Decisión nº KE01-X-2010-000062 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 16 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KE01-X-2010-000062

En fecha 01 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano O.G.L.G., titular de la cédula de identidad Nº 7.403.398, asistido por el abogado G.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 102.007, contra la Resolución Administrativa Nº 0018, de fecha 13 de noviembre de 2009, emanada de la DIRECCIÓN GENERAL SECTORIAL DE SEGURIDAD Y ORDEN PÚBLICO DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO LARA.

Asimismo, en fecha 10 de febrero de 2010, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 18 de febrero de 2010 se admitió el presente recurso y se ordenó citar al Procurador General del Estado Lara y al Director General Sectorial de Seguridad y Orden Público de la Gobernación del estado Lara y notificar al ciudadano Gobernador del estado Lara.

De igual forma, en v.d.a. y medida cautelar solicitado, se acordó abrir cuaderno separado.

Posteriormente en fecha 16 de marzo de 2010, se aboca al conocimiento de la presente causa la Dra. M.Q., en virtud de su designación como Jueza Provisoria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental.

Siendo la oportunidad para conocer del amparo cautelar se pasa a decidir en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Y DEL AMPARO Y MEDIDA CAUTELAR SOLICITADOS

Mediante escrito consignado en fecha 01 de febrero de 2010, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo y medida cautelar las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que en fecha 26 de enero de 2010, fue notificado de la Resolución Administrativa 0018, de fecha 13 de noviembre de 2009, donde se le informó que fue destituido del cargo de funcionario policial, que venía desempeñando en las Fuerzas Armadas Policiales del estado Lara.

Que “(…) El hecho en si, ciudadano Juez que se me atribuye y fue causa de la averiguación que originó mi destitución se deriva, en un accidente de fecha 30 de junio de 2007, el cual ocurrió en el momento en que me trasladaba en mi unidad motorizada signada bajo el Nro. M-083, cuando venia de retirar mi unidad del taller donde se le hacían ajustes y mantenimiento (…) fui sorprendido e impactado por un vehículo (…). Con el impacto (…) sufrí una serie de lesiones físicas, además de daño material [en] la unidad motoriza.N.. M-083(...)”.

Que en el procedimiento donde fue destituido, se omitió por parte del organismo que emitió dicho acta, que el recurrente, no tuvo asistencia técnica jurídica en ningún estado de etapas investigativa lo cual va en detrimento de los preceptos Constitucionales y viola el debido proceso estipulado en el artículo 49, ordinal 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que “ En el presente caso la Resolución Administrativa carece de motivación, ya que no se explica razones de Hecho y de Derecho, por las cuales fui destituido, y no existe una clara adecuación entre lo que ocurrió y la razón por la cual el accidente del cual fui victima, se debe a una actuación de mi parte, porque de ser así, debería haber una adecuación del hecho ocurrido y las causales imputadas, lo cual no se hace porque no fue demostrado como tal, es decir el hecho no guarda relación con el derecho por lo tanto no se puede fundamentar y sustentar el acto administrativo que me destituye”.

En cuanto al amparo cautelar solicitado, señaló:

Que “Dado el caso que mi destitución se produce sin tomar en cuenta que cuando presenté mi escrito de descargo no contaba con la debida asistencia Jurídica, por lo tanto en esa oportunidad no comprendía la manera como se me hacia responsable de un hecho ajeno a mi voluntad, motivo por el cual destituirme como funcionario (…) es contrario al principio Constitucional de la presunción de inocencia establecido en el artículo 49 ordinal 2do de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” .

Que en la fecha en que fue destituido el recurrente, se encontraba gozando de un reposo médico, lo cual viola su derecho a la salud, de conformidad con el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En cuanto a la medida cautelar solicitada, señaló:

Que, en base a todos los derechos constitucionales mencionados anteriormente como violados, solicita a este Tribunal se acuerde la medida cautelar, para ser restituido al cargo de Sargento Primero, en las Fuerzas Armadas Policiales del estado Lara, en las mismas condiciones en que se encontraba antes de ser destituido, mientras dure el presente juicio.

Que todas las violaciones a la Constitución señaladas en el proceso, fundamentan el Fumus B.I., necesario para solicitar la cautelar contenida en este libelo.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado, y al respecto cabe destacar que la jurisprudencia del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, señala que el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.

Así, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el órgano jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.

Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).

En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus b.i., cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

En el presente caso, la parte actora solicita a través del amparo cautelar se suspendan los efectos del acto administrativo Nº 0018 dictado en fecha 13 de noviembre de 2010 por la DIRECCIÓN GENERAL SECTORIAL DE SEGURIDAD Y ORDEN PÚBLICO DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO LARA, a través de la cual es destituido del cargo de funcionario policial adscrito a las Fuerzas Armadas Policiales del estado Lara por cuanto a su decir se le violan los derechos a la defensa, a la asistencia jurídica y a la salud.

Precisado lo anterior, corresponde a este Juzgado señalar que el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso ha sido interpretado como un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, tal como lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S..

En la referida oportunidad, la Sala estableció que el derecho constitucional a la defensa se trata de un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, entre las cuales destaca el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el administrado obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y, finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración Pública.

De esta forma, de las revisiones de las actas administrativa observa este Tribunal de manera preliminar que de acuerdo a la Resolución Nº 0018 de fecha 13 de noviembre de 2009 emanada de la Dirección General Sectorial de Seguridad y Orden Público de la Gobernación del Estado Lara, notificada el día 26 de enero de 2010 “ (…) el ciudadano funcionario policial Sargento Primero O.G.L.G., fue notificado sobre la apertura de dicha averiguación administrativa y sobre la aplicación de la medida cautelar de suspensión de goce de sueldo a través de su madre la ciudadana URBINA GONZALES DE LEON(…) en fecha 02 de septiembre de 2009, mediante boleta de notificación que contenía adjunto Auto de Apertura, en el cual adicionalmente, se les informó que podría estar asistidos legalmente y a su vez deberían comparecer al (5to) día hábil siguiente a la recepción de dicha notificación a los fines de realizar la FORMULACIÓN DE CARGOS a que hubiere lugar”

Que“(…) el administrado fue debidamente notificado, se le dio acceso al expediente, se le informó de los lapsos y se le permitió ejercer su derecho a la defensa, tal como consta de las actas que forman el expediente (…)”.

Por tanto determinado lo anterior, este Tribunal Superior de la revisión del acto administrativo recurrido, no observa prima facie y bajo la premisa de una presunción verosímil que el órgano administrativo haya generado una situación en detrimento de los derechos y garantías constitucionales que le asistían a la parte recurrente durante la sustanciación del procedimiento administrativo y que por tanto lo hayan dejado en un estado de indefensión que le impidiera ejercer a plenitud todos los derechos tendientes a lograr tanto una defensa de sus intereses en igualdad de condiciones, como de hacer uso de su derecho a la salud, máxime que se constata que la Dirección General Sectorial de Seguridad y Orden Público de la Gobernación del estado Lara, inició, sustanció y decidió un procedimiento, en el cual se le señaló al recurrente “que podría estar asistido legalmente”; aunado a ello, se observa que el accionante para fundamentar la solicitud de amparo cautelar alegó la existencia de vicios en el procedimiento administrativo.

En consecuencia, viéndose desde este punto de vista, no se estaría amparando una flagrante, directa e inminente violación de una norma de rango constitucional, sino una violación a normas legales por presunta errónea interpretación de las mismas, siendo esto materia de análisis de la definitiva, pues lo contrario conllevaría a utilizar la vía extraordinaria del amparo para fines que no le son propios a diferencia de la medida cautelar ordinaria que va referida a la revisión de normas de carácter legal y sublegal, por lo que no basta una enunciación general de violación de derechos constitucionales, sino la comprobación de los mismos.

Así, en el presente caso no se verifica la presunción de buen derecho alegada necesaria para el otorgamiento del amparo cautelar, y así se decide

Seguidamente, entra este Juzgado Superior a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos solicitada, para lo cual observa:

Para el análisis de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, debe este Juzgado partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. G.D.E., Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).

Así, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho.

A tales efectos, el párrafo 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece que se podrán suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

Es así, que la suspensión provisional de lo efectos de un acto administrativo de carácter particular constituyen una excepción al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que enerva la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, sujeta a dos condiciones, la primera de ellas cuando lo permita la Ley o bien para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva que se pueda causar al recurrente, y la segunda cuando este pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni, mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que sería el mérito de la causa principal.

En tal sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1206 de fecha 11 de Mayo de 2006 (Caso: A.M.M.C.), señaló lo siguiente:

…omissis…Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus bonis iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, por su parte, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso

.

De esta manera, toda la medida que se decrete debe efectuarse ante la concurrencia de determinados requisitos, esto es, que haya una presunción grave del buen derecho del recurrente (fumus bonis iuris), que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y adicionalmente el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular.

No obstante a ello, la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente alegar, sino que el solicitante también está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, si no se suspendiesen los efectos del acto, pues se reitera, no basta con indicar que vaya a causarse un perjuicio sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, real y procesal para el recurrente, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva, acompañando a tal efecto algún medio probatorio de los cuales pueda desprenderse que la ejecución del acto administrativo recurrido le afectaría significativamente, y cuyo daño no podría ser reparado por la decisión definitiva.

El caso de autos, observa esta Juzgadora que la parte recurrente al momento de solicitar la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado se limitó a realizar tal petición cautelar de manera abstracta y general, omitiendo que la misma si bien es accesoria a la acción principal, debe entenderse que su procedencia está sujeta a requisitos distintos, los cuales deben ser expuestos por la parte interesada delimitando de manera específica los fundamentos de hecho y de derecho así como la aportación y acreditación de los elementos probatorios que permita llevar a la convicción de este Tribunal, de la apariencia de buen derecho que se acredita y de la eventual irreparabilidad del daño que se le causaría en el supuesto de no acordársele la suspensión de efectos, pues se reitera que no basta la simple alegación de los hechos sino que debe acompañársele las pruebas que así lo acrediten.

Lo anterior permite concluir a este Juzgado que, los términos en que ha sido planteada la suspensión de efectos del acto impugnado en el caso de autos, limita a este Tribunal verificar si efectivamente están dados los presupuestos para que sea acordada una medida cautelar ante la omisión del señalamiento de aquéllos por la parte recurrente.

Así, analizados los alegatos presentados por la parte actora para solicitar la suspensión de efectos del acto administrativo en cuestión, esta Juzgadora considera que no se evidencian suficientes elementos de convicción que hagan presumir que se le produce un estado de indefensión, que exista una apariencia de buen derecho, no configurándose entonces el requisito del “fumus b.i.”, indispensable para que proceda la medida cautelar solicitada.

Por cuanto no se encuentran satisfechos los requisitos anteriores, resulta forzoso para este Juzgado declarar Improcedente la medida cautelar solicitada de suspensión de efectos de los actos administrativos impugnados. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar.

- IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los dieciséis (16) días del mes de abril del año dos mil diez (2010). Años: 199º de la Independencia y 151º de la Federación.

L.S. Jueza (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 10:20 a.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los dieciséis (16) días del mes de abril del año dos mil diez (2010) Años 199° y 151°.

La Secretaria,

S.F.C..

Pabm.-