evidentes inobservancias, de su deber ético, por ejemplo , de acudir a las audiencias de conciliación fijadas por el Tribunal de la causa, por cuanto ello es un deber expresamente establecido en el articulo 35 del Código de Ética del Abogado, que nos obliga a atender con diligencia las defensas que hemos aceptado; así como el articulo 17 eiusdem que nos obliga a SER PUNTUALES en nuestra asistencia al Tribunal, es decir, no solo debemos ir a los actos sino acudir a la hora fijada..

Por ello ha de conservarse siempre autoridad moral durante el proceso para proponer solicitudes o recursos y llama poderosamente la atención que la defensa técnica del querellado y mucho menos el propio querellado, no hayan hecho acto de presencia a ninguna de las audiencias de conciliación que han sido fijadas en la presente causa, todo lo cual entonces nos obliga a criticar en el piano ético, la actitud asumida por la colega defensora de la parte querellada, pues a ello nos constriñe un anejo antecedente del deber de contraloría social contenido en el articulo 7 del Código Deontológico.

Si como colegas debemos hacer esa salvedad, con cuanta mas razón ha de aplicarla con el rigorismo pedagógico del caso la Alzada que corresponda, en aleccionador precedente para que apelaciones tan divorciadas de credibilidad deban ser atendidas y decididas por la alzada en detrimento de las recargadas atenciones que ya la ocupan.

Finalizo con la inmejorable cita del pensamiento del maestro procesalista P.C. quien en sus "instituciones del Derecho Procesal Civil nos enseña que "el defensor, aunque esta concretamente investido a consecuencia de un encargo hecho a el por la parte, no ejercita al igual que un mandatario privado, poderes que le sean todos ellos transmitidos por la voluntad del mandante y que sean subordinantes respecto de la regulaciones legales, sino que ejercita una función publica disciplinada por normas de derecho publico, a las cuales debe atenerse, aunque por ventura estuvieren en contraste de la voluntad de la parte".

V.-PETITORIO

Por las razones de hecho y de derecho que anteceden pido a la alzada que al momento de decidir el Recurso de apelación ejercido por la defensora técnica del ciudadano J.A.I.A. declare: PRIMERO: Inadmisible la apelación por cuanto la decisión apeldada no es de contenido material de los habilitados en el articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal para ser revisados en segundo grado de jurisdicción; SEGUNDO: en forma subsidiaria y para el caso que el anterior pedimento no sea acordado, se declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. TERCERO: Se condene en costas a la parte apelante…

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IV

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, el 3 de Septiembre de 2013, mediante la cual declaró: “…SIN LUGAR la solicitud de fecha 26 de Agosto de 2013, realizada por la Abogada O.R.R., en su condición de defensora del acusado J.A. IZAGUIRRE ARAUJO…”, con el siguiente fundamento:

…Corresponde a este Tribunal, pronunciarse en cuanto a la solicitud de fecha 26 de Agosto de 2013, realizada por la Abogada O.R.R., Inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el N° 19.718, en la causa seguida en contra del ciudadano J.A.I.A., por la comisión del delito de INJURIA AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 444 primer aparte del Código Penal en la cual solicita el sea declarado el abandono de la Acusación Particular, en virtud de que la victima no ha realizado ningún acto a los fines de ratificar la misma, al respecto este tribunal observa lo siguiente:

Que efectivamente en fecha 19 de Marzo de 2013 se admitió querella por ante este Tribunal en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, que dicho tribunal ordeno la citación del querellado a los fines de que designara defensor, que el Abogado D.B.D.L.R. actuando en su carácter de Apoderado Judicial del Ciudadano M.D.A.H., en fecha 07 de Mayo de 2013, acudió con su representado al Tribunal a los fines de ratificar el contenido de la querella presentada en contra del ciudadano J.A.I.A., por lo que el Tribunal acordó mediante auto librar Oficio a la Policía Municipal del Hatillo a los fines de que notificaran al querellado a objeto de que compareciera al Tribunal a designar defensor. En fecha 30 de Mayo de 2013, comparece por ante este Tribunal el querellado IZAGUIRRE ARAUJO J.A., a los fines de nombrar defensor, por lo que el Tribunal en fecha 04 de Junio acuerda mediante auto fijar la Audiencia de Conciliación de conformidad con lo que establece el artículo 400 del Código Orgánico Procesal Pena.

Ratificada la acusación privada por parte de la victima A.M.D. en fecha 07 de Mayo de 2013, admitida la misma el día 19 de Marzo de 2013, este Tribunal acuerda mediante auto librar oficio a la Policía del Hatillo a los fines de que hagan efectiva la notificación a nombre del acusado de autos para que acuda ante este Tribunal a designar defensor; no obstante ello y sin que fuera solicitado por el acusador privado o su apoderado judicial el Tribunal procedió en fecha 23 DE Mayo de 2013 a ordenar nuevamente la citación de ciudadano J.A.I.A. a través del la Policía Municipal del Hatillo.

En el titulo VII del libra tercero del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran señalado el procedimiento en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, es decir los procedimientos especiales y esto se encuentran consagrados en los artículos 392, 400, 401 y 407, los cuales disponen lo siguiente:

Articulo 392. La acusación privada deberá formularse por escrito directamente ante el Tribunal de Juicio y deberá contener:

"...todo acusador o acusadora concurrirá personalmente ante el Juez o Jueza para ratificar la acusación. El secretario o secretaria dejara constancia de este acto procesal...".

Articulo 400. Audiencia de Conciliación. Admitida la acusación privada, con la cual el acusador será tenido como parte querellante para todos los efectos legales, el tribunal de juicio ordenara la citación personal del acusador mediante coleta de citación, para que designe defensor, y una vez juramentado este, deberá convocar a las partes, por auto expreso, y sin necesidad de notificación, a una audiencia de conciliación, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte, contados a partir de la fecha de aceptación y juramentación del cargo por parte del defensor del acusado.

Transcurrido cinco días desde la comparecencia del acusado al tribunal para imponerse de la admisión de la acusación, y cuando el acusado requiera un defensor de oficio, el Tribunal le designara uno.

A la Boleta de Citación se acompañara copia certificada de la acusación y de su auto de admisión.

Articulo 401.Tramite por incomparecencia del acusado. En caso de no lograrse la citación personal del acusado, el Tribunal previa petición del acusado, y a su costa, ordenara su citación, mediante la publicación de tres (3) carteles en la prensa nacional, en caso de que la acusación haya sido incoada en la circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y dos (2) carteles en la prensa nacional y uno (1) en la prensa regional, en caso de que la acusación haya sido incoada en otra Circunscripción Judicial, con tres días de diferencia entre cada cartel, que deberá contener mención expresa acerca de todos los datos que sirvan para identificar al acusado, la acusación incoada en su contra, la fecha de admisión de la misma, el delito imputado y la orden de comparecer al tribunal a designar defensor dentro de los diez días siguientes a la fecha en la cual conste en autos la consignación del ultimo de los tres carteles publicados.

Si transcurrido este lapso aun persiste la incomparecencia del acusado, el tribunal de juicio, previa solicitud del acusador, podrá ordenar a la fuerza pública su localización y traslado a la sede del tribunal para que, el juez lo imponga de la acusación en su contra y del derecho que tiene de designar defensor.

Articulo 407. Desistimiento. El acusador privado que desista o abandone el proceso pagara las costas que haya ocasionado. El desistimiento expreso podrá ser utilizado por el acusador privado, o por su apoderado con poder expreso para ello, en cualquier estado y grado del proceso.

El acusador privado será responsable, según la ley, cuando los hechos en que fundas su acusación privada sean falsos o cuando litigue con temeridad respecto de cuyas circunstancias deberá pronunciarse el juez motivadamente.

Fuera de acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida, con los mismos efectos señalados anteriormente, cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación, o, sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y publico.

La acusación privada se entenderá abandonada si el acusador o su apoderado deja de instarla por mas de veinte días hábiles, contados a partir de la ultima petición o reclamación escrita que se hubiese presentado al juez, excepción hecha de los casos en los que, por el estado del proceso, ya no se necesita la expresión del voluntad del acusador privado. El abandono de la acusación deberá ser declarado por el juez mediante auto expreso, debidamente fundado, de oficio o a petición del acusador.

Declarado el abandono, el juez tendrá la obligación de calificar motivadamente, en el mismo auto que declare, si la acusación ha sudo maliciosa o temeraria.

Contra el auto que declare el abandono y su calificación, y el que declare desistida la acusación privada, podrá interponerse recurso de apelación dentro de los cinco (5) días h6biles siguientes a su publicación.

El que el abandono de la acusación a que se refiere el articulo 407 del Código Orgánico Procesal Penal es un abandono de Instancia, de procedimiento, se colige de la propia letra de la ley; la acusación privada se entenderá abandonada si el acusador o su apoderado deje de instarla por mas de veinte días hábiles, contados a partir de la ultima petición o reclamación escrita que se hubiera presentado al juez, excepción hecha de los casos en los que, por el estado del proceso, ya no se necesite la expresión de voluntad del acusador privado".

Si bien el abandono de la acusación no es técnicamente una perención, sin embargo, resulta una figura afín a ella en los delitos que se enjuician a instancia de parte, la cual procede por causales predeterminadas, y que no pueden tener como efecto la extinción de la acción por falta de instancia en el tramite, ya que de adaptarse se confundirla la acción con el tramite, lo que es imposible.

Por lo que, una vez admitida la acusación el juez de juicio conforme lo prevé el articulo 400 del Código Orgánico Procesal Penal deberá ordenar la citación personal del acusado para que designe defensor y, luego de juramentado debe convocar a las partes por auto expreso a una audiencia de conciliación, que deberá realizarse dentro de un p.n.m.d. diez días ni mayor de veinte.

Según el artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal, el lapso para que se consuma el abandono debe computarse a partir de la última petición o reclamación escrita que haga en autos el acusador. De tal manera que de las actas se desprende que en fecha 07 de Mayo de 2013 la victima M.D.A.H. debidamente asistido por su apoderado judicial Abogado D.B.D.L.R. ratifico la el contenido de la querella, por tal motivo una vez ratificada la misma, el Tribunal precede en fecha 29 de Abril de 2013 a ordenar nuevamente la citación de ciudadano, no obstante de ello en fecha 23 de Mayo de 2013 procede a librar oficio a la Policía Municipal del Hatillo para que se haga efectiva la entrega de la citación. En fecha 30 de Mayo de 2013 comparece el ciudadano IZAGUIRRE ARAUJO J.A. para designar defensa, en consecuencia a ello este Tribunal procede a fijar la Audiencia de Conciliación para el día 19 de Junio de 2013.

De lo anterior se desprende, que no existe abandono de la acusación por parte del acusador privado, ya que como se desprende de las actas que conforman el expediente, existe un acta de fecha 07 de Mayo de 2013, en la cual la victima ciudadano A.M.D. debidamente asistido por su representante legal, tal como consta de documento poder de fecha 11 de Marzo de 2011, Abogado D.B.D.V., ratifican el contenido de la Querella presentada en contra del ciudadano J.A.I.A., en tal sentido se observa que la victima concurrió personalmente ante el Tribunal de Juicio y dio cumplimiento a lo establecido en el articulo 392 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido no le asiste la razón a la defensa del acusado J.A.I.A. cuando solicita en su escrito se declare el abandono de la acusación particular, por cuanto la victima ciudadano A.M.D. no ratifico la acusación particular

Por los fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Décimo Séptimo en Función de Juicio del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: UNICO: Declara SIN LUGAR la solicitud de fecha 26 de Agosto de 2013, realizada por la Abogada O.R.R., en su condición de defensora del acusado J.A. IZAGUIRRE ARAUJO…

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V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Sala advierte que el punto central en que se fundan la apelación consiste en un presunto gravamen o perjuicio irreparable al acusado J.A.I.A., debido según criterio de la accionante la juez del Tribunal Décimo Séptimo (17º) en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, efectuó motivaciones erróneas, al declarar su petición SIN LUGAR, la solicitud de declaratoria de abandono de la acusación particular planteada por el abogado, D.B.D.L.R., en su carácter de apoderado del ciudadano A.M.D..

En relación a dichos argumentos a los fines de establecer si la Juez de Juicio al momento de dictar sentencia actuó conforme a derecho, esta Sala de la revisión a las actas observa lo siguiente:

Cursa en el folio 13 del presente cuaderno de incidencias, de fecha 7 de mayo de 2013, acta suscrita por el Juzgado A quo, donde se desprende que el ciudadano D.B.D.L.R., apoderado judicial del ciudadano A.M.D., tomó la palabra y expuso: “…Comparezco por ante la sede de este Tribunal, con la finalidad de ratificar el contenido de la Querella presentada por mi persona, en representación del ciudadano A.M.D., y dar fiel y cabal cumplimiento a lo consagrado en el antepenúltimo aparte del artículo 392 del Código Orgánico Procesal Penal…”; igualmente, se evidencia del acta señalada, la rubrica del querellante A.M.D. y su defensa técnica D.B.D.L.R.. (Sub rayado y Negrilla de esta Alzada).

El artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal, señala entre otras cosas, que:

…El acusador privado o acusadora privada que desista o abandone el proceso pagará las costas que haya ocasionado. El desistimiento expreso podrá ser realizado por el acusador privado o acusadora privada, o por su apoderado o apoderada con poder expreso para ello, en cualquier estado y grado del proceso.

El acusador privado o acusadora privada será responsable, según la ley, cuando los hechos en que funda su acusación privada sean falsos o cuando litigue con temeridad, respecto de cuyas circunstancias deberá pronunciarse el Juez o Jueza motivadamente.

Fuera de acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida, con los mismos efectos señalados anteriormente, cuando el acusador o acusadora no promueva pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público.

La acusación privada se entenderá abandonada si el acusador o acusadora o su apoderado o apoderada deja de instarla por más de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita que se hubiese presentado al Juez o Jueza, excepción hecha de los casos en los que, por el estado del proceso, ya no se necesite la expresión de voluntad del acusador privado o acusadora privada. El abandono de la acusación deberá ser declarado por el Juez o Jueza mediante auto expreso, debidamente fundado, de oficio o a petición del acusado o acusada.

Declarado el abandono, el Juez o Jueza tendrá la obligación de calificar motivadamente, en el mismo auto que la declare, si la acusación ha sido maliciosa o temeraria.

Contra el auto que declare el abandono y su calificación, y el que declare desistida la acusación privada, podrá interponer recurso de apelación dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su publicación..

Así las cosas, al constatar de las actas que conforman la presente causa la existencia del acta donde el ciudadano D.B.D.L.R., apoderado judicial del ciudadano A.M.D., ratificó en audiencia la Querella presentada en estricto cumplimiento del artículo 392 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta evidente que la apelación ejercida solicitud realizada por la abogada, O.R.R. es infundada, por cuanto en momento alguno se han configurado os supuestos establecidos en el artículo 407 del Código Orgánico procesal vale decir, la acusación privada no ha dejado de ser instada por más de veinte días hábiles y el acusador y su apoderado judicial han comparecido a los actos fijados por el tribunal, y ello es así, pues el estado procesal donde se origino la decisión que dio origen a la presente apelación era la realización de la audiencia de conciliación.

En razón de lo cual es evidente que la razón no le asiste al accionante, y es por ello, que se declara SIN LUGAR la apelación ejercida por la abogada, O.R.R., contra de la decisión dictada en fecha 3 de Septiembre de 2013, por el Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró “…SIN LUGAR la solicitud de fecha 26 de Agosto de 2013, realizada por la Abogada O.R.R., en su condición de defensora del acusado J.A. IZAGUIRRE ARAUJO…”. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En razón de lo anteriormente expuesto, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 439 numeral 5 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, emite el siguiente pronunciamiento: UNICO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada, O.R.R., en su carácter de defensora del ciudadano J.A.I.A., el cual fundamenta conforme al artículo 439 numeral 5 de la n.A.P., en contra de la decisión dictada en fecha 3 de Septiembre de 2013, por el Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró “…SIN LUGAR la solicitud de fecha 26 de Agosto de 2013, realizada por la Abogada O.R.R., en su condición de defensora del acusado J.A. IZAGUIRRE ARAUJO…”.

Regístrese, diarícese, publíquese y déjese copia de la presente admisión.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. S.A.

(PONENTE)

LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DRA. G.P.D.. J.B.U.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

EXP Nº 10Aa-3592-13

SA/RRM/JTI/CMS/ro.-