Decisión nº 779 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 2 de Julio de 2007

Ocurrió ante este Juzgado, el Abogado en ejercicio ARISTALCO SOLANO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 14.824.168, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 26.795, domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, actuando según se evidencia de instrumento poder que le fuera otorgado por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Federal, Caracas, en fecha diez (10) de marzo del año mil novecientos noventa y ocho (1998), anotado bajo el N° 39, tomo 24 de los correspondientes libros de autenticaciones llevados por dicha oficina notarial, en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil ADRIÁTICA DE SEGUROS, C.A., debidamente inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha diecinueve (19) de mayo del año mil novecientos cincuenta y dos (1952), bajo el N° 268, tomo 1-B, con domicilio principal estatutario en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, para promover la cuestión previa contenida en el ordinal undécimo (11°) del artículo 346 del vigente Código de Procedimiento Civil, referido a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda; en contra del ciudadano O.J.A., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 5.830.917, domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, parte demandante en este Juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.

Una vez verificados los lapsos procesales, y observando que la promoción de la cuestión previa fue realizada en tiempo hábil, en presencia de promoción de pruebas por parte del accionado, este Juzgador pasa a decidir dicha incidencia en los siguientes términos:

II

DE LA PROMOCIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA

ORDINAL UNDECIMO (11°) DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

Estando dentro del lapso oportuno o temporáneo, el Apoderado Judicial de la parte demandada en esta causa, Sociedad Mercantil ADRIATICA DE SEGUROS, C.A., promovió la cuestión previa comprendida en el ordinal undécimo (11°) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil patrio, referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda, empleando para ello los siguientes términos:

(…) en virtud de que el demandante propuso demanda en este mismo Tribunal Segundo en lo Civil y Mercantil, Expediente N° 52.923, en fecha veinte (20) de Febrero del año 2.006, y desistió de la misma el día uno (1) de Agosto del mismo año y por auto de fecha once (11) de Agosto del año 2006, este mismo Tribunal le impartió su Homologación (…)

.

En el mismo escrito contentivo de la promoción de la cuestión previa, manifestó lo siguiente:

(…) Ciudadano Juez, en acatamiento a la norma antes transcrita (Artículo 266 Código de Procedimiento Civil) y en aplicación al caso de marras, se observa que la fecha de admisión de la presente demanda aquí tramitada (Expediente 53.463 O.J.A. vs. ADRIÁTICA DE SEGUROS, C.A., motivo Cumplimiento de Contrato), lo fue el veinticinco (25) de Septiembre de 2006, fecha posterior al desistimiento y homologación del juicio tramitado por ante este mismo Tribunal (Expediente 52.923 Cumplimiento de Contrato entre O.J.A. y ADRIÁTICA DE SEGUROS, C.A.), de fechas uno (1) y once (11) de Agosto de 2006 en su orden. (…) Se observa que la parte actora, no dejó transcurrir íntegramente el lapso de noventa (90) días a que alude la norma transcrita, para volver a proponer la demanda de Cumplimiento de Contrato en contra de ADRIÁTICA DE SEGUROS, C.A., y al no haber vencimiento íntegro de los 90 días contados a partir de la fecha del DESISTIMIENTO Y HOMOLOGACIÓN de la primera demanda (Expediente 52.923), ante este mismo Juzgado y la presente (Expediente 53.463), admitida también en este Despacho en las fechas antes señaladas, la parte actuó contrario a las normas establecidas en nuestro Código adjetivo (…)

.

Finalmente, en el escrito contentivo de la promoción de la cuestión previa, la representación judicial de la parte demandada, señaló:

(…) Siendo evidente que desde la fecha de la admisión de la demanda actual de Cumplimiento de Contrato en contra de ADRIÁTICA DE SEGUROS, C.A., causa 53.463, ante este Tribunal, sólo habían transcurrido desde la fecha del desistimiento de la demanda pasada signada con el N° 52.923 ya referida, cincuenta y cinco (55) días continuos, y desde el auto que impartió su homologación al desistimiento, cuarenta y cinco (45) días continuos, solicito y por cuanto existía la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta por el ciudadano O.J.A., contra ADRIÁTICA DE SEGUROS, C.A., declare procedente la Cuestión Previa opuesta (…).

III

DE LA CONTESTACIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA PROMOVIDA

ORDINAL UNDECIMO (11°) DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

Estudiadas las actas procesales que conforman el expediente de la causa, se observa que la parte accionante en esta causa, ciudadano O.J.A., no convino ni contradijo la cuestión previa promovida por la representación judicial de la parte demandada.

IV

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS.

En escrito de promoción de pruebas en virtud de la incidencia de la cuestión previa opuesta, el Abogado en ejercicio ARISTALCO SOLANO, plenamente identificado en actas, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte accionada en esta causa, Sociedad Mercantil ADRIÁTICA DE SEGUROS, C.A., manifestó:

(…) Primero: Invoco el merito probatorio de cuantos medios constan en autos. Segundo: Documentales: a) Copias fotostáticas del Libelo de demanda del expediente N° 52.923, tramitada por este mismo Tribunal en fecha 2 de Febrero 2006. b) Copia fotostática de la Diligencia contentiva del desistimiento suscrita por el ciudadano O.A.d. fecha uno de Agosto del (sic) 2006. c) Copias fotostáticas de la Resolución dictada por este Tribunal en fecha 11 de Agosto de 2006, en donde se homologa el desistimiento arriba mencionado y se le da carácter de Sentencia pasada en autoridad de Cosa Juzgada al juicio Expediente 52.923. Tercero: Prueba de informes de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a fin de requerir a este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, información del expediente N° 52.923 de la nomenclatura de este Juzgado.

En este punto, es oportuno indicar que este Juzgado mediante auto de fecha treinta y uno de (31) de mayo del año dos mil siete (2007), negó la admisión de la prueba de informes, por considerarla inconducente.

V

DE LA CUESTIÓN PREVIA CONTENIDA EN EL ORDINAL UNDECIMO (11°) DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

Habiéndose indicado que la parte demandante, ciudadano O.J.A., no contradijo en la oportunidad procesal correspondiente la cuestión previa promovida, contenida en el ordinal undécimo (11°) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda, este Juzgador considera que dicho silencio no debe entenderse como admisión de la misma, sino que debe decidir sobre su procedencia, y declararla con lugar sólo en el supuesto que no sea contraria a derecho.

Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, se pronuncia al consagrar en su artículo 26 lo siguiente:

Artículo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebida, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Asimismo, el más alto órgano jurisdiccional de esta República en Sala Constitucional ha manifestado mediante Sentencia N° 72, proferida en fecha veintiséis (26) de enero del año dos mil uno (2001), lo siguiente:

"Al respecto, reitera esta Sala que, ciertamente todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos.”

Es atribución inherente al ejercicio de las funciones que desempeña este Juzgador, ser el director del proceso y dirimir los conflictos que sean sometidos a su conocimiento, por cuanto así lo establece la normativa contenida en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, y las reiteradas Sentencias de las Salas del más alto Tribunal de esta República, por lo que corresponde a este órgano jurisdiccional, atender al criterio jurisprudencial expuesto por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en Sentencia N° 341 de fecha treinta y uno (31) de octubre del año dos mil (2000), que reza:

...la labor de un Juez es dirigir el proceso y dirimir una controversia, pero sólo podrá hacerlo si cuenta con los elementos de juicio necesarios para ello, es decir, es deber irrenunciable de las partes suministrar las copias certificadas de las actuaciones pertinentes en los cuales estén esos elementos de juicio que el juez necesita para producir su decisión....

Afín a los criterios jurisprudenciales expuestos, se encuentra la normativa consagrada por el legislador patrio en los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

Artículo 12.- Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez podrá fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.

En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe.

Artículo 15.- Los jueces garantizarán el derecho de defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún genero.

Al comentar la norma citada, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 177 de fecha veinticinco (25) de mayo del año dos mil (2000), indicó:

(…) el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, es una norma de contenido general que va dirigida a controlar la actividad de los jueces quienes deben garantizar el derecho a la defensa, garantizar a las partes los derechos y facultades comunes a ella, sin preferencias ni desigualdades y en los privativos de cada una, deben mantenerlas, respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en juicio, sin que pueda permitir, ni permitirse extralimitaciones de ningún género, en consecuencia, no es norma que regule el deber que tiene el juez de valorar todas y cada una de las pruebas que se le consignen, sino más bien protege el derecho a la defensa de las partes en el proceso.

En el artículo que precede, el legislador patrio hizo inclusión expresa del derecho a la defensa e igualdad de las partes, estatuido por el constituyentista de 1999 en el artículo 49 de nuestro texto fundamental, del cual el Juez es garante y que se traduce en la imposibilidad de aplicar soluciones desfavorables a una de las partes respecto de la otra, siempre que se trate de la misma situación fáctica, pues empleando términos propios del Dr. J.R.D.S. (Procedimientos Especiales Contenciosos, 1990, p. 59), ésta no sólo supone el no desconocimiento de los derechos y facultades de las partes, sino también el no crear preferencias ilegítimas.

Así, el Dr. L.E.C.E., en su obra Las Cuestiones Previas en el Procedimiento Civil Ordinario, indica como ejemplo que este principio de igualdad entre las partes que litigan, ha sido aplicado con anterioridad en beneficio del demandado que contesta la demanda con un poder defectuoso, dándole el mismo trato procesal que se le da al actor cuando se le opone la cuestión previa por demandar con un poder defectuoso (artículo 346 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil), como lo hizo la Sala de Casación Civil en Sentencia N° 115 del veintinueve (29) de mayo del año mil novecientos noventa y siete (1997) (Pierre, 1997, No. 5, 388-391), la Sala Político Administrativa en Sentencia N° 971 del veintinueve (29) de julio del año mil novecientos noventa y nueve (1999) (Pierre, 1999, No.7, 501-502) y la Sala de Casación Social en Sentencia N° 260 del dieciocho (18) de octubre del año dos mil uno (2001) (Pierre, 2001, N° 672-673).

Otro caso lo plantea el procesalista Dr. Ricardo Henríquez La Roche, al considerar que en cuanto a las cuestiones previas contenidas desde el ordinal séptimo (7°) al undécimo (11°) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, sólo ocurre una “ficta confesio actoris”. (Comentarios al Código de Procedimiento Civil. 1996. T. III, p.88).

Al respecto, la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en el expediente N° 7.901, caso E.E.B., mediante Sentencia N° 526, proferida en fecha primero (1) de agosto del año mil novecientos noventa y seis (1996), consideró que la referida presunción legal es desvirtuable o iuris tantum, al apuntar:

“(…) Dispone la mencionada norma que alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7°, 8°, 9°, 10° y 11° del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice, y termina el precepto indicando que “el silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones contradichas expresamente”. En criterio de esta Sala, lo que contempla la referida norma es una presunción iuris tantum acerca de la procedencia de la cuestión previa alegada que opera una vez transcurrido el lapso de cinco días para contestarla, conforme a la cual se entiende como ”admitido” por la accionante las cuestiones no contradichas; y que, por tanto, resulta desvirtuable si del estudio de las circunstancias que rodean el caso y la normativa aplicable aparece como inexistente la cuestión procesal señalada por el oponente. No debe, por consiguiente, deducirse del precepto comentado que la no contestación oportuna de la cuestión previa opuesta acarree indefectiblemente su procedencia. Así, en un caso como el de autos, es deber del Juez confrontar los alegatos de la parte demandada –de acuerdo a los cuales es menester el agotamiento de una vía administrativa previa a la demanda incoada- con los preceptos legales que sean aplicables al procedimiento iniciado; y de resultar –como sucedió- que no existe tal exigencia procedimental de orden legal, lo procedente es desechar la oposición ya que no existe prohibición legal de admitir la acción propuesta. Así también se declara. (…).” (Negrillas y subrayado del Tribunal).

Dentro de los lineamientos planteados, la Sala de Casación Civil del más alto órgano jurisdiccional de nuestro país, en el Expediente N° 00-405, caso Hyundai de Venezuela, C.A. contra Hyundai Motors Company, mediante Sentencia N° 103, de fecha veintisiete (27) de abril del año dos mil uno (2001), decidió:

(…) Ahora bien, de las doctrinas anteriormente transcritas se desprende que, era labor del juez de la recurrida, aunque no hubiese sido contradicha expresamente por la demandante la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y en razón a que se trata de un punto de pleno derecho, verificar la existencia legal de la prohibición de tutelar la situación jurídica planteada.(…).

(Negrillas y subrayado del Tribunal).

Reiterando el criterio jurisprudencial expuesto, la misma Sala, en Sentencia N° 75, de fecha veintitrés (23) de enero del año dos mil tres (2003), expresó:

(…) Así, las normas constitucionales referidas obligan a la Sala a dictar su decisión bajo los valores, principios y conceptos allí expresados, y en ese sentido, estima necesario hacer una reinterpretación del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, para entender que cuando dicha disposición expresa que ‘el silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente’, no debe concebirse como la existencia de un convenimiento tácito de las cuestiones previas allí indicadas, ya que ello negaríamos principios, valores y preceptos constitucionales; por el contrario, debe entenderse que dicha disposición legal contiene una presunción iuris tantum relativa a la procedencia de las cuestiones previas. (…) Es por ello, que le corresponde al Juez como rector del proceso confrontar y verificar con los elementos de autos la existencia y eventual procedencia de las cuestiones previas (…), de lo contrario, se estaría permitiendo una eventual cosa juzgada muy perjudicial sobre las mismas, siendo que su efecto es la improponibilidad de la acción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil, todo lo cual atenta contra la garantía de la tutela judicial efectiva y además, se estaría sacrificando la justicia exagerando las formas procesales, limitando el derecho a la defensa y utilizando al proceso con finalidades distintas a las que le son propias. (…) En consecuencia, en virtud de los razonamientos expuestos, esta Sala haciendo una reinterpretación del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil en su parte final, considera que en el caso sub júdice, que la no contradicción expresa de la cuestión previa del ordinal undécimo (11°) del artículo 346 eiudem, no acarrea un convenimiento en la existencia de la misma y, en consecuencia, tampoco la admisión de su procedencia. Así se declara. (…)

.

Es igualmente oportuno indicar, que ya en el año 1989, el Dr. P.A.Z., en su obra Cuestiones Previas y otros temas de Derecho Procesal, indicaba:

“(…) Nos luce desacertado que la no contestación o el silencio signifique admitir las cuestiones no contradichas, pues, sin duda todas las dos últimas son de mero derecho y es absurdo un convenimiento tácito sobre algo que no es de hecho; y si de las otras tres penúltimas se trata, también luce absurdo que se declare una prejudicialidad cuando realmente no existe o una cosa juzgada también inexistente o un plazo o condición no establecido, por lo que, mejor y más técnico habría sido, a nuestro modo de ver, aplicar el mismo principio de la “confesión ficta” y no esta suerte de “convenimiento tácito”(…).” (Negrillas y subrayado del Tribunal).

En ese sentido, con el propósito de preservar el derecho a la defensa y de igualdad entre las partes, atendiendo además al contenido de los criterios de la doctrina nacional y extranjera, así como la jurisprudencia patria citada, y los principios generales del Derecho: iura novit curia y exhaustividad, es menester que este Sentenciador se abstenga de realizar una interpretación literal del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, y por analogía dé a la parte accionante, ciudadano O.J.A., que no contradijo la cuestión previa contenida en el ordinal undécimo (11°) del artículo 346 ejusdem, el mismo trato procesal que el artículo 362 del mismo cuerpo normativo prevé para el demandado que no da contestación a la demanda, aunado a que estamos en presencia de un problema de pleno derecho, lo que impide aun más tener como admitida la misma. Tal consideración, es una actuación que a este Juzgador le está permitida, pues como señalaba Dworkin (1999), los principios hacen referencia a la justicia y equidad, informando además a las normas jurídicas concretas de tal forma que la literalidad de las mismas pueden ser desatendidas por el Juez cuando viola un principio, que en este caso especifico contribuye al perfecto desenvolvimiento del proceso. ASÍ SE CONSIDERA.-

Corresponde ahora pronunciarse sobre la procedencia de la cuestión previa promovida en el presente proceso, paro lo cual acoge el criterio expresado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 090 de fecha trece (13) de marzo del año dos mil cinco (2005). El mencionado criterio es enunciado de la siguiente forma:

…Consecuente con estos principios doctrinarios la Sala ratificando su doctrina constante y pacifica en sentencia de fecha 17-2-2000, Exp. N° 96-789, Sentencia N°. 02 en el caso de R.W.M., contra H.q., que: (…) Respecto de lo expresado en el fallo, esta Sala ha indicado que: ‘…conforme al principio admitido ‘iura novit curia’ los jueces pueden, ‘si no suplir hechos no alegados por las partes’, sí elaborar argumentos de derecho para fundamentar la decisión, pues a ello se contrae su deber jurisdiccional…’. Con relación a la soberanía del juez respecto de la calificación jurídica, necesariamente la subsunción se debe efectuar de los hechos alegados por las partes a la norma. Según Chiovenda, lo que la regla prohíbe es la sustitución de hechos constitutivos, tales que individualicen una nueva acción o una nueva excepción, se individualizan por el hecho y no por la norma. Por consiguiente, si un mismo hecho cae bajo diversas normas, el cambio del punto de vista jurídico está permitido al juez, pero los hechos deben haber sido correctamente alegados…

. Sentencia de 04-10-93, ratificada el 12-08-99)…”. (Negrillas y subrayado del Tribunal).

Este Juzgador debe instruir a las partes en litigio, respecto al contenido y alcance de la cuestión previa del ordinal undécimo (11°) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil venezolano.

Así, el legislador patrio subsumió en el ordinal undécimo (11°) de la norma citada, dos supuestos de inadmisibilidad de la acción: el primero de ellos referido a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta; el segundo, cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda.

De esta manera, para comprender la naturaleza de la referida cuestión previa, es necesario concebirla en sentido lato, pues la misma abarca no sólo aquellas situaciones en las que una disposición legal no otorga acción, es decir, la excluya expresamente, como también, aquellas en las cuales, la ley la somete al cumplimiento de determinados requisitos de admisibilidad. Sin embargo, nada obsta a que en sentido estricto se diferencie entre las demandas prohibidas expresamente por la ley o en las que es evidente la intención del legislador de prohibirlas -pudiéndose enunciar en esta primera categoría a título ejemplificativo, aquellas cuya pretensión sea lo adeudado por juegos de suerte, azar, envite o apuesta, de conformidad con la normativa establecida en el artículo 1.801 del Código Civil patrio, pues en dichas situaciones, es notoria la prohibición absoluta del legislador-, de aquellas demandas cuya admisibilidad se sujeta al cumplimiento de determinada especie de requisitos, aunque en ambos casos, igualmente se estaría en presencia se supuestos de inadmisibilidad de la demanda porque así se ha dispuesto.

En otros términos, pero haciendo consideraciones sobre el mismo punto, si bien la doctrina nacional, identifica como elemento común para considerar prohibida la acción, la existencia de una disposición legal que imposibilite su ejercicio, siendo evidente que tanto la acción y consecuentemente la demanda no puedan ser admitidas por el órgano jurisdiccional, en criterio ratificado de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, no debe confundirse la existencia de una disposición expresa de la Ley que impide el ejercicio de la acción, con otras disposiciones del ordenamiento jurídico que requieran el previo cumplimiento de requisitos para admitir la demanda.

En ese sentido, manifiesta el Dr. J.A.L.R., en su obra Anotaciones de Derecho Procesal Civil, Procedimiento Ordinario, lo siguiente:

(…) en la causal 11° del artículo objeto de este comentario, el legislador ha establecido dos parámetros: por una parte, la atendibilidad obsta a una pretensión determinada, bien sea en forma absoluta, o que se fundamente en una causal no prevista en la Ley (como ejemplo, causales que no aparezcan tipificadas limitativamente). En estos dos parámetros se subsumen todas las posibilidades de inatendibilidad de la pretensión por parte del juez, entendiendo que ello no permite al Juez resolver con fundamento a su soberana facultad de apreciación sino enmarcado en los límites que le establece la causal. Por ejemplo, caerían dentro de esta prohibición todos aquellos casos donde el Legislador ha fijado un período dentro del cual no puede proponerse nuevamente la demanda, por haberse declarado estimatoriamente una cuestión previa, por desistimiento del procedimiento, por la pertinencia de la caducidad de la demanda, en los supuestos que se han examinado; en otro ejemplo: fundamentar una demanda de divorcio quoad vínculo, en una CAUSAL INEXISTENTE de las que fija taxativamente el Artículo 185 del Código Civil.

(Negrillas, mayúsculas y subrayado del Tribunal).

Así pues, indicó la representación judicial de la parte accionada que la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta por el demandante, está contenida en el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, referido al lapso dentro del cual le está permitido al demandante intentar de nuevo su acción, consagrada por el legislador patrio de la siguiente manera:

Artículo 266.- El desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa días.

Al comentar la citada norma, el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, considera:

(…) Con esta modificación, se intenta prevenir todo argucia en esta materia, dando lugar a la intervención de la prescripción que pudiera consumarse en el mencionado término de noventa días, y evitando en lo posible el aprovechamiento de la facultad de desistir con propósitos meramente dilatorios o tácticos, a la espera de otra oportunidad mas propia para el demandante (Exp. de Motivos). Si la demanda fuere propuesta anticipadamente, antes de vencer los noventa días, el Juez puede de oficio declararla inadmisible conforme al artículo 341, o el demandado proponer la 11° cuestión previa: Prohibición de la ley de admitir la acción propuesta. (…)

Estudiadas las pruebas documentales promovidas por la representación judicial de la parte demandada, esto es, copias fotostáticas certificadas de expediente signado con el N° 52.923, llevado por este mismo Despacho, del Juicio de Cumplimiento de Contrato intentado por el ciudadano O.J.A., en contra de la Sociedad Mercantil ADRIÁTICA DE SEGUROS, C.A., se observa que admitido el mismo el día veinte (20) de febrero del año dos mil seis (2006), mediante diligencia suscrita a las puertas de la Sala de este Juzgado, la parte accionante desistió del procedimiento, acto que fue homologado mediante resolución N° 949, proferida el día once (11) de agosto del año dos mil seis (2006), no habiendo transcurrido hasta el día veinticinco (25) de septiembre del mismo año, fecha en la cual este órgano jurisdiccional admitió demanda por el mismo motivo, incoada por el ciudadano O.J.A., en contra de la misma Sociedad Mercantil (expediente 53.463), los noventa (90) días calendarios consecutivos a los que hace referencia el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.-

De esta manera, existe una manifiesta prohibición de la ley de admitir la acción propuesta por el ciudadano O.J.A., en contra de la Sociedad Mercantil ADRIÁTICA DE SEGUROS, C.A., plenamente identificados en actas. ASÍ SE ESTABLECE.-

Por los fundamentos expuestos claramente con anterioridad, este Sentenciador, declara CON LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal undécimo (11°) del artículo 346 del vigente Código de Procedimiento Civil, referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda. ASÍ SE DECIDE.-

VI

DISPOSITIVO

Este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

• CON LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal undécimo (11°) del artículo 346 del vigente Código de Procedimiento Civil, referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda, promovida en el presente Juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, por la Sociedad Mercantil ADRIÁTICA DE SEGUROS C.A., parte demandada, en contra del ciudadano O.J.A., parte demandante, plenamente identificados en actas. ASÍ SE DECIDE.-

• Conforme a la norma contenida en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE DEMANDANTE, por haber sido totalmente vencida en esta incidencia. ASÍ SE ESTABLECE.-

Publíquese, regístrese y notifíquese.-

Déjese copia fotostática certificada por Secretaría de la presente decisión a los fines legales previstos en el artículo 72 ordinales 3° y 9° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y 1384 del Código Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción del Estado Zulia, en Maracaibo a los dos (2) días del mes de julio del año dos mil siete (2007). Año 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

EL JUEZ,

Fdo.

ABOG. A.V.S..

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

Fdo.

ABOG. Z.G.D.L..

En la misma fecha anterior, siendo las dos y diecinueve minutos de la tarde (2:19 PM), previo anuncio de la ley a las puertas de la Sala de Despacho de este Juzgado, se dictó y publicó la anterior Sentencia Interlocutoria en el Expediente N° 53.463.-

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

Fdo.

ABOG. Z.G.D.L..