Sentencia nº 832 de Tribunal Supremo de Justicia - Juzgado de Sustanciación - Sala de Casación Social de 19 de Junio de 2015

En fecha 23 de octubre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de la Sala de Casación Social Accidental, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 151 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, dictó medida cautelar de embargo sobre bienes propiedad de las codemandadas, hasta por la cantidad de Cinco Millones Setenta y Ocho Mil Seiscientos Ochenta y Seis Bolívares con Treinta y Siete Céntimos (Bs 5.078.686,37), suma que comprende el doble del monto demandado más el treinta por ciento (30%) por concepto de costas procesales, en los términos que siguen:

Omissis

El propósito de la medida de embargo en el procedimiento laboral se circunscribe a evitar que se haga ilusoria la pretensión, por cuanto el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala que el juez podrá acordar "las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión", no se requiere prueba del riesgo, sino que el propósito de la medida sea evitar expresamente que se haga ilusoria dicha pretensión.

No pasa inadvertido para este Sustanciador que, en otras jurisdicciones, además de la apariencia del buen derecho, es requerido el periculum in mora; sin embargo, observa esta instancia, que también se encuentra comprobado en las actas este otro requisito, pues basta constatar el largo tiempo transcurrido desde la interposición de la demanda, así como las sucesivas incidencias sobrevenidas -antes y después- que motivaron, incluso, el avocamiento de esta Sala en su oportunidad. Así se declara.

Por cuanto el monto de la demanda fue la cantidad cuatrocientos cincuenta y cuatro mil doscientos sesenta y cinco dólares con treinta y tres centavos de los Estados Unidos de América (US$ 454.265,33); y desde el 11 de enero de 2010 rige el Convenio Cambiario N° 14; y visto que en este se indica que el tipo de cambio que regirá para las obligaciones no señaladas en el régimen especial será de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América; se calcula el monto de la demanda en Un Millón Novecientos Cincuenta y Tres Mil Trescientos Cuarenta Bolívares con Noventa y Un Céntimos (Bs 1.953.340,91).

DECRETA EL EMBARGO de bienes muebles propiedad de las demandadas DESPACHO DE ABOGADOS MIEMBROS DE NORTON ROSE. S.C. NORTON ROSE L.L.P y NORTON ROSE E.L.P (anteriormente denominadas MACLEOD DIXON) hasta por el doble del monto demandado, equivalente a Tres Millones Novecientos Seis Mil Seiscientos Ochenta y Un Bolívares con Ochenta y Tres Céntimos (Bs 3.906.681,83), más el treinta por ciento (30%) sobre dicho monto por concepto de costas procesales, equivalentes a la cantidad de Un Millón Ciento Setenta y Dos Mil Cuatro Bolívares con Cincuenta y Cuatro Céntimos (Bs 1.172.004,54), cuya sumatoria arroja un total de Cinco Millones Setenta y Ocho Mil Seiscientos Ochenta y Seis Bolívares con Treinta y Siete Céntimos (Bs 5.078.686,37), con el fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión. Así se decide, en nombre de la República por autoridad de la Ley.

Con motivo del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, la Sala de Casación Social Accidental, mediante sentencia N° 0436, de fecha 17 de junio de 2013, declaró sin lugar el recurso y ratificó la medida de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de las demandadas.

Contra la anterior decisión, la parte actora solicitó aclaratoria respecto a la identificación de la demandada, lo cual fue aclarado por la Sala de Casación Social Accidental, mediante decisión N° 1.225, de fecha 2 de diciembre de 2013, señalando como parte demandada al Despacho de Abogados miembros de NORTON R.F., S.C., NORTON R.F., L.L.P. y NORTON R.F., E.L.P., lo cual quedó expresado así:

Visto el contenido de la diligencia presentada por el abogado E.E.G.B., venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 86.971, en representación de la parte demandante, ciudadano O.E.G.B., por medio de la cual solicita aclaratoria de la decisión N° 0436 proferida por esta Sala de Casación Accidental, en fecha 17 de junio de 2013, en los términos que en forma parcial, se transcriben a continuación:

Omissis

La sentencia bajo solicitud de aclaratoria, presentada por el apoderado judicial de la parte demandante, en su parte narrativa menciona a la parte demandada como DESPACHO DE ABOGADOS MIEMBROS DE NORTON ROSE, S.C. (antes denominado DESPACHO DE ABOGADOS MIEMBROS DE MACLEOD DIXON, S.C.), hoy DESPACHO DE ABOGADOS MIEMBROS DE NORTON R.F. S.C., NORTON ROSE L.L.P y NORTON ROSE E.L.P., verificando las actas procesales se confirma que la demandada cambió su denominación, en consecuencia, se debe leer: Despacho de Abogados miembros de NORTON R.F. S.C., NORTON R.F. L.L.P. y NORTON R.F. E.L.P..

Con todo lo antes expuesto, queda aclarada la decisión proferida por esta Sala en fecha 17 de junio de 2013. Así se declara.

Por auto de fecha 29 de octubre de 2012, el Juzgado de Sustanciación suspendió la medida cautelar decretada, en virtud de la garantía ofrecida por la demandada, bajo la argumentación siguiente:

Observa este Juzgado que conforme a lo dispuesto en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 588 parágrafo tercero eiusdem aplicado analógicamente según lo autoriza el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, podrá suspender la p.c. que hubiera decretado si la parte contra quien obre diere caución de las admitidas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, entre ellas, fianza principal y solidaria de empresas de seguros, instituciones bancarias o establecimiento mercantiles de reconocida solvencia.

Efectivamente la institución financiera VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A, Banco Universal, se constituye en fiadora y principal pagadora de la parte demandada hasta por el monto decretado por este Juzgado en su decisión de fecha 23 de octubre de 2012; por tanto llenos como se encuentran los extremos de la norma procesal así como el cumplimiento de las disposiciones contenidas en el Capítulo I del Título XVIII del Libro Segundo del Código Civil, estima suspender los efectos de la medida de embargo decretada, vista la garantía ofrecida a la demandante. Así se declara.

En consecuencia los pedimentos formulados por la parte actora en cuanto la forma y términos de la ejecución cautelar, este Juzgado no tiene materia sobre la cual decidir. Así se declara.

Por tanto este Juzgado de Sustanciación de la Sala de Casación Social Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, actuando como Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución SUSPENDE LA P.C. decretada mediante decisión de fecha 23 de octubre de 2012, en la cual se decretó embargo de bienes muebles propiedad de la parte demandada.

A los fines de emitir un pronunciamiento sobre las solicitudes planteadas respecto al embargo sobre bienes muebles propiedad de las codemandadas, decretado por el Juzgado de Sustanciación y ratificado por la Sala de Casación Social Accidental, este Juzgado de Sustanciación considera necesario resumir los alegatos expuestos por cada una de las partes, en su respectivos escritos.

El ciudadano O.E.G.B., parte demandante, solicita que se ajuste el monto de la medida de embargo, por los motivos que se indican a continuación:

Que en el caso concreto, el asunto principal versa sobre el cobro de una obligación laboral estipulada en moneda extranjera.

Que el método de cálculo utilizado por el Juzgado de Sustanciación para calcular el monto de la medida cautelar fue modificado, en virtud que el Convenio Cambiario N° 14 del 11 de enero de 2010, fue derogado por el Convenio Cambiario N° 14 del 8 de febrero de 2013, lo cual afecta el valor de la pretensión.

Que las obligaciones en moneda extranjera se satisfacen con el pago del monto equivalente en moneda de curso legal al tipo de cambio corriente en el lugar de la fecha de pago, de conformidad con lo establecido en el artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela.

Que las medidas cautelares que se acuerden se deben calcular según el tipo de cambio vigente para el momento en que sean decididas por lo que, de existir una variación cambiaria y mientras el pago no ocurra, el Juez debe hacer los ajustes de rigor conforme a la tasa de cambio oficial vigente.

Que al haberse calculado la obligación demandada en Dólares de los Estados Unidos de América, la misma debe pagarse en Bolívares al cambio oficial de la fecha de pago; al haber ocurrido una variación en el tipo de cambio de bolívares por divisas, el Juzgado de Sustanciación debe proceder a ajustar el monto del embargo decretado, a fin de evitar que una porción del monto de la obligación quede desprovista de garantía, para preservar la tutela judicial efectiva.Que al entrar en vigencia el Convenio Cambiario N° 27, de fecha 10 de marzo de 2014, que derogó el tipo de cambio utilizado de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América, solicita que se amplíe el embargo conforme al tipo de cambio promedio ponderado por el Sistema Complementario de Administración de Divisas (SICAD II).

Posteriormente, con fecha reciente, en virtud de la entrada en vigencia del Convenio Cambiario N° 33, de fecha 10 de febrero de 2015, que creó el Sistema Marginal de Divisas (SIMADI), la parte accionante requiere que se aplique el tipo de cambio promedio ponderado del Sistema Marginal de Divisas.

En razón de lo expuesto, solicita la ampliación de la medida cautelar acordada por el Juzgado de Sustanciación y ratificada por la Sala de Casación Social Accidental, de conformidad con lo establecido en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

Por su parte, las demandadas se oponen a la solicitud realizada por la parte accionante y piden que se reduzca el monto del embargo, por las consideraciones siguientes:

Que de acuerdo con la doctrina establecida por la Sala de Casación Social, los conceptos demandados expresados en dólares de los Estados Unidos de América, deben convertirse a bolívares utilizando la tasa de cambio vigente para el momento en que se causó el concepto reclamado y no a la tasa de cambio vigente para el momento en el cual el Tribunal dicta la sentencia; y posteriormente se haría la reconversión monetaria para expresar el monto en bolívares fuertes.

Que en la decisión de fecha 23 de octubre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de la Sala de Casación Social Accidental, decretó el embargo preventivo sobre bienes propiedad de las demandadas, utilizando la tasa de cambio oficial vigente en octubre de 2012.

Que al utilizarse las tasas de cambio vigentes para el momento en que se causaron los conceptos reclamados (11 de julio de 2000) el monto de la demanda no es de Bs. 1.953.340,91, sino es de Bs. 286.087,44.

Que la prestación de antigüedad, debe calcularse con base en la tasa de cambio del mes respectivo; y el resto de los conceptos reclamados, a la tasa de cambio vigente para el 11 de julio de 2000, fecha de terminación de la relación societaria. El monto total que resulta debe reconvertirse a bolívares fuertes, de conformidad con el Decreto, Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconvención Monetaria, razón por la cual se opone al ajuste del embargo por ser exagerado y superior al monto demandado.

Analizadas como han sido las solicitudes y argumentos esgrimidos por cada una de las partes, este Juzgado de Sustanciación de la Sala de Casación Social Accidental pasa a decidir, en primer lugar, la oposición planteada por la parte demandada; y posteriormente, sobre la procedencia o no del ajuste de la medida de embargo decretada.

Oposición de la parte demandada y solicitud de reducción del monto del embargo decretado

Con motivo del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, la Sala de Casación Social Accidental, mediante sentencia N° 0436, de fecha 17 de junio de 2013, declaró sin lugar el recurso y ratificó la medida de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de las demandadas, decretada por el Juzgado de Sustanciación el 23 de octubre de 2012.

Respecto a la ratificación de la medida cautelar dictada, se advierte que la parte demandada alegó como motivos de apelación, en la audiencia, los siguientes: 1) La incompetencia del Juzgado Sustanciación Accidental de la Sala para decretar medidas cautelares, con fundamento en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 151 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, aduciendo que tal atribución le fue conferida a los Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo; 2) Que el artículo 151 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras no se encontraba vigente para el momento en que fue solicitado y acordado el avocamiento; y, 3) que no se encuentra presente el fumus boni iuris, por cuanto no podría considerarse el supuesto contrato de trabajo prueba suficiente para justificar su existencia y menos aún al haberse negado la existencia de la relación laboral, por ser el accionante socio de la entidad de trabajo; contrato que fue redactado por el accionante con la finalidad de obtener la visa en la embajada de Canadá, lo que lo convierte en un indicio de una posible relación laboral, mas no prueba fehaciente de que así sea; y, como consecuencia de ello, alegó que no se encontraba presente el periculum in mora.

De acuerdo con los puntos apelados no evidencia este Juzgado de Sustanciación que la demandada haya esgrimido en forma alguna ninguno de los argumentos señalados en la solicitud de oposición presentada, esto es, que la medida debió decretarse tomando en cuenta el tipo de cambio vigente para el momento en que se causó la obligación; ni tampoco que debía reducirse el monto de la medida decretada, razón por la cual, al no haber alegado las referidas defensas en dicha incidencia, tales alegatos en esta oportunidad constituyen hechos nuevos, motivo por el cual se declara improcedente la oposición planteada así como la solicitud de reducción de la medida de embargo decretada.

En ese sentido, por cuanto la Sala de Casación Social Accidental al acordar la medida cautelar lo hizo a razón del tipo de cambio vigente para la fecha en que se decretó la medida de embargo, a saber, cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América, de acuerdo con el Convenio Cambiario N° 14, de fecha 11 de enero de 2010 (sentencia N° 1149 de 23 de octubre de 2012), sobre lo cual nada dijo la demandada en la apelación; y al haberse confirmado la medida, ello se encuentra firme en lo que se refiere a los fundamentos que tuvo la Sala de Casación Social Accidental para decidir y modificarlo iría contra el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, el tipo de cambio a utilizar para calcular el pago de conceptos es un pronunciamiento que corresponde al fondo de la controversia, de dictarse una sentencia estimativa de la pretensión.

Ampliación de la medida de embargo decretada

Según el artículo 151 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, podrá otorgarse medida preventiva de embargo sobre los bienes del patrono involucrado o patrona involucrada.

El artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo otorga la facultad al juez de sustanciación, mediación y ejecución de acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión, siempre que, a su juicio, exista presunción grave del derecho que se reclama.

Los supuestos de hecho para la procedencia de la medida cautelar fueron analizados por el Juzgado de Sustanciación al decretar la medida en fecha 23 de octubre de 2012 y por la Sala de Casación Social Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia confirmatoria de la medida de fecha 17 de junio de 2013, en consecuencia, para el Juzgado de Sustanciación, están demostrados los extremos previstos en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referidos a la existencia de una presunción grave del derecho que se reclama, sin prejuzgar sobre el fondo, constituido por la copia de un contrato de trabajo autenticado presumiblemente suscrito con las demandadas; y siendo el propósito de la medida de embargo en el procedimiento laboral evitar que se haga ilusoria la pretensión, no se requiere prueba del riesgo.

En lo que se refiere a la ampliación de la medida de embargo decretada, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1118, de fecha 6 de junio de 2006, caso: Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), en amparo constitucional, estableció que la situación jurídica temporal que se concretiza mediante la creación de un estado jurídico provisional que se mantiene hasta que se dicte la decisión de fondo puede modificarse por parte del juez, extendiendo o limitando el alcance de la medida cautelar en la medida en que se transformen las circunstancias que justificaron su otorgamiento en virtud de su variabilidad.

Según sentencia N° 135 de fecha 12 de marzo de 2014, la Sala Constitucional, caso: J.E.G.H. contra Alcaldes del Municipio Baruta y El Hatillo, la tutela cautelar es un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, supuesto fundamental del proceso que conlleva a un fin preventivo de modo explícito y directo, de carácter instrumental, pues, no constituye un fin en sí misma al estar pre ordenada a una ulterior decisión definitiva, funge de tutela mediata y salvaguarda la función jurisdiccional, de allí su necesaria idoneidad o suficiencia, de manera que el ajuste o ampliación de la medida preventiva según las circunstancias de hecho es posible en el ordenamiento jurídico venezolano.

Por su parte el Convenio Cambiario N° 33, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 6171, de fecha 10 de febrero de 2015, en el capítulo II “de las Operaciones de negociación, en moneda nacional de divisas”, establece el artículo 5° que los tipos de cambio de compra y venta de divisas del mercado del referido Capítulo serán aquellos que libremente acuerden las partes intervinientes en la operación, y serán registrados en la plataforma tecnológica que al efecto establezca el Banco Central de Venezuela, para su seguimiento y control.

Asimismo, el artículo 24 dispone que el Banco Central de Venezuela publicará en su página Web, diariamente, el tipo de cambio de referencia correspondiente al promedio ponderado de las operaciones transadas durante cada día en los mercados a los que se refieren los Capítulos II y IV del referido Convenio Cambiario.

Ahora bien, como quiera que el Juzgado de Sustanciación, en su oportunidad, decretó medida cautelar de embargo para garantizar el cumplimiento de una obligación que fue estimada por el demandante en moneda extranjera, utilizando para ello el tipo de cambio vigente para la fecha en que se dictó la medida, sobre lo cual las demandadas nada alegaron, en la audiencia de apelación, este Juzgado de Sustanciación considera, por los motivos de hecho y de derecho expuestos, que al haber sufrido una modificación la tasa de cambio empleada, resulta procedente el ajuste de la medida cautelar decretada a la tasa de cambio vigente, en los términos siguientes:

Por cuanto el monto de la demanda fue estimado en la cantidad cuatrocientos cincuenta y cuatro mil doscientos sesenta y cinco dólares con treinta y tres centavos de los Estados Unidos de América (US$ 454.265,33); que desde el 10 de febrero de 2015, rige el Convenio Cambiario N° 33 de la misma fecha, en el cual se indica que el tipo de cambio que regirá para las obligaciones no señaladas en el régimen especial será el publicado diariamente por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el artículo 24; y, visto que la tasa de cambio del Sistema Marginal de Divisas, al 18 de junio de 2015, fue de Bs./USD de 198,2773 por dólar de los Estados Unidos de América, se calcula el monto de la demanda en la cantidad de noventa millones setenta mil quinientos tres bolívares con doce céntimos (Bs. 90.070.503,12).

SE DECRETA EL AJUSTE DE LA MEDIDA DE EMBARGO, en consecuencia, SE DECRETA EL EMBARGO de bienes muebles propiedad de las demandadas Despacho de Abogados miembros de NORTON R.F., S.C., NORTON R.F., L.L.P. y NORTON R.F., E.L.P., hasta por el doble del monto demandado, equivalente a ciento ochenta millones ciento cuarenta y un mil seis bolívares con veintitrés céntimos (Bs.180.141.006,23) más el treinta por ciento (30%) sobre el monto de la demanda por concepto de costas procesales, equivalentes a la cantidad de veintisiete millones veintiún mil ciento cincuenta bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 27.021.150,93) con el fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión. En consecuencia, la presente medida decretada debe ejecutarse por la diferencia entre el monto afianzado de cinco millones setenta y ocho mil seiscientos ochenta y seis bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 5.078.686,37) y el monto de doscientos siete millones ciento sesenta y dos mil ciento cincuenta y siete bolívares con diecisiete céntimos (Bs. 207.162.157,17).

En virtud que, por auto de fecha 29 de octubre de 2012, el Juzgado de Sustanciación suspendió la p.c. decretada por cuanto la parte demandada presentó fianza otorgada por el Banco Venezolano de Crédito S.A., Banco Universal, autenticada por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 25 de Octubre de 2012, bajo el N°23, Tomo 228, de los libros de autenticaciones, mediante la cual la señalada institución bancaria se constituyó en fiadora y principal pagadora de la demandada Despacho de Abogados miembros de NORTON R.F. S.C., NORTON R.F. L.L.P. y NORTON R.F. E.L.P., hasta por la cantidad de cinco millones setenta y ocho mil seiscientos ochenta y seis bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 5.078.686, 37), para garantizar a la parte actora las resultas del presente juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 588 Parágrafo Tercero eiusdem, aplicado por analogía de acuerdo con lo previsto en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte demandada podrá solicitar la suspensión de la extensión del embargo afianzando el monto total de la medida.

Notifíquese a las partes de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y agréguese al expediente.

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La Presidenta de la Sala Accidental,

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M.C.G.

El Secretario,

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M.E. PAREDES

AVOCAMIENTO. N° AA60-S-2004-001682

Nota: Publicada en su fecha a las

Auto n° 832