Decisión nº UG012008000202 de Corte de Apelaciones de Yaracuy, de 17 de Noviembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal de San Felipe

San Felipe, 17 de Noviembre de 2008

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : UP01-O-2008-000024

ASUNTO : UP01-O-2008-000024

Asunto: UP01-O-2008-000024

Accionantes: Abg. O.A.G. Y GLORIA TORRELLAS

Motivo: A.C.

Ponente: Abg. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS

En fecha 04 de Noviembre de 2.008 se le da entrada a la Corte de Apelaciones del Estado Yaracuy, acción de amparo incoada por los profesionales del Derecho O.A.G.P. y G.C. TORRELLAS, AMBOS DOMICILIADOS EN LA CALLE 12 CON AVENIDA 08, Edificio Yandal, Planta Baja, Local No. 6, del Municipio San F. delE.Y., actuando como defensores según sus dichos de los ciudadanos E.A.H.D., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de Identidad No,11.272.940; J.A.C., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de Identidad No. 14.797.482 y MAIKEL EDUARDO TORTOZA ALVARADO, venezolano, mayor de edad, indocumentados, actualmente recluidos en el Internado Judicial del Estado Yaracuy.

Así el día 05 de Noviembre de 2008, se constituye esta Corte de Apelaciones, quedando conformada con los Jueces Superiores Abg. DARIO SEGUNDO SUAREZ JIMENEZ; Abg. Y.H. y Abg. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA, a quien se designa como ponente de acuerdo al orden de distribución y con fecha 12 de Noviembre de 2008 consigna su ponencia; asimismo se deja constancia que de acuerdo a la certificación de días de Despacho, los días 06 y 07 de Noviembre de 2008, no fue destinado para Despachar, de tal manera que desde que se constituyó el Tribunal Colegiado a la fecha de la consignación de ponencia, han transcurrido tres días de Despacho.

Esta Corte de Apelaciones para resolver formula las siguientes consideraciones:

DE LA COMPETENCIA PARA CONOCER

DE LA ACCION DE AMPARO

De la lectura del escrito de amparo, entiende este Órgano Jurisdiccional colegiado que el presente amparo constitucional obra contra decisión dictada en por la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control No. 6 del Circuito Judicial del Estado Yaracuy, según refieren los accionantes inserta en el asunto UP01-P2008-3914, por haber decretado en abuso de autoridad, una decisión que lesiona un derecho constitucional, es decir reafirman los accionantes por haber acordado una privación de libertad en contra de tres ciudadanos sin que se configure delito alguno.

Por lo expuesto, como se trata de un presunto gravamen cometido por un Tribunal de inferior jerarquía, esta instancia Superior declara su competencia para el conocimiento de esta acción de amparo, conforme al mandato contenido en el Artículo 4 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, la cual establece:

Artículo 4. Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho Constitucional. En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un Tribunal Superior al que emitió el pronunciamiento, que decidirá en forma breve, sumaria y efectiva

.

DE LA SOLICITUD DE AMPARO

Establecida como ha sido la competencia para conocer, esta Corte de Apelaciones pasa a resolver acerca de la Admisibilidad del presente A.C., el cual obra contra decisión dictada en por la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control No. 6 del Circuito Judicial del Estado Yaracuy, según refieren los accionantes inserta en el asunto UP01-P2008-3914, por haber decretado en abuso de autoridad, una decisión que lesiona un derecho constitucional, a criterio de los accionantes, al acordar una privación de libertad en contra de tres ciudadanos sin que se configure delito alguno. Así las cosas quedando establecido que el amparo intentado, trata de un amparo contra sentencia, este Tribunal Colegiado pasa a hacer las siguientes consideraciones:

Los accionantes recurren a esta Instancia, por cuanto la presente solicitud de amparo, deriva de la violación de derechos constitucionales y violaciones al debido proceso, según señalan, la Juez de Control No. 6 de este Circuito Judicial Penal, abusando de su poder y extralimitándose en sus funciones pretende dar visos de legalidad a una investigación que nació viciada, por haberse impulsado un procedimiento de allanamiento por llamada telefónica anónima, para realizarla sin orden judicial alegando falsamente el artículo 210 numeral primero del Código Orgánico Procesal Penal, y no haciendo uso de los dos testigos hábiles para realizar el registro, ingresaron a la vivienda e incautaron todo, así como los vehículos que se encontraban fuera de la vivienda y estaban siendo reparados a solicitud de sus propietarios, refieren los accionantes, que extrañamente no encontraron armas de fuego, resaltan que como se explica que en el procedimiento los funcionarios afirman que hubo un intercambio de disparo; y no fue incautada arma alguna; establecen en su solicitud de amparo, que el Ministerio Público solicitó al Tribunal el procedimiento ordinario; y que se impusiera privación Judicial de libertad en base al artículo 250 de la norma adjetiva Penal, denuncian por esta vía que esos extremos no se cumplen, por lo que a su entender se produjo violación al debido proceso, por no haberse cumplido lo dispuesto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, para realizar un allanamiento, tomando como excusa una llamada telefónica, resaltan que el anonimato esta prohibido en la carta magna en su artículo 57; que los funcionarios se equivocaron y se extralimitaron en sus funciones, practicando un allanamiento ilegal, e incautaron todo lo encontrado sin testigos hábiles que avalen su actuación; que la Jueza avaló toda esta situación y decretó la privación Judicial de libertad sin estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no es delito lo narrado por los funcionarios policiales, afirman que, nada de lo incautado es de procedencia dudosa o ilegal. Que la preocupación de la defensa es que la privativa fue decretada con base a un allanamiento ilegal, realizado por llamada telefónica, sin testigos y sin encontrar ningún elemento que constituya delito, no fue decretada orden de aprehensión en su contra, tampoco fue detenido flagrantemente, sin embargo sus defendidos se encuentran privados de libertad ilegalmente por la autoridad de investigación en primer lugar y en segundo lugar por el tribunal que pretende legalizar el procedimiento que se inició viciado de nulidad absoluta y que se suma una violación al debido proceso al decretar una medida de privación Judicial preventiva de libertad sin estar llenos los tres extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y el Tribunal de Control No. 6 declaró sin lugar la nulidad absoluta solicitada por esta defensa, decretando el procedimiento ordinario y la medida de privación Judicial preventiva de libertad. En razón de ello, por cuanto a su entender la decisión que declaró sin lugar la nulidad absoluta planteada por la Defensa, no tiene apelación razón por lo cual accionan en amparo. Precisan los accionantes que la Corte de apelaciones declare la nulidad absoluta por violación a los derechos y garantías constitucionales. Que se declare con lugar el amparo contra sentencia, se reestablezca la situación Jurídica lesionada, anulando aquellas actuaciones realizadas en contravención a la Constitución y a la norma procesal penal, se ordene al Ministerio Público a investigar el hecho punible, ubicar los elementos de convicción para estimar que sus defendidos son los autores o participe de ese hecho. Por lo que solicitan inmediata libertad de sus patrocinados.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Del contenido del escrito presentado por los accionantes y de su estudio minucioso, se desprende que la parte actora lo que pretende a través del recurso de amparo es que se reestablezca la situación Jurídica lesionada anulando aquellas actuaciones realizadas en contravención a la Constitución y a la norma procesal penal, sea revocada la decisión que negó la solicitud de nulidad absoluta planteada por la defensa y que se anule la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control No. 6 del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, así como se declare la libertad inmediata de sus patrocinados.

Con base a las consideraciones que anteceden, se hace pertinente citar Criterio emanado de la Sala Constitucional, de fecha 21 de Abril de 2008, en ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, en la cual se establece que:

La acción de amparo contra actos jurisdiccionales, ha sido concebida en nuestra legislación como un mecanismo procesal de impugnación de decisiones judiciales, con particulares características que lo diferencian de las demás acciones de amparo, así como de las otras vías existentes para atacar los actos emanados de los órganos jurisdiccionales. En este orden de ideas, para dicha acción, se han establecido especiales presupuestos de procedencia, previstos en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, los cuales deben ser examinados minuciosamente por el Juez Constitucional, y en caso que éste verifique el incumplimiento de los mismos, la consecuencia jurídica es la desestimación de la pretensión, incluso in limine litis, pues resulta inoficioso y contrario a los principios de celeridad y economía procesal, sustanciar un procedimiento cuyo único resultado final es la declaratoria sin lugar.

Al respecto, en sentencia n° 897/2000, del 2 de agosto, esta Sala estableció lo siguiente:

El artículo 2 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, establece que la acción de amparo procede cuando exista una violación o una amenaza de violación de cualquiera de los derechos o de las garantías constitucionales; sin embargo, existen casos en los cuales la particular situación esbozada por sí misma demuestra que no es violatoria del derecho o la garantía protegidos por la Carta Magna, por lo cual, la acción es a todas luces improcedente, por lo que carecería de todo sentido admitirla y realizar todo un procedimiento judicial cuando la misma extraña el motivo de su protección

.

En este contexto, analizado como fue exhaustivamente el escrito contentivo de la acción de amparo y su naturaleza, así como el fin que persigue, le corresponde a este Tribunal Colegiado establecer, si dicha solicitud puede subsumirse en algunas de las causales de inadmisibilidad previstas en la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, al respecto precisa esta Corte abordar lo relativo al tratamiento de la nulidades en nuestro sistema acusatorio, al respecto esta Instancia Superior, en sentencia de fecha 14-12-2008, aparecida en causa UP01-O-2007-30, señaló que, del Artículo 191 de la norma adjetiva penal se desprende, que existen dos tipos de nulidades: a) Absolutas, aquellas que constituyen una sanción de pleno derecho, declarable de oficio; b) relativas, su alegación solo incumbe a la parte afectada que no haya sido causante de aquella y son subsanables y no son de orden público. Por su parte el artículo 190 del mismo texto establece con meridiana claridad que, no podrán ser apreciados para fundar una decisión Judicial, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal han de anularse los actos afectados por ella. De lo expuesto y siguiendo a R.R.M., en su texto de nulidades Procesales Penales y Civiles, se puede inferir que en el sistema penal venezolano las nulidades se derivan de, en los casos de contravención o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la constitución, le ley, los tratados, convenios y acuerdos internacionales de obligatorio cumplimiento en la República. De ello se desprende que no es nulo todo acto celebrado con infracción a las formas, puesto que el vicio tiene que afectar derechos fundamentales y el juez no tiene potestad apreciativa en los casos determinados por la ley, sino que presentado el vicio que afecta el acto y está establecido en la ley debe declarar la nulidad, también cuando ha dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En este caso depende del poder de apreciación del Juez, pues será quien apreciará si lo omitido es esencial o no para su validez y para determinar la esencialidad lo que tiene que verse es su relación con los derechos fundamentales y las garantías procesales constitucionales.

En este orden de cosas, las nulidades absolutas e insaneables pueden ser alegadas en cualquier estado y grado de la causa. Procede su declaración de oficio o a petición de parte y el Juez como garante de la constitución y las leyes, lo obliga a estar atento que se cumplan los mandatos de aquellas y en caso que exista contravención o inobservancia, deberá procurar el saneamiento y si no es posible, declarar la nulidad.

Así como lo establece Á.Z.A., en su Capitulo “Revisión del concepto de Actos Procesales”:

Ciertamente, a los artículos 190, 191,195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, el efecto de nulidad del acto procesal es, propiamente, una sanción genérica de ineficiencia o falta de valor legal para el acto procesal, sea este decisorio o de impulso procesal por acción, por haber sido celebrado con violación o defecto de las formas y solemnidades establecidas por la ley, o con una finalidad reprobada o una causa ilícita y solo habrá nulidad cuando la irregularidad esté referida a una forma procesal esencial y no una forma procesal accidental

.

Así las cosas, luego de estas consideraciones conceptuales, se observa que en le caso en marras, los accionantes, han formalizado la solicitud de nulidad durante la fase de investigación, específicamente durante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, en este sentido en sentencia del 14 de Febrero de 2002, No.256, en ponencia del Maestro J.E.C., citada también por la misma Sala en ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, de fecha 20 de Julio de 2007, se dispone:

Para el proceso penal, el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico Procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelvan las infracciones a tales garantías, lo que incluye las transgresiones constitucionales, sin que exista para el proceso penal una disposición semejante al artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, ni remisión alguna a dicho Código por parte del Código Orgánico Procesal Penal.

Ante tal silencio de la ley, ¿cómo maneja el juez de control una petición de nulidad?. A juicio de esta Sala, depende de la etapa procesal en que se haga, y si ella se interpone en la fase intermedia, el juez puede resolverla bien antes de la audiencia preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen la urgencia de otras, al no infringir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes.

No señala el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal entre las actuaciones que pueden realizar las partes en la fase intermedia, la petición de nulidades, pero ello lo considera la Sala posible como emanación del derecho de defensa. De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control -conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la audiencia preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes, ya que éste es un principio que rige el proceso penal (artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal).

Sin embargo, cuando la nulidad coincide con el objeto de las cuestiones previas, la resolución de las mismas debe ser en la misma oportunidad de las cuestiones previas; es decir, en la audiencia preliminar lo que de paso garantiza el derecho de defensa de todas las partes del proceso y cumple con el principio del contradictorio.

Con base a las consideraciones establecidas en el fallo parcialmente trascrito se desprende que, con base a la doctrina de la Sala Constitucional, en efecto las nulidades que se opongan durante la fase intermedia, deberán ser manejadas por el Juez de Control, tal como lo señala la sentencia mencionada, es decir en el acto de celebración de la audiencia preliminar, para lo cual en caso de ser denegada, esta Corte de Apelaciones, arriba al criterio, luego de una labor de hermenéutica y de análisis de los criterios doctrinales que sobre la materia ha sentado la Sala Constitucional, se aplicaría el aparecido en sentencia de fecha 26 de Marzo de 2007, en ponencia del Magistrado Dr. A.D.R., Exp. No. 07-0046- Sentencia 549, de la cual se extrae con palmaria claridad que: 1) Que en los procesos penales las nulidades absolutas pueden ser solicitadas en cualquier estado y grado del proceso por la gravedad del vicio que afecta el acto objeto de la misma y así lo ha señalado la Sala al interpretar el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, al excluir del termino procesal previsto en el mismo, a las nulidades absolutas (vid.SSCNo.2946 del 19 de Enero de 2004). 2.- Que una vez solicitada la nulidad y declarada improcedente, ésta no puede plantearse nuevamente, en virtud del carácter definitivo que adquiere dicho pronunciamiento. 3) Que contra el auto que niegue una solicitud de nulidad, el recurso de apelación, según lo establece el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal no procede…….OMISIS….En tal sentido aprecia la Sala, que el accionante no tenía ningún mecanismo ordinario a través del cual pudiera impugnar la negativa de su solicitud de nulidad, habida cuenta que de conformidad con el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, tal decisión es inapelable.

Ahora bien, retomando el criterio señalado por el Magistrado J.E. cabrera, en la sentencia citada, no se señala como debe ser el tratamiento, si la nulidad es solicitada en fase de investigación, tal como ocurrió en el caso de autos, es decir solicitada durante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, así entiende este Órgano Colegiado que si esta nulidad coincide con la excepción número 4 del artículo 28 de la norma adjetiva Penal, “Acción promovida ilegalmente”, la conducta del Juez de Control en esta fase, debe asimilarse al supuesto de las excepciones opuestas en fase de investigación, si ello es así, conforme a lo establecido en el artículo 29 de la norma adjetiva Penal, la resolución que se dicte tiene apelación dentro de los cinco días siguientes luego de dictada la resolución.

Por lo que, con base a estos razonamientos, debe afirmarse que el accionante en amparo en este caso concreto puede hacer uso de los recursos ordinarios tal como se ha señalado.

En consecuencia, dispone el artículo 6, cardinal 5, de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales:

No se admitirá la acción de amparo:

(…)

5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado;

Dispone sentencia emanada de la Sala Constitucional, en ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño, expediente 07-0827, de fecha 20 de Julio de 2007, que:

En tal sentido, la jurisprudencia ha señalado que la citada causal puede ser objeto de diversas interpretaciones, una de ellas está referida al supuesto de que el accionante antes de hacer uso de la vía del amparo constitucional, interpone cualquier otro recurso ordinario, en el entendido de que, como bien lo expresa el artículo 5 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, la acción de amparo constitucional reviste un carácter especial, y luego, una vez interpuesta esta vía ordinaria que se consideró idónea para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, pretenda solicitar por vía de amparo constitucional la restitución del derecho que se estima vulnerado.

Además de esta inicial interpretación, ha señalado esta Sala que no obstante el actor no haber agotado la vía ordinaria, si ésta resulta eficiente para el restablecimiento de la situación jurídica presumiblemente infringida o amenazada de violación, el amparo debe resultar igualmente inadmisible, en aras de la protección del carácter extraordinario de la acción de amparo constitucional, al que antes se hizo referencia.

En consecuencia y en virtud de los argumentos antes expuestos, considera este Tribunal Colegiado, que la presente Acción de A.C., presentada por los profesionales del Derecho O.A.G.P. y G.C. TORRELLAS, AMBOS DOMICILIADOS EN LA CALLE 12 CON AVENIDA 08, Edificio Yandal, Planta Baja, Local No. 6, del Municipio San F. delE.Y., actuando como defensores según sus dichos de los ciudadanos E.A.H.D., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de Identidad No,11.272.940; J.A.C., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de Identidad No. 14.797.482 y MAIKEL EDUARDO TORTOZA ALVARADO, venezolano, mayor de edad, indocumentados, actualmente recluidos en el Internado Judicial del Estado Yaracuy, señalado como presunto agraviante, deviene inadmisible, conforme a lo establecido en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales y así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE, la Acción de Amparo propuesta por los por los profesionales del Derecho O.A.G.P. y G.C. TORRELLAS, AMBOS DOMICILIADOS EN LA CALLE 12 CON AVENIDA 08, Edificio Yandal, Planta Baja, Local No. 6, del Municipio San F. delE.Y., actuando con el carácter según lo señalan de defensores de los ciudadanos E.A.H.D., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de Identidad No,11.272.940; J.A.C., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de Identidad No. 14.797.482 y MAIKEL EDUARDO TORTOZA ALVARADO, venezolano, mayor de edad, indocumentados, actualmente recluidos en el Internado Judicial del Estado Yaracuy, conforme a lo establecido en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales y así se decide. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en San Felipe a los diecisiete (17) días del Mes de Noviembre de Dos Mil Ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación. Publíquese, Regístrese y Notifíquese a las partes.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. DARÍO SEGUNDO SUÁREZ JIMÉNEZ

JUEZ SUPERIOR PRESIDENTE

ABG. Y.H. ABG. JHOLEESKY VILLEGAS

JUEZ SUPERIOR JUEZ SUPERIOR (PONENTE)

ABG. OLGA OCANTO PÉREZ

SECRETARIA