Decisión de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Aragua, de 10 de Abril de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO

DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

Maracay, 10 de Abril de 2007.

196° y 148°

VISTOS.

ASUNTO: DP11-R-2007-000048

PARTE ACTORA: Ciudadano O.R.D.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-3.828.445.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados L.A.R.R. y YHORELI LEDEZMA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 37.785 y 107.916, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: LABORATORIOS VINCENTI C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 12 de marzo de 1956, bajo el N° 53, Tomo 3-A.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados L.M. e I.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 12.654 y 64.319, respectivamente.

MOTIVO: APELACIÓN.

I

DE LAS ACTAS DEL PROCESO

En el procedimiento que por cobro de prestaciones sociales sigue el ciudadano O.R.D.R. en contra de la sociedad mercantil LABORATORIOS VINCENTI C.A., la Juez Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, publicó sentencia el 14 de Febrero de 2007 mediante la cual declaró CON LUGAR la demanda incoada.

Contra la reseñada Decisión interpuso Recurso de Apelación la parte actora. Una vez recibido el expediente por ante este Tribunal de Alzada se fijó fecha para celebración de la Audiencia Oral, conforme a lo dispuesto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y llegada la oportunidad, el jueves 22 de marzo de 2007, constituido el Tribunal, se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora y sus Apoderados Judiciales, quedando sus argumentaciones reproducidas conforme lo prevé el artículo 166 ejusdem. Este Tribunal, oído el fundamento del Recurso de Apelación interpuesto y luego de la revisión exhaustiva del expediente, acordó diferir el pronunciamiento del fallo oral de conformidad con lo establecido en el artículo 165 de la adjetiva laboral, en su segundo aparte, para el quinto (5to) día de despacho siguiente a las 10:30 a.m., en virtud de la complejidad del asunto; pronunciamiento que tuvo lugar el 29 de Marzo de 2007, a las 10:30 a.m., con la comparecencia de la Apoderada Judicial de la apelante, declarándose PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido, lo cual se pasa a motivar en los siguientes términos:

II

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Indicó la parte actora y apelante como fundamentos fácticos y jurídicos del Recurso ejercido:

En el presente juicio la parte demandada no compareció a una audiencia de prolongación por lo que se declaró la admisión de hechos relativa, a lo que la contraparte apela, y es declarado Sin Lugar dicho Recurso por este digno Tribunal, por lo que se remite la causa al Juzgado de Juicio a los fines de la celebración de audiencia de Juicio, acto al cual tampoco comparece la parte demandada, declarándose, al existir una admisión de hechos relativa y a su vez confesión de la parte demandada, que todos los hechos quedan firmes por ser la confesión la prueba madre. Sin embargo la Juez de la recurrida entra a dirimir todos y cada uno de los puntos reclamados. De las pruebas aportadas por esta representación se demuestra cuales son las funciones de la empresa mediante el contrato de trabajo; se solicitó una experticia para demostrar las comisiones y fue declarada inadmisible sin explicar por qué; con relación a la carga de la prueba se basa en la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo en su artículo 68; el Tribunal dice que por haber confesión no es necesario tener como prueba la convención colectiva de trabajo. Es todo.

III

DEL LIBELO DE DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN

Señala en el Libelo de demanda la parte actora que ingresó a la demandada en fecha 01/01/1986 hasta el día 24/02/2005, fecha esta en la cual fue despedido injustificadamente; que desarrollaba determinadas actividades que evidenciaban una prestación de servicios; que era un vendedor a sueldo variable o comisión y que continuamente era inspeccionado por los supervisores de ventas designados por la empresa; que la demandada le hacía llegar los precios a los cuales estaban obligados a vender los productos que les era entregados; que debía asistir a reuniones de carácter obligatorio, que las labores estaban supeditadas a las normas de la empresa, circunstancia esta que configura claramente una subordinación, elemento de la relación de trabajo; que la demandada le obligó a registrar una sociedad mercantil la cual se denominó Distribuidora Damar C.A. con el objeto de desvirtuar el carácter aboral de la relación; que se obvió la cancelación de los montos que le pudiera haber correspondido por concepto de participación en los beneficios de la empresa o utilidades; que no disfrutó las vacaciones correspondientes ni se les cancelaron; que la industria farmacéutica es regulada por una convención colectiva o normativa laboral de orden nacional. Fundamenta la demanda en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; 1394 y 1397 del Código Civil; artículos estos concatenados con doctrina y jurisprudencia. Demanda el pago de los siguientes conceptos:

• Antigüedad acumulada al 19/06/1997.

• Compensación por transferencia.

• Intereses sobre la antigüedad acumulada a partir de junio de 1997, nuevo régimen.

• Vacaciones vencidas.

• Participación en los beneficios de la empresa o utilidades.

• Días domingos y feriados.

• Indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Para un total demandado de UN MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES (Bs. 1.156.892.376,00); más intereses de mora, indexación salarial, costas y costos del proceso.

La parte demandada no dio contestación a la demanda, tal y como queda evidenciado de autos.

IV

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Dejó establecido la Juez de la causa:

“(...) esta sentenciadora pasa a condenar los conceptos que se debe cancelar al demandante.

Datos.

Fecha de Ingreso 01/01/1986

Fecha de Egreso 24/02/2005

Tiempo de servicio: 19 años, 1 mes y 23 días.

Salario devengado. Esta sentenciadora no pudo verificar que efectivamente el salario manifestado fuese el que realmente devengaba el hoy actor. En consecuencia se calcularan los conceptos en base a los salarios mínimos decretados a lo largo de los años. Asimismo se deja establecido que los conceptos se acordaran en base a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, ya que a esta sentenciadora no le consta lo reclamado por Convención Colectiva, ya que en el cúmulo probatorio no consta ejemplar alguno de la referida Convención. Y ASI SE ESTABLECE.

Conceptos.

Antigüedad antiguo régimen. De conformidad con lo establecido en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo.

1. Antigüedad acumulada al 19/06/1997.

   10 años x 30 días = 300 días x Bs. 15.000,00= Bs. 4.500.000,00. Y ASI SE DECIDE.

2. Compensación por transferencia.

   10 años x 30 días=300 días x Bs. 10.000,00= Bs. 3.000.000,00. Y ASI SE DECIDE

   Antigüedad Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y días adicionales. Se cancela de acuerdo a los periodos efectivamente laborados. Este concepto, por no conocer esta sentenciadora los antecedentes salariales, acuerda cancelar el mismo, en base a los salarios mínimos establecidos por el Ejecutivo Nacional.

   Del 20/06/1997 al 19/02/1998 Bs. 75.000,00= Bs. 2.500,00

   Del 19/02/1998 al 29/04/1999 Bs. 120.000,00 = Bs. 4.000,00

   Del 29/04/1999 al 07/07/2000 Bs. 144.000,00= Bs. 4.800,00

   Del 07/07/2000 al 29/08/2001 Bs. 158.400,00= Bs. 5.266,66

   Del 29/08/2001 al 28/04/2002 Bs. 190.000,00= Bs. 6.333,34

   Del 28/04/2002 al 02/05/2003 Bs. 209.088,00= Bs. 6.969,60

   Del 02/05/2003 al 30/04/2004 Bs. 296.524,80= Bs. 9.884,16

   Del 30/04/2004 al 01/08/2004 Bs. 321.235,20= Bs. 10.707,00

   Del 01/08/2004 al 27/04/2005 Bs. 405.000,00= Bs. 13.500,00

   Del 19/06/1997 al 19/06/1998 (60 días)

   60 días x Bs. 2.500,00= Bs. 150.000,00

   Del 19/06/1998 al 19/06/1999 (60 días + 2 días adicionales)

   62días x Bs. 4.000,00= Bs. 248.000,00

   Del 19/06/1999 al 19/06/2000 (62 días + 2 días adicionales)

   64 días X Bs. 4.800,00= Bs. 307.200,00

   Del 19/06/2000 al 19/06/2001 (64 días + 2 días adicionales)

   66 días X Bs. 5.266,66= Bs. 347.600,00

   Del 19/06/2001 al 19/06/2002 (66 días + 2 días adicionales)

   68 días X Bs. 6.333,34= Bs. 430.667,12

   Del 19/06/2002 al 19/06/2003 (68 días + 2 días adicionales)

   70 días X Bs. 6.969,60= Bs. 487.872,00

   Del 19/06/2003 al 19/06/2004 (70 días + 2 días adicionales)

   72 días X Bs. 9.884,16= Bs. 711.659,52

   Del 19/06/2004 al 19/06/2005 (72 días + 2 días adicionales)

   74 días X Bs. 13.500,00= Bs. 999.000,00

   Total a cancelar Bs. 3.681.998,64. Y ASI SE DECIDE.

   Intereses sobre prestaciones sociales, tanto del antiguo como del nuevo régimen. Se ordenará una experticia complementaria del fallo a los fines de calcular este concepto de conformidad con las tasas establecidas por el Banco Central de Venezuela. Y ASI SE DECIDE.

   Utilidades Vencidas y fraccionadas.

   Se cancelan de conformidad con lo establecido en el artículo 174 parágrafo primero de la Ley Orgánica del Trabajo y en el caso de las utilidades fraccionadas en base a los meses completos de trabajo. El artículo reza:

   … Esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al salario de quince (15) días… Cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a l aparte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados…

   En el caso de las utilidades causadas del año 1986 a 1996, las mismas no se pueden acordar por no conocer la utilidad obtenida por la empresa de conformidad con lo establecido en los artículos 82 y 83 de la Ley del Trabajo.

   Periodo 1997 (Fraccionado)

   15 días /12 meses * 6 meses completos de trabajo= 7.50 días x Bs. 13.500= Bs. 101.250. Y ASI SE DECIDE.

   Periodo 1998 a 2004

   15 días x 7 años = 105 días x Bs. 13.500,00= Bs. 1.417.500,00. Y ASI SE DECIDE.

   Periodo 2005 (Fraccionado)

   15 días /12 meses x 1 mes = 1.25 x Bs. 13.500,00= Bs. 16.875,00. Y ASI SE DECIDE.

   Domingos y Días Feriado. Se ordena una experticia complementaria del fallo a los fines de calcular este concepto, en base a los salarios mínimos establecidos por el Ejecutivo Nacional a lo largo de la relación de trabajo. Y ASI SE DECIDE.

   Indemnización establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Literal a) Sustitutiva de antigüedad= 150 días x Bs. 13.500,00=

   Bs. 2.025.000,00. Y ASI SE DECIDE.

   Literal b) Sustitutiva de preaviso= 90 días x Bs. 13.500,00=

   Bs.1.215.000,00. Y ASI SE DECIDE.

   Vacaciones vencidas y bono vacacional fraccionado. Se cancela dicho concepto de conformidad a lo establecido en el artículo 58 de la Ley del Trabajo y artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo y en base al último salario devengado por el trabajador en base a la reiterada Jurisprudencia.

   Periodo del 1986 a 1990. De conformidad a lo establecido en el artículo 58 de la Ley del Trabajo se cancelan quince (15) días por cada año de servicio y un (1) por cada periodo por concepto de bonificación.

   Total de días 64 días x Bs. 13.500,00= Bs.864.000,00.

   Periodo 1991 a 2005: 301 días de vacaciones y 189 días de bono vacacional para un total de 490 días x Bs. 13.500,00= Bs.6.615.000, 00. Y ASI SE DECIDE.

   TOTAL A CANCELAR Bs. 15.936.623,64 (...)”

   V

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Evidencia este Tribunal de Alzada que el Recurso de Apelación planteado se circunscribe a los siguientes aspectos: las consecuencias de la confesión de la parte demandada dada su incomparecencia tanto a la Audiencia Preliminar como a la Audiencia Oral de Juicio; la inadmisibilidad de la prueba de experticia promovida; el basamento legal vigente de la carga de la prueba y el valor probatorio de la convención colectiva de trabajo vigente entre las partes durante la relación laboral, por lo que conforme al efecto devolutivo que tiene el Recurso de Apelación, mediante el cual la causa apelada es transmitida al Tribunal Superior, adquiriendo el Juez de dicha instancia ciertos poderes, partiendo siempre del principio general de que tal efecto devolutivo se produce en la medida de la apelación, el cual encuentra su fundamento en el principio del vencimiento como causa de la apelación y del principio de la personalidad de la apelación, según el cual la decisión de alzada no produce beneficio a la parte que ha consentido el fallo sino a aquella que lo ha apelado, determina esta Juez Superior que solo se pronunciará con respecto a lo puntos fundamentados por la parte apelante, teniendo en tal sentido este Tribunal con carácter de cosa juzgada los demás aspectos contenidos en la sentencia recurrida.

   Respecto a la carga procesal de la comparecencia del demandado a la audiencia preliminar, a la contestación de la demanda y a la audiencia de juicio, estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 810 del 18 de abril de 2006, caso V. Sánchez y otro en nulidad:

   (...) Artículo 135: (...) Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado (...)

   La norma preceptúa, así, la confesión ficta del demandado ante la falta de oportuna contestación de la demanda, en cuyo caso se dispone la remisión de la causa al Tribunal de Juicio para que éste falle de inmediato, para lo que tomará en cuenta la confesión, si la pretensión del demandante no es contraria a derecho (...).

   En el ámbito laboral la presunción de confesión en la contestación de la demanda conlleva siempre a la inmediata decisión del fondo de la causa por parte del Tribunal con competencia para ello, sin que se permita al contumaz probar a su favor en el lapso probatorio, de modo que se juzgará, para lo que se tendrá en cuenta la confesión ficta “en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandado” (...)

   Asimismo, no comparte la Sala el argumento de que la confesión ficta, como consecuencia de la falta de contestación de la demanda, implica que las pruebas que se presenten en la audiencia preliminar no se puedan valorar por el Juez en su decisión, pues –en su decir- “tal presunción tiene características “iure et de iure” (...) Si en dicha audiencia se consignan elementos de juicio relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos podrán valorarse al momento de la decisión, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación de la demanda. Así, lo que el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece es que el Tribunal de Juicio sentenciará sin más dilación, “ateniéndose a la confesión (rectius: ficta) del demandado”, pero en modo alguno dispuso –y en consecuencia mal podría interpretarse restrictivamente el precepto- que los argumentos y pruebas aportadas hasta el momento no pudieran valorarse para tomar esa decisión de fondo. Lo que la presunción iure et de iure de confesión implica es que la parte contumaz no podrá ya probar nada que le favorezca ni que desvirtúe esa condición, y de allí que se pase directamente a la decisión de fondo, más no implica que los recaudos que hasta el momento consten en autos no puedan valorarse. En consecuencia, la atención a la confesión ficta del demandado ante la ausencia a la contestación de la demanda laboral debe interpretarse en el sentido de que se tenga en cuenta que, en esa oportunidad procesal, el demandado no compareció y, por ende, no contradijo expresa y extendidamente los argumentos del demandante, no así que los elementos de juicio que consten hasta el momento en autos, fundamentalmente los que hubieran sido expuestos en la audiencia preliminar, no puedan tomarse en consideración; de hecho, precisamente por ello, el artículo 135 de la Ley en cuestión establece que, una vez verificada la confesión ficta en la contestación de la demanda, “el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de juicio”, para que éste decida de inmediato, luego de su estudio detallado (...) Además, recuérdese que es principio general del régimen probatorio que la prueba versa sobre hechos controvertidos y, si no los hay como consecuencia de la situación de contumacia, pierde relevancia la realización de la etapa probatoria, por lo que puede decidirse la causa de inmediato (...)

   En tercer lugar, se alegó la nulidad parcial del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (...) Preceptúa así la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una tercera sanción procesal frente a la negligencia del demandado, nuevamente de confesión ficta, ante la falta de comparecencia de éste a la audiencia de juicio. En tales casos, se dispone que el Juez deberá sentenciar en la misma audiencia, en forma oral, teniendo en cuenta la confesión ficta y la procedencia en derecho o no de la petición del demandante (...) No es cierto que si opera la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio haya que dar la razón al demandante porque habrá de decidirse la causa con base en dicha confesión. En efecto, teniendo en cuenta la confesión ficta del demandado quiere decir que no se ignore que a esa audiencia de juicio, la cual es ciertamente el “elemento central del proceso laboral” (....) no compareció la parte demandada, quien, por tanto, no evacuó prueba alguna ni se opuso a las que hubiera evacuado la contraparte. Esa ausencia de pruebas equivale, en la mayoría de los casos, a la admisión tácita de los hechos, pues recuérdese que, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda, así como la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión de los mismos. Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el Juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria. De manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta. En consecuencia, mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba (...)

   Si opera la confesión ficta en la audiencia de juicio la causa se decidirá de inmediato (...) no obstante esa decisión inmediata no implica que, en su sentencia, el Juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el Juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos (...)” (Ponente: Magistrado Dr. P.R.R.H.). Subrayado del Tribunal.

   Se concluye del análisis de la sentencia parcialmente transcrita, y en atención al artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que ordena al Juez acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, que si bien es cierto la parte demandada no dio contestación a la demanda ni acudió a la audiencia de juicio, la Juez podía, como en efecto lo hizo, valorar el material probatorio presentado por ambas partes y que hasta ese momento constase en el expediente; y en segundo lugar, analizar si la pretensión era o no contraria a derecho. Sobre este último particular, estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 0845 del 11 de mayo de 2006, caso: A.A. Díaz contra C.A. DANAVEN, con Ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P. deR.:

   (...) el punto álgido estriba en determinar cuándo una pretensión es contraria a derecho. Al respecto, ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Civil que una pretensión es contraria a derecho cuando se reclama un interés que no está legalmente protegido, es decir, cuando la pretensión del demandante no encuadra en los supuestos de hecho de la norma cuya aplicación se pide.

   Así las cosas, los hechos alegados por el actor no deben contrariar el ordenamiento jurídico ni los juicios de carácter hipotético de contenido general extraídos de las máximas de experiencia. En tal sentido, cuando la pretensión general o parte de ella atentan contra éstas, nos encontramos en presencia de una petición contraria a derecho (...)

   De la revisión del Libelo de Demanda, encuentra quien decide que las pretensiones de la demanda son lícitas, admitidas por ley, no están prohibidas, por lo que son procedentes en derecho, y en tal sentido se tienen como ciertos los hechos contenidos en la demanda, a saber:

   1. - El carácter laboral de la prestación del servicio

   2. - Salarios percibidos

   3. - Forma de terminación de la relación de trabajo (despido injustificado)

   4. - Duración de la relación de trabajo (del 1 de enero de 1986 al 24 de febrero de 2005)

   4. - Procedencia de los montos demandados por concepto de: antigüedad, indemnización por despido, vacaciones, participación en los beneficios de la empresa (utilidades), días de descanso y feriados. Y ASÍ SE DECIDE.

      Ahora bien, es menester indicar a la parte apelante, respecto al planteamiento sobre la inadmisión de la prueba de experticia, que la oportunidad procesal correspondiente para la apelación sobre ese punto tuvo lugar durante los tres (3) días de despacho siguientes a la publicación del auto de admisión de pruebas, conforme lo prevé el artículo 76 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

      Artículo 76: Sobre la negativa de alguna prueba podrá apelarse dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a dicha negativa, y ésta deberá ser oída en un solo efecto (…)

      En consecuencia, se desestima tal fundamento del Recurso de Apelación que se analiza. Y ASÍ SE DECIDE.

      En cuanto al planteamiento esgrimido sobre el tratamiento que otorga la Juez de la recurrida a la CARGA DE LA PRUEBA, encuentra esta sentenciadora que en la sentencia analizada se estableció:

      (...) Ahora bien conteste con lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda.

      En tal sentido es necesario ratificar, una vez más el criterio sentado por la Sala de Casación Social en innumerables jurisprudencias, en donde ha venido sosteniendo que:

      El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

      Expuesto lo anterior, este tribunal pasa a valorar cada una de las pruebas que constan en el expediente, a fin de establecer cuales hechos han quedado demostrados en el presente juicio (...)

      IV

      DE LA CARGA DE LA PRUEBA

      Es importante señalar que cuando el trabajador demanda los diferentes conceptos establecidos tanto en la Ley en materia del derecho del trabajo y en las convenciones colectiva, como es el presente caso, el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por la Sala de Casación Social en fecha 15 de Marzo de 200 (sic), donde se expresa:

      … según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

      Por lo tanto el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirven de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

      También se debe señalar que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

      1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral.

      2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga d en la prueba en lo que se refiere a todos lo restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibirá el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

      También se debe señalar con respecto al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, en lo referente a cuando se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

      Es decir, se tendrán por admitidos aquellos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

      En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

      De acuerdo a las actas del proceso se puede evidenciar que la carga de la prueba le correspondía a la parte demandada. Y ASI SE DECIDE (...)

      Se observa que si bien es cierto la Juez aplica el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no aplica el artículo 72 ejusdem, sino se basa en la derogada Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo en su artículo 68, más sin embargo, concluye que la carga de la prueba correspondía a la parte demandada, y así lo establece este Tribunal de Alzada, conforme a sentencia del 09 de noviembre de 2000, caso: M.D.J.H.S. contra Banco I.V., C.A., con Ponencia del Magistrado J.R.P., criterio ratificado por gran cantidad de Decisiones, entre ellas: sentencia N° 444 del 10 de julio de 2003; sentencia del 11 de mayo de 2004 caso: J.C. vs Distribuidora de Pescado La P.E., C.A. Y ASÍ SE DECIDE.

      En relación a la alegada CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO que rigió la relación entre las partes, sobre la cual se estableció en la sentencia recurrida que se desconocía los parámetros en ella contenidos para el cálculo de vacaciones y utilidades, es importante destacar que ha sido reiterada la doctrina de casación en considerar el carácter jurídico - normativo de la Convención Colectiva, por lo que debió la Juez actuar en observancia del Principio iura novit curia. Ha dicho la Sala de Casación Social, en sentencia N° 535 del año 2003:

      (...) Si bien es cierto que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, concretamente ante el Inspector del Trabajo, quien no sólo puede formular las observaciones y recomendaciones que considere menester, sino que debe suscribir y depositar la convención colectiva sin lo cual ésta no surte efecto legal alguno. Estos especiales requisitos, le dan a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio (...)

      .

      Así las cosas, con fundamento en el reseñado criterio jurisprudencial, que ha sido reiterado, y en atención a las peculiaridades que revisten el caso bajo análisis, se aplica para el cálculo de los conceptos demandados, además de la Ley Orgánica del Trabajo, el CONTRATO COLECTIVO EN ESCALA NACIONAL PARA LA INDUSTRIA QUIMICO-FARMACÉUTICA (LABORATORIOS FARMACÉUTICOS Y CASAS DE REPRESENTACIÓN), vigente entre las partes para el momento de la terminación de la relación de trabajo. Y ASÍ SE DECIDE.

      A la luz de las actas que conforman el presente proceso, considera esta Alzada, en base a los principios de equidad y primacía de la realidad sobre las formas, constitucionalmente encuadrados en el ámbito laboral, en vista de la protección que debe otorgársele al trabajador, por la desigualdad en que se encuentra frente al patrono, pues éste es quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación del servicio, y en aras de evitar que se genere una situación de indefensión, que en el caso bajo estudio opera en contra de la demandada la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiéndole al Juzgador si puede considerársela destruida con vista de los elementos probatorios aportados por ella a los autos, u otros que consten en los mismos. Dispone la citada norma:

      Artículo 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos a los de la relación laboral.

      Aunado a ello, debemos los Jueces atender al criterio Jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (específicamente sentencia del 13 de Agosto de 2002, caso: M.O. contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia Colegio de Profesores de Venezuela (Fenaprodo-CPV), el cual es de obligatorio cumplimiento, como lo dispone el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y debemos tomar en consideración que a los fines de facilitar a los Jueces la labor de determinar si una relación es o no de carácter laboral, existe un Test o Haz de indicios, tales como: forma de determinar el trabajo; tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo; forma de efectuarse el pago; trabajo personal, supervisión y control disciplinario; inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria; asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio; la regularidad del trabajo; la exclusividad o no; la naturaleza jurídica del pretendido patrono; si la persona jurídica es funcionalmente operativa; la propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación del servicio; la naturaleza y quantum de la contraprestación del servicio, máxime si el monto es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar.

      Siendo ello así, es obligatorio para el presunto patrono, desvirtuar en todos sus extremos, el alcance de la indicada presunción, situación procesal esta que implica la carga o deber de aportar a los autos evidencia suficiente y sin margen de duda, de que la relación que sostuvo con el demandante fue de otra especie.

      Del material probatorio aportado al proceso se evidencia:

      PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

      Documentales.

      Contrato De servicios.

      A través de la firma personal DISTRIBUIDORA DAMAR. Se verifica que el demandante debía seguir instrucciones impartidas para efectuar las actividades inherentes a su cargo, sin que le estuviese permitido promocionar ni vender productos similares a los de la demandada, obligando a gestionar los cobros de los productos, concluyéndose la subordinación del trabajador, la relación de dependencia, al estar obligado a seguir lineamientos. Se le da pleno valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

      Si bien consta en autos que el demandante constituyó firma personal denominada DISTRIBUIDORA DAMAR, ha sido conteste la Sala de Casación Social de Nuestro M.T. en establecer que ello no es prueba suficiente para desvirtuar la presunción de laboralidad:

      (...) No es suficiente para desvirtuar la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la parte demandada traiga a los autos los documentos que acreditan una determinada forma jurídica bajo la cual se presta un servicio personal, sino que es preciso que se demuestre que no existieron en dicha relación las características fácticas propias de una relación de trabajo, como la relación de dependencia, ajeneidad, el pago de un salario, etc., por lo que el Juez ad quem al establecer el carácter comercial de la relación que vinculaba al trabajador fallecido con la empresa demandada, fundamentándose en la prueba de un contrato mercantil entre dos personas jurídicas, infringió el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, los artículos 2 y 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y el artículo 8, literal c) del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 89.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (...)

      Sentencia N° 1166, del 09/08/2005, caso: B.G. Silva y otros contra VENTERMINALES, S.A. Ponente: Magistrado Dra. C.E.P. deR..

      Así las cosas, este Tribunal Superior, conteste con la Doctrina vinculante, establece que las documentales referentes a DISTRIBUIDORA DAMAR no son suficientes para desvirtuar la presunción de laboralidad de la relación, ya que el contrato de trabajo, entendido como “contrato realidad”, atiende en su perfeccionamiento, no al hecho abstracto de la manifestación del consentimiento de las partes, sino a la efectiva prestación de servicios personales y a las circunstancias de hecho en que realmente se realiza esta prestación.

      Es por esto que en el presente caso, la existencia de una sociedad mercantil que celebraba contratos mercantiles con la empresa demandada y entre las que figuras distintas facturas, no es un hecho que destruye, por sí mismo, el presupuesto de la presunción de laboralidad, por lo que verifica quien decide que efectivamente hubo continuidad de la relación laboral. En este orden de ideas, estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 0202 de fecha 05 de abril de 2005, caso: J.R. Guzmán contra Hospital Metropolitano Maturín, C.A., Ponente: Magistrado Dr. J.R.P., que si el demandante era un trabajador y luego constituyó una compañía, puede el Juez concluir, en la realidad de los hechos, que entre las partes existió una misma y única relación de trabajo.

      Renovación de contrato de servicios. Es una ratificación de las cláusulas plasmadas en el contrato antes suscrito. Se confiere valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

      Planilla de retención o AR-CV. Folios 544 al 560. Son documentales que reflejan las cantidades retenidas a los fines del Impuesto sobre la Renta. El agente de retención es la demandada. Se le da valor probatorio en atención al Principio de la Realidad sobre las formas o apariencias constitucionalmente establecido, respecto al salario devengado. Y ASI SE DECIDE.

      PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

      Invocó el Mérito Favorable de los Autos. Ha sido reiterada la jurisprudencia en señalar, que este no es un medio de prueba, sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte. Y ASÍ SE ESTABLECE.

      Documentales.

      Diversos recaudos, memorando y documentos, que rielan en anexo marcado “A”. Carpeta “A”. Del folio 3 al 56. Constancia de trabajo: Comparte esta sentenciadora el criterio de la Juez A-Quo, en el sentido que si bien se establece la existencia de una relación de carácter comercial, también se desprende el pago de honorarios profesionales. Se otorga valor probatorio, en base al Principio de Primacía de Realidad. Y ASI SE DECIDE. Carta de Autorización. El actor fue autorizado para representar a la empresa. Se le da valor probatorio. Y ASI SE DECIDE. Constancia: Constancia donde el actor a través de la firma Distribuidora Damar, representa a la demandada. Se le da pleno valor probatorio. Y ASI SE DECIDE. Misivas de fecha 02/09/1996, 01/06/1998, 31/05/2001, 22/01/2001. El contenido de dichas comunicaciones son de varios temas propios de las actividades del cargo desempeñado. Este Tribunal aprecia las mismas dándoles el valor probatorio. Y ASI SE DECIDE. Recibos y facturas. Dichas documentales reflejan las gestiones comerciales de visitas, venta y cobro de productos por parte del actor en nombre de la demandada, actividades inherentes a sus funciones. Se le da valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

      Diversos Memorandums, Carpeta “B”. Folio 59 al 251. Esta sentenciadora observa que las documentales están contenidas de información referenciadas a las actividades propias de la representación de la demandada por parte de la actora frente a terceros, como son: costos, circulares, políticas de devolución, informaciones, notificación de reuniones, listas de precios, condiciones de pedidos, facturas pendientes, lista de productos, informes de ventas, entre otros. Se le da pleno valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

      Diversos recaudos, memorandums y documentos. Carpeta “C”. Del folio 253 al 509. De las que se desprende la obligación del actor de acatar lineamientos y directrices establecidas por la empresa. Se confiere valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

      Comprobantes de retención de impuesto sobre la renta. Marcadas del “1A” al “9A”. Que rielan en anexo marcado “A”. En sus primeros folios, en copia simple. Folios 511 al 519. En base al Principio de comunidad de la prueba se da por reproducido el análisis supra efectuado. Y ASI SE DECIDE.

      Carta de Despido, marcada 10-A. Que riela en anexo marcado “A”. Folio 521. Es un original en donde se evidencia la rescisión de la relación existente entre las partes. Se le da pleno valor probatorio, conforme al Principio de Primacía de la Realidad. Y ASI SE DECIDE.

      Talonarios de Facturas, órdenes de compras y recibos, documentos e instrumentos (marcados 1-B al 11-B): Elementos que igualmente dan indicios de la ajeneidad, subordinación, cumplimiento de lineamientos. Se confiere valor probatorio. Y ASÍ SE DECIDE.

      DEL SALARIO DEVENGADO

      Considera esta juzgadora que la determinación del salario a los fines del cálculo de los conceptos demandados, en apego al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá hacerse, dada la actividad desplegada por el demandante, con vista de las PLANILLAS DE RETENCIÓN DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA que constan en autos y que fueron valoradas y no impugnadas en juicio, en virtud de la confiabilidad que generan dichas documentales, pues al ser la empresa accionada el AGENTE DE RETENCIÓN respectivo, es de entenderse que los datos y cifras que conforman las Planillas son reales, todo lo cual se apoya en los Principios que rigen la materia laboral, constitucional y legalmente establecidos. Es por ello, que al concatenarse la naturaleza de la actividad desempeñada (que va aparejada de salario variable conformado por comisiones por ventas), con las facturas aportadas y las Planillas de Retención que cursan a los folios 511 al 519; y 544 al 560 del expediente, que considera procedente quien decide que sea un EXPERTO CONTABLE quien determine el salario promedio devengado por el demandante. Y ASÍ SE DECIDE.

      En consecuencia, este Tribunal de Alzada, de acuerdo a las consideraciones antes expuestas, con fundamento en los principios indubio pro operario y primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, conforme a los artículos 60, literal e) de la Ley Orgánica del Trabajo y 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que debe la parte accionada cancelar al demandante los conceptos que se derivan de la relación laboral existente, conforme a la normativa laboral, a saber:

      - Antigüedad desde el 01 de enero de 1986 hasta la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo (19-06-1997) (330 días); y los intereses que hubieren generado los montos derivados de este concepto.

      - Compensación por transferencia artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo (300 días), y los intereses que hubieren generado los montos derivados de este concepto

      - Prestación de antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente (19-06-1997 al 24-02-2005)

      - Indemnizaciones artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo =

      . Indemnización por despido injustificado (150 días)

      . Indemnización por pre-aviso (90 días)

      - Vacaciones vencidas no disfrutadas ni pagadas artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo y Contrato Colectivo cuya cláusula 25 indica que la empresa concederá a sus trabajadores 26 días continuos de disfrute de vacaciones anuales, con pago de 58 días de salario para los que tengan antigüedad menor a 10 años de servicio, y de 62 días de salario para los que tengan antigüedad de 10 o más años de servicio; y que el trabajador tendrá derecho a 1 día de salario adicional por cada día feriado), 90 días anuales (en base al salario normal devengado por el trabajador al momento de terminación de la relación laboral, conforme a reiterada Jurisprudencia)

      - Utilidades (artículos 174 y 175 de la Ley Orgánica del Trabajo y cláusula 34 del Contrato Colectivo conforme a la cual la empresa cancela 120 días de salario en los respectivos ejercicios anuales, en base al salario normal devengado por el trabajador al momento de terminación de la relación laboral, conforme a reiterada Jurisprudencia)

      - Días de descanso semanal y feriados = 1.172 días

      En consecuencia de los anteriores fundamentos de hecho y de derecho, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto. Y ASI SE DECIDE.

      VI

      DECISIÓN

      Por las razones expuestas, este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte actora. SEGUNDO: SE MODIFICA la sentencia dictada el 14 de Febrero de 2007 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua. TERCERO: SE DECLARA CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano O.R.D.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-3.828.445, en contra de la sociedad mercantil LABORATORIOS VINCENTI C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 12 de marzo de 1956, bajo el N° 53, Tomo 3-A.

      Se condena a la empresa demandada a cancelar al demandante:

      - Antigüedad desde el 01 de enero de 1986 hasta la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo (19-06-1997) (330 días); y los intereses que hubieren generado los montos derivados de este concepto.

      - Compensación por transferencia artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo (300 días), y los intereses que hubieren generado los montos derivados de este concepto

      - Prestación de antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente (19-06-1997 al 24-02-2005)

      - Indemnizaciones artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo =

      . Indemnización por despido injustificado (150 días)

      . Indemnización por pre-aviso (90 días)

      - Vacaciones vencidas no disfrutadas ni pagadas artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo y Contrato Colectivo cuya cláusula 25 indica que la empresa concederá a sus trabajadores 26 días continuos de disfrute de vacaciones anuales, con pago de 58 días de salario para los que tengan antigüedad menor a 10 años de servicio, y de 62 días de salario para los que tengan antigüedad de 10 o más años de servicio; y que el trabajador tendrá derecho a 1 día de salario adicional por cada día feriado), 90 días anuales (en base al salario normal devengado por el trabajador al momento de terminación de la relación laboral, conforme a reiterada Jurisprudencia)

      - Utilidades (artículos 174 y 175 de la Ley Orgánica del Trabajo y cláusula 34 del Contrato Colectivo conforme a la cual la empresa cancela 120 días de salario en los respectivos ejercicios anuales, en base al salario normal devengado por el trabajador al momento de terminación de la relación laboral, conforme a reiterada Jurisprudencia)

      - Días de descanso semanal y feriados = 1.172 días.

      Se ordena EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO que será realizada por único Experto designado por el Tribunal de Ejecución, a los fines del cálculo de:

   1. - EL SALARIO PROMEDIO DEVENGADO, en atención a la parte motiva de este fallo.

   2. - INDEXACIÓN e INTERESES DE MORA, conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia.

   3. - INTERESES sobre los montos que resulten por concepto de Antigüedad desde el 01 de enero de 1986 hasta la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo (19-06-1997) y compensación por transferencia artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme al Parágrafo Primero del artículo 668 ejusdem.

   4. - INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en atención a la tasa que fija el Banco Central de Venezuela.

      Se ordena remitir el expediente al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, a los fines de la ejecución de la sentencia. Remítase copia certificada de la presente Decisión al Juzgado A-Quo, para conocimiento y control. LIBRESE OFICIOS.

      PUBLIQUESE, REGISTRESE y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

      Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay, a los Diez (10) días del mes de Abril del año

      Dos Mil Siete (2007).

      LA JUEZ,

      DRA. A.C. ICIARTE HERRERA.-

      EL SECRETARIO,

      ABOG. HAROLYS PAREDES.-

      En esta misma fecha se publicó la anterior Decisión, siendo la 1:23 p.m.

      EL SECRETARIO,

      ABOG. HAROLYS PAREDES.-

      DP11-R-2007-000048

      ACIH/pm.