Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 27 de Junio de 2006

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conocer sobre el Recurso de Revisión interpuesto en fecha 22 de Mayo de 2006, por la Defensora Pública Décima Tercera Penal de esta Circunscripción Judicial, Abogada D.M.D.V., en su carácter de defensora del ciudadano R.B.O.J., de conformidad con lo establecido en el artículo 470, numeral 6º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de Mayo de 2005, en contra del prenombrado ciudadano donde lo condenó a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES CON ERRORES EN LA PERSONA, previsto y sancionado en el artículo 408, ordinal 1º del Código Penal, y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 282 ejusdem, más las penas accesorias, vigentes para la fecha en que ocurrieron los hechos.

El Juzgado Décimo tercero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en v.d.R.d.R. interpuesta, acordó emplazar a las partes a dar contestación al recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, acordó remitir el expediente original a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Palacio de Justicia, a los fines de que sea distribuido a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, correspondiendo a esta Sala el conocimiento del mismo; se dio cuenta y en fecha 14 de Junio de 2006, se designó ponente a la DRA. M.I.P.D. quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 15 de Junio de 2006, esta Sala admitió el presente Recurso de Revisión de Sentencia y se fijó para la QUINTA audiencia siguiente de conformidad con el artículo 474 del Código Orgánico Procesal Penal para decidir, y pasa la Sala a pronunciarse en los siguientes términos:

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La Décima Tercera Penal de esta Circunscripción Judicial, Abogada D.M.D.V., al fundamentar el Recurso de Revisión de Sentencia, expresa:

...DE LA IDENTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Como ha quedado expresado anteriormente. El Juzgado Vigésimo Cuarto (24º) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha Diecisiete (17) de M.d.D.M.C. (2005), el Juzgado Vigésimo Cuarto (24º) de Primera Instancia en Función de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, dictó Sentencia Condenatoria en contra del Representado, ciudadano R.B.O.J., a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN, más las penas accesorias de ley previstos en el Artículos 13 del Código Penal (Vigente), ahora bien, para llegar a dicha pena el Juzgado Vigésimo Cuarto (24º) de Juicio tomó lo previsto en el artículo 408 ordinal 1º anterior a la reforma parcial que establecía una pena de Quince (15) a Veinticinco (25) años de “Presidio”, que estaba vigente desde el día en el cual fue reformado en fecha 16 de Marzo de 2005, cuando se publicó en Gaceta Oficial Nº 5.763 Extraordinaria, la Ley de Reforma Parcial del Código Penal Venezolano, corregida en fecha 13 de Abril de 2005 en Gaceta Oficial Nº 5.768 Extraordinaria la Ley de Reforma Parcial del Código Penal y actualmente establece una penal de Quince (15) a Veinte (20) Años de “Prisión” según dispone el Artículo 406 ordinal 1º del Código Penal (vigente). Por lo que se modificó la pena tanto a su Quantum como en cuanto a su naturaleza paso Presidio a Prisión.

Como colorario a lo anterior el Artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece el Principio de Irretroactividad de la Ley Penal, salvo cuando establezca menor pena. Igualmente invoco el artículo 2 del Código Penal vigente, que establece n (sic) “...Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezca al reo...”.

III

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito a los miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente RECURSO DE REVISIÓN DE SENTENCIA:

PRIMERO: Que dicho Recurso sea declarado “Con Lugar”. Modificando la pena impuesta según el ordinal 1º del Artículo 408 del Código Penal (reformado) por la pena impuesta en el ordinal 1º del artículo 406 del Código Penal vigente, que contiene una rebaja de pena de cinco años lo cual favorece al penado de autos.

SEGUNDO: Que se le cambie las penas accesorias previstas en el artículo 13 del Código Penal (Vigente) que lo favorece, por las previstas en el artículo 16 ejusdem eliminando la Interdicción Civil.

TERCERO: Que en virtud de la Revisión de la Pena interpuesta se le realice nuevo cómputo de la Pena con la rebaja correspondiente...

(Folio 196 al 200, pieza 7)

II

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El Fiscal Cuadragésimo Noveno del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, al momento de contestar el recurso de Revisión de Sentencia, expresa lo siguiente:

...OBSERVACIONES DE DERECHO

De la lectura y análisis efectuado a la Sentencia recurrida y de los alegatos presentados por la Abog. D.M.D.V., defensora Pública Penal 13º del Area Metropolitana de Caracas en su escrito, se observa que indiscutiblemente la recurrente no observó los elementos tomados en consideración por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas en el cómputo de la sanción a aplicar al penado O.R.B..

Ya que de la recurrida efectivamente se desprende que la pena definitiva a cumplir es de DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN, no de PRESIDIO tal y como lo expresa la recurrente en su escrito; y que tal situación no acarrea ningún perjuicio al penado de autos (Subrayado de la Fiscalía).

Concluyendo que por el contrario de la recurrida no se desprende la inobservancia de alguna disposición legal referida a la determinación de la especie de la pena impuesta al penado O.J.R.B..

Por tales motivos ésta Representación Fiscal estima que lo procedente a derecho es SOLICITAR a los integrantes de la Corte de Apelaciones que habrán de conocer el Recurso de Revisión en cuestión, salvo mejor criterio, declare lo siguiente:

1. Que el Recurso de Revisión SEA DESESTIMADO POR MANIFESTADAMENTE INDUNDADA LA ACCIÓN RECURSIVA ejercida por la Abog. D.M.D.V. Defensora Pública Penal 13º del Area Metropolitana de Caracas.

2. Y en caso contrario, que el mismo sea DECLARADO SIN LUGAR por encontrarse la recurrida ajustada a derecho. Y así se declare....

(Folio 08 al 10, pieza 8)

Los Abogados M.Y.M.G. y T.E.G.C., actuando con el carácter de apoderados judiciales de los padres de la víctima, al momento de contestar el Recurso de Apelación, expresan:

“…Ciudadanos Magistrados, a la aludida Defensora Pública del penado O.J.R.B., no le asiste razón porque en la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de mayo de 2005, se aplicó correcta y expresamente el artículo 406, ordinal 1° el actual Código Penal, en cuanto al delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES CON ERROR EN LA PERSONA, pues así consta en las páginas 162 y 163 de dicha sentencia; y no solamente se aplicó debidamente dicha disposición jurídica sustantiva, sino que la Juez favoreció al penado, aplicando el artículo 74, ordinal 4, de dicho texto legal, indicando que la pena aplicable partía del límite inferior establecido en el mencionado artículo 406, ordinal 1°, es decir, 15 años de prisión, al cual le agregó la mitad de la pena establecida en el artículo 277 del nuevo Código Penal, en concordancia con el artículo 281 ejusdem, por el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tomando en cuenta el término medio de 4 años de prisión, o sea, 2 años, estableciendo una pena definitiva de 17 años de prisión.

No entendemos de donde dedujo la Defensora Pública del penado O.J.R.B., que la Juez del Tribunal Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, aplicó el artículo 408, ordinal 1°, del Código Penal anterior al actual, en lugar del artículo 406, ordinal 1°, del nuevo Código Penal, cuando en las mencionadas páginas 162 y 163 de la sentencia cuya revisión solicita, aparece lo contrario y al revisar dichas páginas se llega a la conclusión de que se aplicó correctamente el nuevo artículo del Código Penal y no el anterior.

Además, la aludida Juez de Primera Instancia al aplicar el artículo 406, ordinal 1° del actual Código Penal, expresó que la pena impuesta era de Prisión, pues en las referidas páginas 162 y 163 aparece así, y no la de Presidio, como alega la Defensora Pública.

II

En lo referente al alegato de la defensora Pública de que se aplicara el artículo 16 del nuevo Código Penal, y no el artículo 13 de dicho Código, tiene la razón dicha Defensora, pues al modificarse la pena de Presidio por la de Prisión en el actual Código Penal, lo procedente era aplicar el artículo 16 y no el 13 de dicho Código, ya que el artículo 13 se refiere a la pena de Presidio, por lo cual resulta procedente eliminar la pena asesora de interdicción civil, a que alude el mencionado artículo 13, según lo solicitado por la sentencia de primera instancia, en la página 164…”

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión adoptada por la Juez Vigésima Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Dra. S.F.E., en fecha 17 de Mayo de 2005, es del tenor siguiente:

“...PENALIDAD:

Siendo potestativa la aplicación de la circunstancia atenuante genérica establecida en el Artículo 74 Ordinal 4º del Código Penal, procede esta Juzgadora a invocar lo establecido por la Doctrina, respecto a la facultad otorgada por el Juez:

Conforme a lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal, las circunstancias atenuantes previstas en dicha norma no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la del respectivo hecho punible. Por lo que la pena se establecerá entre el límite inferior y el término medio, según el mérito de la atenuante, sin que el Juzgador esté obligado a aplicar necesariamente el límite interior

. (Resaltado fuera del texto). Sentencia 139 de fecha 20-3-2002, con Ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, establece:

Las circunstancias atenuantes basadas en el Ordinal 4º del Artículo 74 del Código Penal son en principio de libre apreciación por los jueces de instancia. Sin embargo, esa discrecionalidad conferida a los jueces para la aplicación de la referida atenuante genérica, debe responder, como lo expresa el Artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, a lo que sea más equitativo o racional, en obsequio de la imparcialidad y de la justicia. “. (Resaltado fuera del texto). Sentencia 201 de fecha 30 de Abril del 2.002, con Ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia

A tales efectos, demostrada como ha sido plenamente la materialidad de los hechos punibles cometidos, así como la responsabilidad penal que sobre los mismos tiene el ciudadano O.J.R.B., quien no registra ninguna clase de antecedentes, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES CON ERROR EN LA PERSONA, previsto y sancionado en el Artículo 406.1 del Código Penal (Artículo 408.1 anterior a la reforma parcial), en relación con el Artículo 68 del Código Penal vigente, y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del actual Código Penal (Artículo 282 anterior a la reforma), el cual a su vez remite al Artículo 277 del vigente Código Penal; pasa seguidamente este Tribunal a realizar el cómputo de la sanción a aplicar, partiendo para ello del límite inferior, de conformidad con lo previsto en el Artículo 74.4 del Código Penal, respecto a las sanciones previstas en las citadas normas sustantivas, con base a la que para este momento resulta más favorable al reo, en los siguientes términos.

El delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES CON ERROR EN LA PERSONA, previsto y sancionado en el Artículo 406.1 del Código Penal (Artículo 408.1 anterior a la reforma parcial), en relación con el Artículo 68 del Código Penal vigente; prevé una sanción de Quince (15) a Veinte (20) años de prisión, cuyo término medio de conformidad con el Artículo 37 del Código Penal es de 17 años y 6 meses de prisión. El delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del actual Código Penal (Artículo 282 anterior a la reforma), el cual a su vez remite al Artículo 277 del vigente Código Penal; prevé una sanción de Tres (3) a Cinco (5) años de prisión, cuyo término medio de conformidad con el artículo 37 del Código Penal es de 4 años de prisión.

Este Tribunal considera procedente la aplicación del Artículo 74.4 del Código Penal, tomando en consideración que el ciudadano O.R.B., para el momento de cometer los delitos no registraba antecedentes penales ni correccionales, por lo que a los fines del cálculo de la pena se partirá del límite inferior sin bajar de éste.

El delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES CON ERROR EN LA PERSONA, previsto y sancionado en el Artículo 406.1 del Código Penal (Artículo 408.1 anterior a la reforma parcial), merece una pena en su límite inferior de 15 años de prisión. El delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del actual Código Penal (Artículo 282 anterior a la reforma), el cual a su vez remite al Artículo 277 del vigente Código Penal; prevé una sanción en su límite inferior de 3 años de prisión. De conformidad con el Artículo 281 del Código Penal vigente deberá aplicarse un aumento de un tercio de la pena, equivalente a cuatro (4) años de prisión. Luego de conformidad con el Artículo 88 ejusdem, se aplicará en este caso la sanción por el delito más grave, es decir QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, más el aumento de la mitad de la pena por el otro delito, equivalente a DOS (2) AÑOS DE PRISIÓN, dando una sanción definitiva de DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN.

DECISIÓN EXPRESA

En base a las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Tribunal arriba a sentencia condenatoria del ciudadano O.R.B., a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES CON ERROR EN LA PERSONA, previsto y sancionado en el Artículo 406.1 del Código Penal (Artículo 408.1 anterior a la reforma parcial), en relación con el Artículo 68 ejusdem, y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del actual Código Penal (Artículo 282 anterior a la reforma), en concordancia con el artículo 74, ordinal 4º ejusdem, cometido en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que han quedado suficientemente debatidas en el acto del Juicio Oral y Público. Y así se declara expresamente...

(Folio 131 al 295, pieza 6)

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constituye objeto de revisión la sentencia proferida en fecha 17 de mayo de 2005 que condenó al penado de autos a cumplir la pena de diecisiete años de prisión por la comisión de los delitos de homicidio calificado (motivos fútiles) previsto en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal y el delito de uso indebido de arma de fuego, previsto en el artículo 281 del Código Penal. Pretende la recurrente que se aplique la pena del artículo 406 numeral 1° del Código Penal por establecer menor pena que la del artículo 408 numeral 1 y que se apliquen las penas accesorias a la pena de prisión y no las del artículo 13 de Código Penal como lo estableció la recurrida.

Para resolver se observa:

El Recurso de Revisión es un medio procesal establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, que se ejerce contra sentencias definitivamente firmes; por lo tanto dicho recurso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada.

La oportunidad para interponer este recurso, no está limitado en el tiempo, ya que puede ser interpuesto en todo tiempo, claro está una vez que haya sentencia definitiva, sin embargo, las restricciones de este recurso se encuentran dadas por las causales expresamente establecidas en el artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sólo a los penados favorece dicho recurso, por lo tanto los legitimados activos para ejercerlos son ellos; denominados condenados o penados en esta etapa del proceso, en virtud que ya existe una sentencia condenatoria; además de ellos son legitimados activos, el cónyuge o la persona con quien haga vida marital el penado, los herederos de éste, en caso en que el condenado haya fallecido, el Ministerio Público, las asociaciones de defensa de los Derechos Humanos o las dedicadas a la ayuda penitenciaria y finalmente el Juez de Ejecución, en el caso de que se dicte una ley más favorable al reo, en específico cuando sea una ley abolitiva o que reduzca la pena de un delito, todo esto, según lo establecido en el artículo 471 de la ley adjetiva penal.

Una de las causales de procedencia del Recurso de Revisión, establecida en el artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en el ordinal 6°, se refiere a los casos en que se promulgue una ley penal que quite al hecho el carácter punible o disminuya la pena establecida, es decir una ley más favorable. La Ley más favorable es aquella disposición cuya aplicación al caso concreto lleve a un resultado más beneficioso para el reo, es aquella que lo trate con menos rigor.

En el derecho penal rige el principio de irretroactividad de la ley, al igual que en el resto del ordenamiento jurídico, sin embargo, existe una excepción a este principio, según la cual la ley penal, tendrá efecto retroactivo, siempre que esta nueva ley favorezca al reo, aunque al entrar en vigor, hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo la condena impuesta. La prohibición de retroactividad tiene carácter constitucional, así como también la retroactividad de las normas penales favorables, es decir las leyes que despenalicen una conducta típica, o que reducen la penalidad.

La retroactividad de la ley penal está expresamente consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 24, que establece que:

…Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena…

Igualmente, el Artículo 2 del Código Penal, desarrolla esta excepción de una forma más explicita y establece:

…Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiera ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena…

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1807 de fecha 3 de julio de 2003 sobre este principio estableció:

Dentro de este marco constitucional, la Sala ha señalado en su sentencia nº 35/2001, que una cosa es la labor interpretativa desempeñada por el Juez que le permite construir una decisión fundada en derecho, y otra es la aplicación de una ley procesal penal a un determinado delito cometido con anterioridad a su entrada en vigencia, en tanto y en cuanto favorezca más al reo.

Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida sólo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado.

La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal más favorable y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito, o por el contrario, con la nueva ley se desfavorece al sujeto activo del hecho punible acaecido bajo el imperio de la ley derogada, por lo que ésta adquiere supervivencia.

Bajo la égida del principio de irretroactividad de la ley consagrado en la indicada disposición constitucional se diseñó, organizó e implementó, no sin dificultades prácticas, el aparato judicial venezolano para acometer institucional y procesalmente la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, el 1º de julio de 1999, adecuando el recurso humano y material disponible y emprendiendo una muy elaborada y encomiable labor doctrinaria y jurisprudencial por parte de los órganos jurisdiccionales en general y este Supremo Tribunal en particular, con miras a cristalizar los postulados fundamentales que el nuevo orden constitucional y procesal penal prescribe, dentro de la c.d.E.V. como un estado democrático y social de derecho y de justicia que postula el artículo 2 del Texto Fundamental.

Establecida en la Constitución y en el Código Penal, la excepción al principio de la irretroactividad de la ley, cuando ésta sea más favorable al reo, encontramos que uno de los medios idóneos para ponerlo en práctica y ejecutarlo efectivamente, es a través del antes referido recurso de revisión; ya que a través de él, en virtud del ordinal 6° del artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, podemos aplicar una ley con vigencia posterior a unos hechos ocurridos y condenados bajo la vigencia de una ley, ahora derogada; siempre y cuando esta nueva ley vigente sea más favorable al reo; por lo tanto, es una forma de controlar la aplicación de la excepción al principio de retroactividad de las leyes.

Examinada la situación procesal del caso, de autos se constata:

1 .- El penado de autos fue condenado a cumplir la pena de diecisiete años de prisión y a las accesorias de la pena de presidio mediante sentencia definitivamente firme, pronunciada bajo la vigencia del Código Penal después de su reforma parcial del año 2005.

2. - En fecha 13 de Abril de 2005, entró en vigencia el nuevo Código Penal Venezolano, según Gaceta Oficial N° 5.768, que reformó el Código Penal, vigente desde el 20 de Octubre de 2000.

3. - Que el reformado Código Penal establecía pena de 15 a 25 años de presidio para el delito de homicidio calificado

4. -.- Que el vigente Código Penal establece pena de 15 a 20 años de prisión para el delito de homicidio calificado.

En el caso de autos, el Recurso de Revisión fue interpuesto de conformidad con los artículos 470 ordinal 6° del Código Orgánico Procesal Penal, por la defensora del penado, en oportunidad posterior a la fecha en que se dictó la decisión objeto del recurso, y también posterior a la promulgación del Código Penal vigente; por lo tanto, la interposición se hizo de forma temporánea; siendo presentada por el Defensor antes identificado, legitimado activo, según el artículo 471, ordinal 2° de la Ley Adjetiva Penal.

Ahora bien, siendo el Código Penal vigente, una ley más favorable que el Código Penal reformado, en lo que respecta a la cantidad y naturaleza o especie de la pena, pues en vez de presidio establece la de prisión para el delito por el que fue condenado el ciudadano R.B.O.J., en virtud de la excepción al principio de irretroactividad de la ley penal, que opera cuando ésta sea más favorable al reo, procede aplicar la normativa vigente en cuanto a la especie de la pena.

Siendo así y en aplicación del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 2 del Código Penal vigente, que establecen la retroactividad de la ley penal más favorable, lo ajustado a derecho, es sancionar el delito de homicidio calificado por el cual fue condenado el ciudadano R.B.O.J. con la pena de prisión.

Ahora bien, se observa que en el caso de autos el Juez de la recurrida aplicó la pena del artículo 408 numeral 1° del Código Penal, pero igualmente resolvió aplicar la atenuante prevista en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal y bajar en consecuencia al límite inferior de la pena, esto es, 15 años, pena a la que aplicó la regla de concurso real en lo que respecta al delito de uso indebido de arman de fuego, lo que arrojó la cantidad de diecisiete años de prisión.

Ha debido la recurrida aplicar el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, por ser más favorable, sin embargo, se observa que al aplicar la pena en su límite inferior de quince años, el error en que incurrió por falta de aplicación de la pena establecida en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, no tiene trascendencia en cuanto a la pena aplicada en cuanto a su cantidad, pues lo dispuesto en el artículo 406 numeral 1° en cuanto al límite inferior de la pena, es igual a la del dispositivo reformado. En igual sentido opinan los representantes de la víctima. Lo antes expuesto conlleva a desestimar la pretensión de la recurrente en cuanto al monto de la pena Y ASI SE DECLARA.-

En cuanto a la especie de la pena se observa que la recurrida impuso la pena de prisión pero al imponer las penas accesorias, aplicó indebidamente el artículo 13 del Código Penal e inobservó por falta de aplicación el artículo 16 del mismo texto legal, por ello, se juzga que el recurso de revisión en cuanto a este particular debe ser declarado con lugar, respetando esta Sala los cálculos efectuados por el fallo objeto de revisión según las reglas del concurso real y la apreciación de las circunstancias atenuantes y agravantes.

En virtud que la pena principal es de prisión, las penas accesorias a cumplir no son las del artículo 13 del Código Penal, como lo estableció la recurrida, sino las establecidas en el artículo 16 del Código Penal, así como al pago de las costas procesales causadas con motivo del presente proceso, de conformidad con lo dispuesto en 34 ejusdem y el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con base a las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, se juzga que procede la revisión de la pena impuesta en la sentencia de condena, por lo que se DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Revisión interpuesto por la Defensora del penado y en consecuencia se declara que la pena a cumplir por el ciudadano R.B.O.J. es de DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN y las accesorias del artículo 16 del Código Penal Y ASI SE DECIDE DE MANERA EXPRESA.-

V

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circunscripción Judicial Area Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Revisión interpuesto en fecha 22 de Mayo de 2006, por la Defensora Pública Décima Tercera Penal de esta Circunscripción Judicial, Abogada D.M.D.V., en su carácter de defensora del ciudadano R.B.O.J. en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de Mayo de 2005, en consecuencia, se declara que la pena a cumplir por el referido penado es de DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN y las accesorias del artículo 16 del Código Penal por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES CON ERRORES EN LA PERSONA, previsto y sancionado en el artículo 408, ordinal 1º del Código Penal, y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 282 ejusdem, más las penas accesorias, vigentes para la fecha en que ocurrieron los hechos.

Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese. Remítase el expediente, anexo a oficio, al Tribunal de origen. Cúmplase.