Decisión nº WP01-R-2009-000080 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 3 de Abril de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 3 de Abril de 2009

198º y 150º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho Dra. M.E.B.V., en su carácter de Defensora Pública Penal de los imputados O.E.I., venezolano, nacido en la Guaira Estado Vargas, de 30 años de edad, estado civil Soltero, profesión u oficio Desempleado, hijo de O.E.I. y L.M., titular de la Cedula de Identidad N° 20.006.161 y residenciado en Caraballeda, Barrio B.d.P., sector 3, Casa s/n y J.D.V.I., venezolano, nacido en la Guaira Estado Vargas, de 19 años de edad, estado civil Soltero, profesión u oficio Albañil, hijo de F.V. y L.I., titular de la Cedula de Identidad N° 19.122.021 y residenciado en Caraballeda sector B.d.P., sector 3, casa S/n, de Color Azul, Puerta de color Gris, en contra de la decisión dictada en fecha 07 de Febrero de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los mencionados imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Vigente.

La Defensa fundamenta el recurso de apelación en los siguientes términos:

…De la revisión que de las actas que conforman la presente causa esta defensa pudo observar que el Tribunal de causa (sic) decreto la imposición de la Medida privativa de l.s. considerar el análisis de los supuestos que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto del presente procedimiento no se puede acreditar la ocurrencia del hecho solo con el dicho de las victimas, es decir no existe testigo alguno que nos permitan darle certeza a lo narrados (sic) por ellos en las correspondientes actas de entrevista, llama e incluso poderosamente la atención como es que en un lugar tan concurrido como lo es el sector de playa los cocos de la parroquia Caraballeda, nadie pudo percatarse de un hecho como el que expresa el acta policial, asimismo se observa que la detención de mis defendidos se realiza sin la presencia de testigos algunos que puedan acreditar lo expresado en el acta policial específicamente lo referido a que eran los ciudadanos antes mencionados quienes se encontraban en poder de los objetos que aparentemente pertenecen a quienes fungen victimas…Ante la falta de testigos tanto del supuesto hecho así como de la aprehensión, y en virtud de que ha sido criterio reiterado del m.T. de la República, que el dicho de los funcionarios no es suficiente para comprometer la responsabilidad penal de una persona…se desprende que para que pueda decretarse una medida Privativa de Libertad, que concurran dos presupuestos o requisitos esenciales que la doctrina a dado en llamar “suscolumnas de atlas” del proceso penal los cuales son la existencia comprobada de un hecho punible que por demás merezca pena privativa de libertad, es decir que el cuerpo del delito se encuentre comprobado, así como fundados elementos de convicción que no es otra cosas (sic) sino principios de pruebas que permitan suponer que dicho imputado ha participado de alguna manera en el delito. En cuanto al peligro de fuga considera quien recurre que, en este supuesto deben evaluarse todas las circunstancias que corporifican el peligro el último de los supuestos, así como el poder económico, político del imputado los cuales pudieran hacer presumir que influirá sobre los funcionarios investigadores o sobre aquellos que pudieran tener acceso a las evidencias, o elementos de convicción e inclusive que no resida en el país, circunstancias estas que no se adecuan al presente caso…Razones estas por demás suficientes para considerar que no existiendo testigos algunos que puedan corroborar lo dicho ni por el funcionario policial ni por las supuestas victimas así como las condiciones de los imputados mal pudiéramos considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal…Considera quien aquí recurre que el Tribunal o de (sic) Primera Instancias en Función de Control debió a todo evento, decretar La L.S. restricciones, toda ves (sic) que la decisión tomada, no garantizó los derechos de los imputados sino por el contrario, quebranto el contenido de los artículos 1,8,9,13,19,250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el imperativo Constitucional que todo ciudadano en su artículo 44 ordinal 1°, mandato que esta dirigido para todos los órganos del poder público, incluidos los Tribunales de Justicia lo Cumplan y hagan cumplir. Si bien es cierto que Tribunal (sic) fundamento la decisión decretada en la gravedad del delito, no es menos cierto que los derechos de todo ciudadano y los Principios y Garantías Constitucionales y Procesales no pueden ser violentados, atendiendo al hecho que nos encontrábamos ante una audiencia para oír al imputado…Si para el Tribunal de causa tal como lo señalo en su decisión se encostran (sic) llenos los extremos del citado artículo pudo haber sustituido la una (sic) medida una menos gravosa, en virtud del fundamento del derecho a ser juzgado en libertad el cual es un imperativo debidamente reglamentado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece toda una serie de principios de obligatorio cumplimiento que orientan la actividad de los diferentes operadores de justicia, especialmente los Jueces…Por otra parte el Principio de Necesidad establece que debe existir proporcionalidad entre la Medida Privativa de Libertad impuesta y la gravedad del delito; la circunstancias de su comisión y la sanción probable, proporcionalidad que implica para el Juez la obligación de verificar en cada caso las condiciones en que ocurrió el delito, el posible daño causado y la pena que ha de imponerse, haciendo la acotación que para efectuar el análisis de este último elemento no basta en constatar el quantum de la pena, sino que además es conveniente verificar si una vez impuesta la misma puede ser objeto de un beneficio o medida alternativa de cumplimiento de libertad, además el Juez debe verificar las condiciones personales del imputado; Impidiendo la desnaturalización de la medida, al gravar innecesariamente la situación del sometido al proceso penal, al imponerle una medida que le resulte imposible de cumplir en virtud de sus características culturales, socio-económicas o personales de cualquier otra índole…Es imprescindible acotar que la regulación contenida en el Código Orgánico Procesal Penal en lo que respecta a las medidas de coerción personal apunta a impedir la privación innecesaria de la libertad de los imputados, y la imposición de medidas excesivamente gravosas para el mismo, cuando dicha imposición no sea absolutamente indispensable a los f.d.p., evitando así la consecuencia

que dicha privación de libertad acarreaba en el pasado, cuando bajo el sistema inquisitivo la medida cautelar (fundamentalmente la detención judicial) se convertía en la imposición de una pena anticipada…si bien es cierto, que el Tribunal consideró que la Medida Privativa de Libertad era la más apropiada para asegurar l a (sic) prosecución del proceso en todos los actos con el aseguramiento de mi defendido (sic), no es menos cierto, que el proceso penal se basa en los Principios y Garantías de Afirmación de Libertad, Respeto a la Dignidad Humana, Presunción de Inocencia, y sobre todo, en el Debido Proceso, Por lo que los ciudadanos O.e.I. y Virguez Iriarte D.J. se encuentran amparados por el Principio de Presunción de Inocencia, la cual les permite la aplicación del mandato imperativo constitucional y legal, referente a que la libertad personal es inviolable, y en caso de que se requiera el juzgamiento de una persona esta será juzgada en libertad, pero con la garantía del debido proceso…

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad de los imputados, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado a los ciudadanos O.E.I. y J.D.V.I., fue precalificado por el Ministerio Público como ROBO AGRAVADO, delito previsto en el artículo 458 del Código Penal Vigente, el cual establece una pena de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISION, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 06/02/2009. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible imputado y, en este sentido observa esta Alzada:

Al folio 13 de la incidencia, cursa acta policial levantada por el Instituto Autónomo de Policía y Circulación, Dirección de Investigaciones, de fecha 06/02/2009, en la que entre otras cosas se lee:

…siendo aproximadamente las 05:40 horas de la tarde, del día de hoy 06-02-09, cuando nos encontrábamos en la sede de la referida comisaría, ubicada en la entrada del balneario, playa los Coco, parroquia Caraballeda, se presentó la ciudadana: A.R.A.C., de 20 años…en compañía del ciudadano: G.F.T.L., de 21 años de edad…quien en una

actitud nerviosa y desesperada, nos informó que momentos antes, cuando caminaba con la mencionada ciudadana, por la orilla del referido balneario, fue interceptado por dos ciudadanos, el primero de contextura delgada, estatura alta, de piel color morena, vestía una franelilla de color blanco y un short, el cual no recuerda el color, el segundo de contextura delgada, estatura media, de piel color morena, vestía una franela de color negro y un short, el cual tampoco recuerda el color, quienes lo agredieron físicamente con golpes de puños y lo despojaron de un bolso tipo morral, de color verde, huyendo luego estos ciudadanos hacia el sector Tanaguarenas, jurisdicción de la misma parroquia, acto seguido de acuerdo a esta información, procedimos a implementar un dispositivo de búsqueda y captura, en el referido sector, con la finalidad de dar con el paradero de estos ciudadanos descritos, seguidamente cuando nos desplazábamos por las adyacencias del campo de Golf, avistamos a dos ciudadanos, con similares características a las aportadas por el ciudadano agraviado, por tal motivo, con la premura del caso, nos acercamos a estos ciudadanos, dándoles la voz de alto, identificándonos como funcionarios policiales, logrando practicarles la retención preventiva, incautándole en la mano derecha, al ciudadano primero descrito, quien vestía la franelilla de color blanco, un (01) bolso, tipo morral, de color verde, con negro, marca rémington, contentivo en su interior, de una (01) gorra, de color azul, talla 58CM, con una inscripción que se l.L., y un (01) celular, marca Nokia, modelo 2760, de color gris y negro, con los siguientes caracteres: 0552900AP22GH, con su respectiva batería de la misma marca, con los siguientes caracteres: 0670502382066º505240959641, y un (01) chips, digitel, con los siguientes caracteres: 89580, acto seguido les informé a estos dos ciudadanos retenidos preventivamente, que me exhibieran algún otro objeto que pudieran tener ocultos entre sus ropas o adheridos a sus cuerpos, manifestándome los mismos no ocultar nada, por lo que les hice conocimiento que serían objetos de una inspección corporal…no logrando incautarles ningún objeto de interés criminalístico, siendo luego identificado según datos filiatorios aportados por los mismos, como: M.M.O.E., de 30 años de edad, Indocumentado, quien es el ciudadano, que tenía en su mano derecha, el bolso tipo morral, el cual le fue incautado y viste la franelilla de color blanco, y VIRGUEZ IRIARTE D.J., de 19 años de edad, V-19.122.021, quien es el ciudadano, que viste la franela de color negro, residenciados ambos en el sector b.d.P., casa s/n, parroquia Caraballeda, posteriormente trasladamos a estos ciudadanos retenidos preventivamente, hasta la sede de la referida comisaría, al llegar, los mismo (sic) fueron señalados por el ciudadano agraviado, como los ciudadanos agresores, seguidamente de acuerdo a los hechos antes narrados y la evidencia incautada, hace presumir que estos ciudadanos retenidos preventivamente, son autores o partícipes de un hecho punible, motivo por el cual, siendo las 06:30 horas de la tarde, procedí a practicarles la aprehensión…

Al folio 14 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al ciudadano G.F.T.L., quien entre otras cosas manifestó:

…El día de hoy 06-02-2009, como a las 05:30 horas de la tarde, cuando me encontraba caminando con mi amiga de nombre A.A., en la playa de Los Cocos, ubicada en el Caribe, observé a dos personas que venían hacía nosotros el primero es de contextura delgada, de estatura alta, de color de piel moreno, quienes (sic) se encontraba vestido con una camiseta de color blanco, y short no recuerdo bien el color, el segundo es de contextura delgado, de estatura media, de color de piel morena, quien se encontraba vestido, con una camisa de color negro y un short, el primero trato de quitarme mi bolso y como no pudo, el segundo me dio una patada por el estómago, me quitaron mi bolso y salieron corriendo, entonces me recordé que en la entrada estaba un puesto policial, nos dirigimos hacia allá y pusimos la denuncia, los funcionarios se fueron a buscarlo, y

como a los veinte minutos llegaron los funcionarios con dos personas, cuando las observé bien, eran los mismo (sic) que me habían robado mi bolso momentos antes en la playa, después los funcionarios me dijeron que tenía que acompañarlo a esta Oficina para que me tomaran una entrevista de lo que me había ocurrido…

Al folio 15 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada a la ciudadana A.R.A.C., quien entre otras cosas manifestó:

…Hoy 06-02-2009, como a las 05:30 horas de la tarde aproximadamente, yo estaba caminando con mi amigo de nombre T.G., en la playa de Los Cocos, la que se encuentra en el Caribe, vi a dos muchachos que iban caminado, uno es de contextura delgada, de estatura alta, de color de piel moreno, estaba vestido con una camiseta de color blanco, y short, el otro es de contextura delgado, de estatura media, de color de piel morena, estaba vestido, con una camisa de color negro y un short, de repente se le lanzaron encima a mi amigo, lo golpearon y le quitaron su bolso, después salieron corriendo, yo le dije a él que en la entrada estaba un puesto policial, nos fuimos para allá y le contamos a los funcionarios lo que nos había ocurrido, los funcionarios salieron a buscar a estos delincuentes, y al rato llegaron los funcionarios con las dos personas que habían robado a mi amigo, los funcionarios dijeron que teníamos que acompañarlo a esta Oficina, para que nos tomaran una entrevista de lo que nos había sucedido…

De todo lo antes trascrito, se puede afirmar que se encuentra demostrado que en fecha 06 de febrero de 2009, siendo aproximadamente las 05:30 de la tarde, en la Playa Los Cocos, ubicada en la Urbanización Caribe, Estado Vargas, dos sujetos utilizando la violencia física despojaron al ciudadano T.G.d. su bolso, tipo morral, el cual contenía una gorra y su teléfono celular, huyendo en veloz carrera del lugar del suceso, por lo que el mencionado ciudadano fue hasta un puesto policial que se encontraba en las cercanías, en el que denunció lo sucedido y los funcionarios policiales iniciaron la búsqueda de los sujetos descritos, los cuales a poco de haber ocurrido el hecho fueron aprehendido, decomisándoles los objetos robados; siendo reconocidos por los deponentes en la presente incidencia, como las personas que habían golpeado al referido ciudadano y lo habían despojado de sus pertenencias, por lo que se cumple así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1° y 2° del Código Adjetivo Penal, pero esta Alzada considera que la precalificación jurídica que se debe dar a los hechos es ROBO GENERICO FRUSTRADO, previsto y penado en el artículo 455, en relación con el artículo 80, ambos del Código Penal, ya que los declarantes en ningún momento manifestaron que alguno de los imputados estuviera manifiestamente armado para el momento del ilícito. Y así se decide.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

(negrillas de la Corte).

Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que uno de los ilícitos penales precalificados por esta Alzada es considerado como delito grave.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, el cual contempla una pena de SEIS (6) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente

admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal al dictar la Sentencia N° 293 del 24-8-2004, con ponencia de la Magistrado BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, en la cual se indica:

...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…

En este sentido, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Del artículo transcrito, se evidencia que uno de los ilícitos investigados produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los

casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8° y 9° de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados O.E.I. y J.D.V.I., por lo que se desechan los argumentos de la defensa en relación a la inexistencia de elementos de convicción y de peligro de fuga. Y así se decide.

La defensa alegó en su escrito de apelación que solo existe el dicho de las víctimas y no hay testigos de la aprehensión de sus defendidos. En este sentido, advierte este Órgano Colegiado que aparte del testimonio de la víctima T.G., existe la declaración de la ciudadana A.A., los cuales son concordantes en sus dichos y, además de ello a pesar de no existir testigos de la aprehensión de los imputados, los mencionados ciudadanos reconocieron a los mismos como las personas que habían golpeado al primero de los mencionados y lo despojaron de sus pertenencias, para luego huir del lugar de los hechos, por lo que tal como quedó establecido en párrafos anteriores, consideran quienes aquí deciden que existen fundados elementos de convicción para estimar que los hoy interfectos son partícipes en el ilícito precalificado por este Superior Tribunal como ROBO GENERICO FRUSTRADO, razón por la que se desechan los alegatos de la defensa.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, de fecha 07/02/2009, en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados O.E.I. y J.D.V.I., pero por la comisión del delito de ROBO GENERICO FRUSTRADO, ello por encontrarse llenos los extremos exigidos en los artículos 250 y 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

PONENTE

LA JUEZ, LA JUEZ,

ROSA CADIZ RONDÓN NORMA ELISA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

Abg. FREYSELA GARCIA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

Abg. FREYSELA GARCIA

Causa N° WP01-R-2009-000080