Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 2 de Diciembre de 2013

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 11 de agosto de 2006, se recibió en este Tribunal, previa distribución, el presente recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con suspensión de efectos por la abogada M.D.V.D.S., Inpreabogado Nº 109.971, actuando como apoderada judicial del ciudadano O.F.L., titular de la cédula de identidad Nº 5.907.347, contra la Resolución Nº 021, dictada en fecha 8 de marzo de 2006 por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, en la que declaró SIN LUGAR el recurso jerárquico interpuesto por el mencionado ciudadano, contra la Resolución Nº 00086 de fecha 24 agosto de 2004, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, en consecuencia confirmó en todas sus partes la mencionada Resolución Nº 00086 dictada el 24-08-04, mediante la cual se sancionó al recurrente con multa de veintidós millones cuatrocientos siete mil ochocientos cuarenta bolívares con cero céntimos (Bs. 22.407.840), hoy veintidós mil cuatrocientos siete bolívares con ochenta y cuatro céntimos (BsF. 22.407,84), y orden de demolición de las construcciones ilegales ejecutadas en el local Mezzanina M-1, planta de la Torre Atlantic, ubicada en la calle Mohedano con Avenida Tamanaco de la Urbanización El Rosal.

En fecha 18 de septiembre de 2006, este Juzgado ordenó oficiar al Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, para que remitiese los Antecedentes Administrativos del caso, de ello se notificó al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda.

En fecha 10 de octubre de 2006, la abogada M.B.A.S., Inpreabogado Nº 49.057, actuando como apoderada judicial del Municipio Chacao, consignó los antecedentes administrativos solicitados. En fecha 16 de octubre de 2006, este Juzgado ordenó abrir cuaderno separado con dichos antecedentes.

En fecha 18 de octubre de 2006, se admitió el recurso de nulidad interpuesto, a tal efecto se ordenó citar al Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda. De Igual forma se ordenó notificar al ciudadano Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda y al Director de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda. Igualmente se notificó al Fiscal General de la República a los fines de la presentación del informe referido en el artículo 21.11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (Gaceta Oficial Nº 37.942 del 20 de mayo de 2004). Asimismo se dispuso que, dentro de los tres (03) días hábiles siguientes a la última de las citaciones, se expediría el cartel previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Por último se solicitó a la parte recurrente consignara los fotostatos necesarios para realizar las citaciones de Ley así como las indispensables para abrir el cuaderno separado a los fines de resolver la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso de nulidad.

Mediante diligencia de fecha 23 de octubre de 2006, el abogado D.B., actuando como apoderado judicial del ciudadano O.F.L., consignó las copias que habían de anexarse a la compulsa y al cuaderno separado. En fecha 30 de octubre de 2006, se abrió el referido cuaderno separado.

En fecha 06 de noviembre de 2006, el Tribunal mediante sentencia interlocutoria, declaró procedente la medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, previa constitución de la debida fianza. En esa misma fecha se libró el cartel previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 08 de noviembre de 2006 se entregó el referido cartel al abogado D.B., apoderado judicial de la parte recurrente. En fecha 13 de noviembre de 2006, el aludido abogado consignó el ejemplar del Diario “ULTIMAS NOTICIAS”, de fecha 11 de noviembre de 2006, donde apareció publicado el mencionado cartel.

En fecha 14 de noviembre de 2006, el abogado F.A.G., actuando como apoderado judicial del recurrente, consignó fianza judicial suscrita por la Sociedad Mercantil Seguros Constitución C.A., a los fines de dar cumplimiento con la parte dispositiva de la sentencia interlocutoria que acordó la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido.

En fecha 28 de noviembre de 2006, comenzó el lapso de cinco (05) días de despacho para la promoción de pruebas.

En fecha 06 de diciembre de 2006, el abogado D.B., apoderado judicial de la parte recurrente, y el Abogado R.O.P., apoderado judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, consignaron escritos de promoción de pruebas.

En fecha 13 de diciembre de 2006, se admitieron las pruebas documentales promovidas por ambas partes en cuanto a lugar en derecho, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes.

En fecha 14 de diciembre de 2006, el abogado A.N.O., apoderado judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, consignó escrito de apelación a la admisión de pruebas.

En fecha 09 de enero de 2007, este Juzgado oyó la apelación interpuesta por la parte recurrida en un solo efecto, y en consecuencia se ordenó abrir cuaderno separado. En fecha 31 de enero de 2007, se abrió el referido cuaderno separado, a fin de remitirlo a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

En fecha 23 de febrero de 2007, comenzó la primera etapa de la relación de la causa, y se fijó el acto de informes de manera oral para las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.) del décimo (10º) día de despacho siguiente.

El día 12 de marzo de 2007, oportunidad fijada para que tuviese lugar el acto de informes de forma oral, se dejó constancia de la comparecencia del abogado D.B., apoderado judicial del ciudadano recurrente, y de los abogados M.B.A.S. y R.O.P., apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, quienes expusieron oralmente sus alegatos e igualmente consignaron conclusiones escritas de su exposición. Se dejó igualmente constancia de la presencia de los abogados Abdebys C.A. y D.C., en representación del Ministerio Público, quienes consignaron escrito de opinión.

En fecha 13 de marzo de 2007, comenzó la segunda etapa de la relación de la causa, la cual tendría una duración de veinte (20) días de despacho.

El día 23 de abril de 2007, venció la segunda etapa de relación de la causa, el Tribunal dijo “VISTOS” y fijó treinta (30) días de despacho para dictar sentencia.

En fecha 07 de mayo de 2007, este Tribunal revocó el auto dictado en fecha 23 de abril de 2007, mediante el cual se fijaron treinta (30) días de despacho para dictar sentencia, y dejó establecido que la presente causa se encontraba en suspenso y sería reanudada una vez se recibieran las resultas de la apelación ejercida por el abogado N.O.G., actuando como apoderado judicial del Municipio Chacao del estado Miranda, contra el auto dictado por este Juzgado en fecha 13 de diciembre de 2006, a través del cual este Tribunal se pronunció sobre las pruebas promovidas.

En fecha 15 de abril de 2009, el abogado G.J.C.L. se abocó al conocimiento de la causa, en razón de que mediante decisión acordada en reunión de la comisión judicial en fecha 19 de enero de 2008, fue designado Juez Provisorio del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, asimismo se ordenó notificar a la parte recurrente, dejándose establecido que una vez constara en autos su notificación, comenzaría a computarse el lapso de tres (03) días de despacho para que la parte actora pueda ejercer el derecho consagrado en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 15 de mayo de 2013, este Tribunal ordenó la continuación del juicio en el estado en que se encontraba, es decir, realizar cómputo por secretaría de los días de despacho transcurridos del lapso de evacuación de pruebas, desde el día de admisión de las mimas (13/12/2006), hasta el día 09 de enero de 2007, ambas fechas inclusive, fecha ésta en la que se oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte recurrida, contra el auto de fecha 13 de diciembre de 2006. En esa misma fecha se realizó cómputo por secretaría, en el cual se estableció que desde las fechas antes mencionadas, transcurrieron cinco (05) días de despacho. De igual manera en esa fecha se ordenó dar continuidad al proceso judicial en el estado en que se encontraba, es decir, continuar con el lapso de evacuación de pruebas, al cual le restaban cinco (05) días de despacho, los cuales comenzarían a computarse a partir del día de despacho siguiente a dicha fecha (15-05-13).

En fecha 23 de mayo de 2013, este Juzgado dejó entendido que desde ese día, se abría el lapso de cinco (05) días de despacho a fin de la presentación de los informes por escrito, de conformidad con el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 30 de mayo de 2013, este Tribunal acordó la solicitud realizada por el abogado D.B., actuando como apoderado judicial de la parte actora, referida a que se realizara la presentación de los informes de manera oral, en consecuencia se fijó el segundo (2do) día de despacho siguiente a dicha fecha, a las nueve de la mañana (09:00 a.m.), para que tuviese lugar el acto de informes.

En fecha 03 de junio de 2013, se celebró el acto de informes de manera oral, se dejó constancia de la comparecencia del abogado D.B., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, asimismo se dejó constancia que no asistieron al acto la parte recurrida ni la representación del Ministerio Público.

En fecha 04 de junio de 2013, este Juzgado fijó treinta (30) días de despacho para dictar sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 25 de junio de 2013, este Juzgado repuso la causa al estado de dar continuación al proceso en el estado en que se encontraba, es decir, continuar con el lapso de evacuación de pruebas, al cual le restaban cinco (05) días de despacho, los cuales comenzarían a computarse a partir de la última de las notificaciones que al efecto se ordenaron realizar. Asimismo se revocó el auto de fecha 15 de mayo de 2013, en el que se ordenó la continuación del juicio, así como todas las actuaciones subsiguientes.

En fecha 26 de julio de 2013, este Juzgado dejó entendido que desde ese día, se abría el lapso de cinco (05) días de despacho a fin de la presentación de los informes por escrito, de conformidad con el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 29 de julio de 2013, este Tribunal revocó el auto dictado en fecha 26 de julio de 2013, y fijó un lapso de treinta (30) días de despacho para que las partes presentaran sus informes por escritos, de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 08 de octubre de 2013, los abogados A.G.A., M.B.A.S., R.O.P. y Nayibis Peraza, Inpreabogado Nros. 84.382, 49.057, 105.500 y 104.933, respectivamente, actuando como apoderados judiciales Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, presentaron su escrito de informes.

En fecha 16 de octubre de 2013, el abogado D.B., Inpreabogado Nº 34.421, actuando como apoderado judicial del recurrente, presentó su escrito de informes.

En fecha 21 de octubre de 2013, este Juzgado dijo “vistos” y fijó un lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia, de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

Narra la apoderada judicial del ciudadano O.F.L., que la Resolución recurrida decidió confirmar en todas sus partes la Resolución 086, de fecha 24 de agosto de 2004, suscrita por la ciudadana Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, señalándose al efecto que su representado fue quien llevó a cabo una serie de construcciones en un área computable de construcción de Cincuenta y Seis Metros Cuadrados (56 mts2), al tiempo que señala que tales construcciones violentaban las Variables Urbanas fundamentales relativas a Porcentaje de Construcción y Puestos de Estacionamiento, respectivamente, dispuestos en la zonificación asignada al inmueble.

Que, tanto el acto sancionatorio primigenio, como el que aquí recurre, el cual agotó el procedimiento de segundo grado y la vía administrativa, señalan que por no haber aportado su patrocinado pruebas que refutaren su presunta autoría y responsabilidad en la ejecución de la obra cuya orden de demolición es el objeto del acto recurrido, debía sostenerse que su mandante era el responsable de su ejecución y por lo tanto el obligado a llevar a cabo las acciones de restitución del orden urbanístico, que, a decir de la autoridad del acto aquí recurrido, se había constatado.

Que, siendo tales los hechos fundamentales en los que descansa su motivación fáctica la Resolución recurrida, procede a describir en los argumentos de la inconstitucionalidad e ilegalidad que se atribuyen al acto.

Que, un primer aspecto de relevante importancia a la solución del caso de autos, es la delación a la base legal en la que apoya tanto el acto de primer grado como el de segundo o de alzada, es decir, la normativa aplicada para sancionar a mi mandante con la Demolición de la obra pretendidamente por él ejecutada en el inmueble actualmente de su propiedad, así como la imposición y cuantificación de la multa que le fuere impuesta.

Que, tanto el acto que originalmente dispuso la multa y orden de demolición, el cual fuere confirmado en todas sus partes por la Resolución contra la que aquí se recurre, se afirma que la sanción que se le aplica a su mandante tiene por fundamento de derecho la aplicación de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación sancionada y en vigencia en el Municipio Chacao.

Que, el mencionado cuerpo normativo establece en su Capítulo II (DE LAS SANCIONES) un elenco de conductas que, según la autoridad local, son reprochables en el orden administrativo urbanístico, así como correlativamente alude a la sanción imponible según el tipo sancionable, en forma manifiesta y abiertamente distinta a lo previsto en los artículos 109 y 110 respectivamente de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, aplicable ratione temporis a la situación y hechos objeto del procedimiento administrativo sancionatorio instruido en contra de su patrocinado.

Que, se puede apreciar que la Ordenanza fue sancionada en fecha 03 de junio de 2003, en cuya razón sus dispositivos estarán sujetos al I.C. del año 1999, a cuyos principios y expreso marco de atribuciones debía ceñirse la autoridad legislativa local de Chacao.

Que, desde la perspectiva anterior, surge de bulto que el artículo 156 ordinal 19 Constitucional atribuye al Poder Nacional una legislación sobre el establecimiento, coordinación y unificación de normas y procedimientos técnicos para obras de ingeniería, de arquitectura y de urbanismo y la legislación sobre ordenación urbanística.

Que, la propia Carta Magna define y expresamente sujeta a la actividad municipal, al mejoramiento de la vida local en área tales como ordenación territorial y urbanística.

Que, en materia urbanística es muy claro que el ámbito que el Constituyente de 1999 asignó a uno y otro nivel del Poder Público, siendo que al Poder Nacional se le atribuyó la legislación sobre todo lo concerniente al establecimiento, es decir, establecer las normas y procedimientos técnicos para la ejecución de obras de ingeniería y urbanismo, así como, en general, la legislación sobre Ordenación Urbanística.

Que, resulta una conducta antijurídica y lesiva directamente al Texto Fundamental, que en materia de procedimientos técnicos para la ejecución de edificaciones el Municipio Chacao, pretenda solapar las sanciones (tipos, modalidades y montos) establecidos en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, a través de la sanción y aplicación de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación del Municipio Chacao, cuya base normativa sirve de sustento al acto aquí recurrido.

Que, al folio 19 de la Resolución que aquí se recurre, puede evidenciarse que el ciudadano Alcalde de Chacao expresó, respecto a la variable urbana “Puesto de estacionamiento” que “…es por lo que se le sanciona de conformidad con lo establecido en el literal c (del artículo 31 de la Ordenanza sobre Control y Fiscalización de Obras de Edificación’.” (Cursiva del recurrente).

Que, en forma todavía mas preocupante y desquiciante a la seguridad jurídica, el acto recurrido expresa al folio 23 lo siguiente: “Es por lo que se le sancionó de conformidad con lo previsto en el Artículo 109, numeral 2 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística Y EL ARTÍCULO 41 DE LA ORDENANZA SOBRE CONTROL Y FISCALIZACIÓN DE OBRAS DE EDIFICACIÓN”, lo que habla de la utilización de un doble y coetáneo régimen sancionatorio, pretendiendo entonces la autoridad local solapar o aplicar ad libitum uno u otro régimen de reproche en el orden urbanístico. (Mayúsculas y cursiva de la recurrente).

Que, si el acto aquí recurrido confirmó en todas sus partes la resolución culminatoria del procedimiento sancionatorio urbanístico sustanciado por la Ingeniería Municipal de Chacao, debemos dar por reproducidas en dicho acto de Alzada los motivos de hecho y derecho expresados en el acto definitivo o de primer grado. Si ello es así, la Resolución primigenia de Ingeniería Municipal señala la multa conforme al artículo 32 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación; y al momento de calificar y cuantificar la sanción, obviamente la considera grave, como si el legislador nacional hubiese establecido algún tipo de graduación de los ilícitos urbanísticos, facultad que se arroga el legislador local de Chacao al redactar los artículos 31 y 32 de la antedicha Ordenanza.

Que, es así como la Inconstitucionalidad patente que evidencia la base normativa aplicada a su mandante en el acto sancionatorio es tan abiertamente retadora de la Legislación Nacional, que incluso se aparta del mecanismo objetivo de cuantificación de la sanción de multa, pues mientras que el Legislador Nacional utiliza como criterio de dicha cuantificación el valor de la obra demolida (muy distinto por cierto al de la obra “a ser demolida”, o sancionada), el legislador local impone objetivamente una sanción equivalente a 27 Unidades Tributarias aplicable a cada metro cuadrado del área declarada ilegal, sin tomar en cuenta los aspectos de calidad, situación geográfica, antigüedad y estado de la obra declarada ilegal. Es decir, por ejemplo, para Chacao debe pagar lo mismo por “obra ilegal” la ejecutada en uno de sus sectores populares, que la que fuere ejecutada en el Country Club de dicha Jurisdicción Local, lo que francamente es absurdo y muestra de una carencia de técnica legislativa.

Que, el Concejo Municipal de Chacao incurrió en usurpación de atribuciones cuando dictó el mencionado instrumento normativo, pues todo su contenido es materia de expresa reserva legal al Poder Nacional, no siendo dable bajo ninguna norma atributiva de competencia de fuente y rango constitucional, que el Concejo Municipal pueda sostener en derecho a la competencia para regular las normas y procedimientos técnicos que en su jurisdicción (cuan si fuera una suerte de autarquía) debe seguir el promotor de obras de urbanismo. (Cursiva de la recurrente).

Solicitan que, en forma preliminar se sirva declarar en el fallo definitivo este Tribunal, el vicio de Inconstitucionalidad para el presente caso concreto, de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, en particular de sus artículos 31 y 32, numeral 2, aplicados a su patrocinado para sancionarlo cualitativa y cuantitativamente por los hechos sujetos al procedimiento administrativo de primer grado que culminó con el dictado de la Resolución suscrita por la Directora de Ingeniería Municipal de Chacao, cual fuere confirmada en todas sus partes por el acto aquí recurrido.

Que, dado el caso que para que vuestra respetable autoridad descienda al análisis de la presente delación de nulidad del acto administrativo recurrido, tendría que haber dispuesto la Constitucionalidad de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, anteriormente denunciada de Inconstitucionalidad, en forma subsidiaria planteamos el vicio de ilegal ejecución del acto administrativo, por cuanto el destinatario de la sanción de multa y demolición objeto de la Resolución impugnada de nulidad, no puede ser su mandante por no haber sido acreditados los elementos de convicción que así demostraren su autoría en la ejecución de las obras pretendidamente ilegales, reprochadas por la autoridad urbanística local de Chacao.

Que, del acto recurrido en cuanto al presente argumento, pueden observar que el ciudadano Alcalde de Chacao señala que derivado de la presunción de legalidad que asiste al Acta de Inspección levantada por los funcionarios competentes para ello de la Dirección de Ingeniería Municipal de Chacao, la cual no fue tachada ni desconocida por su patrocinado en el decurso del procedimiento administrativo, ello es la prueba de que dicho Despacho “comprobó los hechos atribuidos al ciudadano O.F.L.” .

Que, sin embargo, al folio 24 de la Resolución impugnada se patentiza el vicio que ahora denuncian, por cuanto la autoridad administrativa señaló que:

De este documento, igualmente se desprende, que el objeto de la venta fue el local de 58,21 mts2, a doble altura, sin señalarse la existencia de la mezzanina, contrario a ello, se señala expresamente la existencia del techo a doble altura SOBRE EL CUAL se ejecutó la construcción. Por lo que se desprende claramente que la construcción de la mezzanina fue realizada posteriormente a la venta del inmueble

(Mayúsculas, negrita y cursiva de la recurrente).

Que, de esa afirmación de la autora del acto recurrido, destaca dos situaciones relevantes; la primera de ellas es que si la construcción se efectuó sobre el techo a “doble altura” (figura, por cierto, inexistente en derecho positivo en jurisdicción del Municipio Chacao), obviamente que no está dentro del local de su representado, pues en un edificio si se construye por encima o sobre el techo de un local, obviamente se construye fuera de los límites espaciales de dicho local, por lo que la afirmación contenida en el acto es absolutamente incongruente y carente de lógica para fundar la sanción impuesta. (Cursiva del recurrente).

Que, la otra circunstancia apreciable es que, desde el punto de vista urbanístico sólo una prueba debía contrastar la autoridad administrativa para verificar, al menos, la data presumible de la construcción, como lo es la constancia de culminación de obra prevista en el artículo 95 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por medio de la cual el Inspector designado previamente, deja constancia de que la obra fue ejecutada ajustada en un todo al plano y proyectos que fueron objeto de la C.d.A.d.V.U. descritas en el artículo 84 ejusdem, y que por lo tanto, para el momento de la culminación de la obra, efectivamente debió comprobar si existía o no la aludida mezzanina reprochada por la autoridad urbanística local.

Que, el acto recurrido incurre en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, y señala que para entender como se patentiza la denunciada irregularidad en el acto recurrido, procede preliminarmente a resumir los argumentos de defensa opuestos por su patrocinado en sede administrativa al momento de ejercer el recurso jerárquico.

Así se argumentó:

1. - Que, dada la confesión expresa que ese Despacho alude a la zonificación V82. CC que ostenta la parcela sobre la que se construyó la “Torre Atlantic”, se evidencia del porcentaje de construcción atribuido en la C.d.A.d.V.U. otorgadas al proyecto urbanístico constituido por la hoy denominada “Torre Atlantic”, que la parcela sobre la cual éste se encuentra tiene una cabida superior a los 1.000 Metros Cuadrados, lo que nos lleva a aplicar el cuadro de Variables Urbanas descrito en el artículo 38 de la antedicha Ordenanza de Zonificación vigente para el Sector El Rosal.

2. Por ser uso mixto el que identifica a dicha edificación, ha de aplicarse el porcentaje máximo de construcción al que alude la Nota “E” del referido cuadro demostrativo, el cual a renglón seguido de “200”, se lee un asterisco que se identifica al pie del referido cuadro demostrativo señalando lo siguiente:

   (*) El porcentaje de construcción será de 200 por ciento por los primeros 1.000 metros cuadrados MAS (sic) UN INCREMENTO ADICIONAL DE CINCO POR CIENTO (5%) POR CADA CIEN METROS CUADRADOS O FRACCIÓN DE CINCUENTA, hasta alcanzar un máximo de 250%.

3. Esto quiere decir, que el máximo tolerable por la variable urbana porcentaje de construcción es de 250%, y el acto administrativo de primer grado o definitivo recurrido obvió, en franca inmotivación y por ende afectando el cabal ejercicio del derecho a la defensa de su mandante, cuál era la extensión o cabida concreta de la parcela considerada por esa Dirección a los efectos del cómputo correspondiente para la emisión de la C.d.A.d.V.U. de la edificación.

4. Que el artículo 87, numeral 4º de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística claramente alude al “porcentaje ESTABLECIDO EN LA ZONIFICACIÓN.” (Mayúsculas y cursiva del recurrente).

5. Por lo tanto, por respeto a la jerarquía de los actos normativos, y por efecto a la interpretación gramatical que ha de atribuírsele al referido ordinal 4º del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, es evidente que el máximo tolerable por la zonificación es de 250%, en razón de lo cual el acto recurrido está afectado de nulidad por Falso supuesto (errada interpretación de la Ley), al considerar que la construcción detectada por ese Despacho de Control Urbanístico vulnera la antedicha variable urbana.

   Que, siendo tales argumentos sobre los cuales aspiraba su patrocinado que fuere agotada la congruencia y exhaustividad de la Resolución que decidiera el Recurso Jerárquico por él interpuesto, lo cierto es que el ciudadano Alcalde de Chacao a los folios 13, 14 y 15 de la Resolución aquí recurrida, acude a una interpretación absolutamente inconstitucional a la inteligencia del artículo 38 de la ordenanza de Zonificación de El Rosal, pues considera que aunque un inmueble tenga la zonificación V82.CC, la intensidad de su aprovechamiento urbanístico quedará limitada según la cabida del inmueble, lo que constituye un argumento francamente inconstitucional por violentar el Principio y Garantía a la Igualdad, resumido en el aforismo “Aedem ratio, Aedem ius”.

   Que, en efecto, cómo sostener en derecho que una norma sea constitucionalmente aceptable si atribuye un “aprovechamiento” disímil a inmuebles con idéntica zonificación.

   Que, por ello en aplicación a la teoría de interpretación constitucional del “favor legitimatis” debía el operario de la norma aplicarla racionalmente es decir, señalando y concluyendo que si el aprovechamiento máximo de un inmueble de más de un mil metros cuadrados con zonificación V82.CC es de 250 por ciento de construcción, todos los inmuebles con tales características deben acceder a igual régimen de aprovechamiento, so pena de hacer una interpretación discriminatoria y carente de sentido equitativo.

   Que, bajo esa premisa descansó el argumento de defensa de su patrocinado en sede administrativa frente al reproche de la autoridad a la presunta vulneración de la variable urbana fundamental “porcentaje de construcción”, el cual ahora nuevamente reproduce, sin perjuicio de ampliar en sus consideraciones en la oportunidad de Informes en la presente causa.

   Que, por lo tanto, siendo la interpretación que el máximo jerarca de Chacao efectuó al artículo 38 de la Ordenanza de Zonificación de El Rosal torcida de cualquier visión y sujeción Constitucional, imprimió al acto así dictado el vicio de Falso Supuesto por Errada interpretación del derecho.

   Que, por lo que respecta a la presunta violación del artículo 87 ordinal 8 de la Ley Orgánica de Regulación Urbanística, señala que la Torre Atlantic tiene exceso de puestos de estacionamiento, es decir, se encuentra muy por encima de los mínimos requeridos por el artículo 66 de la Ordenanza de Zonificación de la Urb. El Rosal, argumento éste que plantearon en ocasión de presentar su escrito de descargos en el procedimiento administrativo y que fue absolutamente silenciado por el ciudadano Alcalde de Chacao, faltando así al elemental deber de congruencia que impone a la Administración decidir respecto a lo alegado y probado en autos por el administrado. Que, en la resolución aquí recurrida lo único que se señala al folio 19 de la misma es que “seria necesario la incorporación de dos puestos de estacionamiento adicionales a los aprobados en la C.d.C.d.V.U..” (Cursivas de la recurrente).

   Que, sin embargo, tenia que señalar el acto aquí recurrido, cuántos eran esos puestos de estacionamiento aprobados al inmueble y abordar necesariamente si tal variable estuvo aprobada en un mínimo requerido o si bien la “Torre Atlantic” presenta excedentes en tales puestos.

   Que, al no hacerlo, incurrió el acto administrativo en Falso Supuesto al dejar de apreciar y comprobar los hechos por la Administración afirmados, dejando en franco estado de indefensión y perplejidad a su patrocinado frente a los argumentos por él expuestos en sede administrativa, lo que hace al acto dictado anulable.

   Por las razones antes mencionadas, solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 021, dictada en fecha 08 de marzo de 2006 por el Alcalde del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se confirmó en todas sus partes la Resolución Nº 00086, de fecha 24 de agosto de 2004, que declaró sancionar al ciudadano O.F.L. (hoy recurrente), con multa de veintidós millones cuatrocientos siete mil ochocientos cuarenta bolívares (Bs. 22.407.840,00) hoy veintidós mil cuatrocientos siete bolívares con ochenta y cuatro céntimos (BsF. 22.407,84), y orden de demolición de las construcciones ilegales realizadas en el Local Mezzanina M-1, Planta de la Torre Atlantic, ubicado en la Calle Mohedano con Avenida Tamanaco de la Urbanización El Rosal, identificado con el número de Catastro 207/09-001-0000003.

   II

   MOTIVACIÓN

   Procede ahora este Juzgador a decidir sobre el fondo del asunto debatido y al respecto observa que, el apoderado judicial del recurrente denuncia de forma subsidiaria que el acto administrativo recurrido adolece del vicio de ilegal ejecución, por cuanto el destinatario de la sanción de multa y demolición objeto de la Resolución impugnada, no puede ser su mandante, por no haber sido acreditados los elementos de convicción que demuestren su autoría en la ejecución de las obras pretendidamente ilegales, reprochadas por la autoridad urbanística local del Municipio Chacao del estado Miranda. Para decidir al respecto observa primeramente este Juzgador que, si bien es cierto que la parte actora realiza la presente denuncia de forma subsidiaria, no menos cierto es que la misma versa sobre la cualidad del actor para ser destinatario del acto administrativo que hoy recurre, razón por la cual este Tribunal procederá a analizar el presente alegato como punto previo al fondo del asunto debatido, y así se decide.

   En ese sentido, la parte actora sostiene el alegato antes referido, en el hecho de que al folio 24 de la Resolución impugnada, la Administración estableció que la construcción ilegal estaría fuera del inmueble de su propiedad, en el que existe un techo a doble altura “sobre el cual” se ejecutó la construcción. Plantea así el recurrente que al no estar la construcción ilegal dentro del inmueble de su propiedad, mal pudo ser sancionado por la Administración Municipal de Chacao.

   Para decidir con respecto a este primer punto, considera este Juzgado que este alegato resulta improcedente y pretende descontextualizar una preposición (sobre) que aparece en un párrafo aislado del acto administrativo en cuestión. Se trata pues, de un argumento superficial manifestado por el actor, que pretende desconocer el procedimiento previo y el propio texto de la providencia administrativa recurrida.

   En ese sentido, del propio expediente administrativo que en copia certificada se anexara al presente expediente, donde se encuentran los descargos formulados por el hoy recurrente en sede administrativa (folios 18 al 20), consta el contrato de compraventa suscrito entre el ciudadano hoy recurrente y el ciudadano M.S.M., a través del cual éste último dio en venta pura y simple al hoy actor, un inmueble constituido por un local comercial identificado con el No. M-1 del edifico denominado “Torre Atlantic” (folios 22 al 26 del expediente administrativo), así como el acto recurrido (folios 20 al 45 de la pieza judicial), documentos éstos de los cuales se desprende claramente que se le imputó al recurrente haber levantado una mezzanina dentro del inmueble de su propiedad que, originalmente, tendría una doble altura y que por efecto de la construcción censurada, habría sido dividida internamente en violación de las variables urbanas fundamentales, e igualmente se evidencia que al momento en que el recurrente adquirió el inmueble en cuestión, la mezzanina sobre la cual versa la orden de demolición, no había sido construida, en razón de no haberse especificado la misma en el mencionado documento de compraventa.

   En efecto, de una lectura coherente del acto impugnado, tenemos que éste señala lo siguiente:

   En fecha 03 de mayo de 2004, el Ingeniero G.D. y la Fiscal de Obras N.G. realizaron una inspección al inmueble ubicado en la Avenida Tamanaco con Calle Mohedano de la Urbanización El Rosal, Municipio Chacao identificado con el Nº de Catastro 207/09-01, mediante la cual dejaron constancia de lo siguiente:

   ‘(…) PB. Tiene las siguientes dimensiones 11,40 mts. de largo por el lateral izquierdo y 5,10 mts. de ancho en la pared de fondo el alto de PB a Mzz es de 2,75 mts.

   Hay una mezzanina que tiene las siguientes dimensiones 11,40 mts. de largo por el lateral izquierdo y 5,10 mts. de ancho en la pared de fondo del local. El alto de la Mzz es de 2,75 mts. de altura a esta Mzz se le accesa por una escalera de caracol de diámetro (R=0,70 mts.) D=1,40 mts.’ (sic).

   En el informe referente a inspección realizada en el inmueble ubicado en la Avenida Tamanaco con Calle Mohedano de la Urbanización El Rosal, Municipio Chacao identificado con el Nº de Catastro 207/09-01, se dejó constancia de lo siguiente:

   ‘La planta Baja tiene un área aproximada de 56,00 m2 y una altura de 2,75 mts. Hay una mezzanina que tiene un área aproximada de 56,00 m2 y una altura de 2,75 mts.

   El Local no tiene ningún uso instalado.

   La ciudadana M.R., portadora de la C.I. 4359223, firmó la Orden de Fiscalización y Acceso a la Obra y el Acta de Inspección.’

   (…)

   Ahora bien, es oportuno destacar que la inspección fiscal es la prueba idónea con la que cuenta la Administración para determinar la infracción de normas urbanísticas que se desarrolla durante la ejecución del proyecto, y visto que la misma se llevó a cabo estando presente el representante del recurrente, la cual no fue enervada o impugnada por algún medio probatorio presentado por el particular, este Despacho, al valorar la inspección fiscal realizada en fecha 03 de Mayo de 2004, por el Ingeniero G.D. y la Fiscal de Obras N.G. al inmueble ubicado en la Avenida Tamanaco con Calle Mohedano de la Urbanización El Rosal, Municipio Chacao identificado con el Nº de Catastro 207/09-01, le otorga pleno valor probatorio.

   En atención a lo anterior, la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, en la sustanciación del procedimiento, comprobó los hechos atribuidos al ciudadano O.F.L., pues cursa en el expediente la referida inspección fiscal que acredita la existencia de los hechos imputados, lo cual evidencia que los supuestos de hecho son ciertos y no existiendo una errónea aplicación de la norma para sustentar el acto administrativo que hoy se impugna, tal como pretende hacerlo valer el recurrente, el acto administrativo no está incurso en el vicio del falso supuesto de hecho ni de derecho. Así se decide.

   De los extractos transcritos previamente del acto impugnado, se desprende claramente, a criterio de este sentenciador, que en el mismo se establece que al recurrente se le imputó y sancionó por la edificación de una mezzanina dentro del inmueble de su propiedad y no por la edificación de unas obras sobre dicho inmueble. Más aún, el párrafo del acto impugnado del que el recurrente construye su argumento, lo que se aprecia es que, al valorarse el documento de propiedad por el que el recurrente adquirió el inmueble en referencia (folios 22 al 26 del expediente administrativo), no consta que en el mismo se hubiere identificado la existencia de la mezzanina en cuestión, lo que le sirvió a la Administración para establecer la autoría de la misma al hoy recurrente.

   Siendo así, visto que de los documentos que cursan en el expediente administrativo, así como del propio acto administrativo recurrido, se desprende que el hoy actor fue el autor de la construcción sobre la cual versa la orden de demolición contenida en la Resolución impugnada, considera este Tribunal que no es cierto que el acto cuestionado contenga una afirmación incongruente y carente de logicidad, ni que el actor carezca de la cualidad para ser el destinatario de las sanciones que le fueron impuestas, razón por la cual debe este Juzgador forzosamente desechar los argumentos aquí formulados, y así se decide.

   Ahora bien, desechado el anterior argumento formulado por la parte actora, procede este Órgano Jurisdiccional a verificar los demás vicios alegados por la misma, para lo cual se observa que el recurrente denuncia la inconstitucionalidad de la base legal del acto administrativo impugnado, esto es, la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación del Municipio Chacao, promulgada en el 2003, bajo la vigencia de la Constitución de 1999 que, conforme a lo dispuesto en su artículo 156 numeral 19, atribuye competencia al Poder Público Nacional, de forma exclusiva, para “El establecimiento, coordinación y unificación de normas y procedimientos técnicos para obras de ingeniería, de arquitectura y de urbanismo, y la legislación sobre ordenación urbanística”.

   Al efecto señala que la Ordenanza Municipal en la que se apoyó el acto administrativo hoy cuestionado, usurpó competencias para legislar sobre la materia urbanística, siendo inconstitucionales sus disposiciones, por lo que solicita, previa desaplicación por control difuso, se declare la nulidad de dicho acto.

   Para decidir con respecto a la presente denuncia, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo observa que, la Constitución efectivamente, en su artículo 156 numeral 19, prevé que es de la competencia del Poder Público Nacional “El establecimiento, coordinación y unificación de normas y procedimientos técnicos para obras de ingeniería, de arquitectura y de urbanismo, y la legislación sobre ordenación urbanística”.

   Sin embargo, se observa igualmente que el artículo 178 numeral 1 de la propia Constitución, establece lo siguiente:

   Artículo 178: Son de la competencia del Municipio el gobierno y administración de sus intereses y la gestión de las materias que le asigne esta Constitución y las leyes nacionales, en cuanto concierne a la vida local, en especial la ordenación y promoción del desarrollo económico y social, la dotación y prestación de los servicios públicos domiciliarios, la aplicación de la política referente a la materia inquilinaria con criterios de equidad, justicia y contenido de interés social, de conformidad con la delegación prevista en la ley que rige la materia, la promoción de la participación, y el mejoramiento, en general, de las condiciones de vida de la comunidad, en las siguientes áreas:

   1. Ordenación territorial y urbanística; patrimonio histórico; vivienda de interés social; turismo local; parques y jardines, plazas, balnearios y otros sitios de recreación; arquitectura civil, nomenclatura y ornato público. (Negritas del Tribunal).

   De esta forma, contrariamente a lo afirmado por la parte recurrente, la competencia atribuida al Poder Público Nacional en materia de ordenación urbanística, no es exclusiva, pues la propia Constitución establece que esa materia también interesa y es de la competencia municipal. Más aún, según el artículo previamente citado, son de la competencia del Municipio el gobierno y la gestión de las materias que la Constitución y las Leyes Nacionales le asignen, debiendo destacarse entonces que la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística delega la facultad legislativa en la materia, en los Municipios.

   En efecto, el artículo 10 numeral 3 de dicha Ley Orgánica, en cuanto a las competencias de los Municipios en materia urbanística, dispone que:

   Artículo 10: Es de la competencia de los Municipios en materia urbanística:

   (Omissis)

   3.- Dictar las ordenanzas necesarias para la ejecución, control y gestión de los planes en materia de zonificación, régimen de arquitectura, ingeniería y construcciones, y, en general, sobre cualesquiera otras materias urbanísticas de carácter local, con sujeción a las leyes, reglamentos y planes nacionales.

   Pues bien, no es cierto, como lo afirma el recurrente, que los Municipios carezcan de potestad reguladora en materia de ordenación urbanística, ya que ésta aparece genéricamente establecida en la Constitución y, especialmente, delegada en la Ley Orgánica que rige la materia. Ahora, naturalmente, no es una competencia ilimitada pues el Municipio deberá ajustarse a lo dispuesto en la Constitución y las Leyes dentro del marco de su autonomía reglamentaria, pudiendo, como se dijo, antes establecer regulaciones en materia de ordenación urbanística, pero sin excederse en las competencias que le han sido atribuidas.

   Visto lo anterior, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional desechar la solicitud de control difuso aquí formulada sobre este particular denunciado, así como también el alegato referido a la usurpación de atribuciones por parte del Concejo Municipal de Chacao al momento de dictar la Ordenanza Municipal, sólo en lo que se refiere a las competencias en materia de regulación urbanística, y así se decide.

   Cuestiona además el recurrente el acto impugnado, por considerar que el mismo incurre en un falso supuesto de hecho y de derecho. Para soportar este alegato, el recurrente reproduce los alegatos que esgrimiera en sede administrativa con ocasión del recurso jerárquico que diera lugar al acto recurrido en esa sede, para concluir que tales argumentos debían ser resueltos y que lo cierto es que el ciudadano Alcalde de Chacao a los folios 13, 14 y 15 de la Resolución recurrida, hizo una interpretación absolutamente INSCONSTITUCIONAL a la inteligencia del artículo 38 de la ordenanza de Zonificación de El Rosal, pues considera que AUNQUE UN INMUEBLE TENGA LA ZONIFICACIÓN V82.CC, la intensidad de su aprovechamiento urbanístico QUEDARÁ LIMITADA SEGÚN LA CABIDA DEL INMUEBLE, lo que constituye un argumento francamente inconstitucional por violentar el Principio y Garantía a la Igualdad.

   Respecto a este planteamiento, el recurrente considera que fue errado el tope máximo que la autoridad municipal estableció como máximo tolerable al constructor del edificio dentro del cual se encuentra el inmueble de su propiedad y que, con base en ese error, la construcción censurada como ilegal, no habría excedido las variables urbanas fundamentales del mismo.

   Para decidir con respecto a la denuncia de falso supuesto de hecho y de derecho, este Juzgado considera pertinente traer a colación el contenido de la sentencia Nº 01415, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 28 de noviembre de 2012, que en lo referente al tema de falso supuesto, señaló lo siguiente:

   Con relación al vicio de falso supuesto, la Sala ha establecido que éste se manifiesta de dos maneras: la primera, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, caso en el que estamos en presencia de un falso supuesto de hecho. La segunda se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.

   En este sentido, debe señalarse que el vicio de falso supuesto de hecho al igual que el falso supuesto de derecho, afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho y de derecho probadas en el expediente y, además, si se dictó de manera que guarde la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (Vid. sentencias de esta Sala Nos. 2189 del 5 de octubre de 2006 y 00504 del 30 de abril de 2008, entre otras)

   En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional advierte que, el vicio de falso supuesto se manifiesta cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a como fueron apreciados por ésta al dictar un acto administrativo, así como cuando se fundamenta en una norma jurídica que no es aplicable al caso concreto. De igual manera, debe indicarse que el vicio de falso supuesto se manifiesta en dos modalidades distintas, la primera de ellas denominada falso supuesto de hecho, producida exclusivamente durante aquella fase de formación del acto administrativo donde la operación intelectual de la Administración se encuentra dirigida al estudio de los hechos que se pretenden subsumir en la norma, pues bien, durante esta etapa el vicio puede ser el resultado de la inexistencia, calificación errónea o no comprobación de aquellos hechos que constituyen la causa del acto. Mientras que la segunda modalidad, denominada falso supuesto de derecho, se restringe a cualquier irregularidad que pueda producirse al momento de interpretar o aplicar la norma, calificarla erróneamente o al negarse aplicar una norma a unas circunstancias que se corresponden con el supuesto de hecho abstracto que ésta regula por considerar que no tiene relación.

   Siendo así, corresponde a este Juzgador verificar si la Administración querellada basó su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto debatido, el cual concluyó con la ratificación del acto administrativo que impuso la sanción de multa y demolición al hoy querellante, o si subsumió los hechos en una norma errónea o inexistente en el universo normativo al momento de fundamentar su decisión, o sí interpretó de manera errónea la misma, para lo cual se observa lo siguiente:

   En primer término, considera este Juzgador que el máximo tolerable de construcción que le fuera establecido al constructor del edificio no es una situación que pueda revisarse indefinidamente y a posteriori por cada nuevo adquirente que pretenda una ampliación del inmueble considerando dicho porcentaje tolerable, sino que ha debido establecerse y reclamarse contra el mismo en su oportunidad. Por tanto, mal pueden los adquirentes posteriores, como es el caso del recurrente, hacer construcciones sobre la base de que se había calculado erradamente aquel máximo tolerable al momento de realizar la solicitud de obra nueva, el cual fue establecido por la Administración Municipal en la C.d.C.d.V.U. (folio 01 de los antecedentes administrativos).

   En segundo lugar, siendo que el artículo 38 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza Especial de Zonificación de la Urbanización El R.d.M.S., vigente en el Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, establece que el porcentaje de construcción llegará hasta un máximo de doscientos cincuenta por ciento (250%) en los inmuebles superiores a los mil metros cuadrados (1000,00 m2), el apoderado judicial del recurrente considera que ha de darse necesariamente ese porcentaje al constructor, lo que no ocurrió respecto al edificio dentro del cual se encuentra el inmueble de su representado.

   En el referido artículo, cuya interpretación discute el recurrente, se establece una escala progresiva de doscientos por ciento (200%) por los primeros mil metros cuadrados (1000,00 m2) del área de la parcela, más un incremento de cinco por ciento (5%) por cada cien metros cuadrados (100 m2), o fracción mayor de cincuenta metros cuadrados (50 m2) de área en exceso, sobre los mencionados mil metros cuadrados, hasta alcanzar un máximo de doscientos cincuenta por ciento (250%) de construcción sobre el área de la parcela.

   En ese sentido, este Juzgado observa que en la C.d.C.d.V.U. del inmueble donde se encuentra la construcción del recurrente (folio 01 del expediente administrativo), la Administración Municipal de Chacao estableció que el área de la parcela del actor era de mil quinientos setenta y siete metros cuadrados con ochenta y ocho decímetros cuadrados (1.577,88 m2), e igualmente dejó sentado que el porcentaje máximo de construcción permitido era de doscientos veintiocho coma ochenta y nueve por ciento (228,89%), sin embargo el incremento del porcentaje máximo de construcción de dicha parcela en razón del área de la misma, debió ascender un treinta por ciento (30%) y no un veintiocho coma ochenta y nueve por ciento (28,89%), siendo entonces que el porcentaje máximo de construcción de dicho inmueble era de doscientos treinta por ciento (230%) y no el máximo tolerable, como lo manifestó la parte recurrente en su escrito recursivo.

   De tal forma, evidencia este Tribunal que la Administración determinó a través del Inspector de la obra, que el porcentaje de construcción de la misma era de doscientos treinta y dos coma cuarenta por ciento (232,40%), por lo cual, estima este Juzgador que efectivamente existe un excedente en el porcentaje de construcción de la obra, el cual es del dos coma cuarenta por ciento (2,40%), no obstante, no es menos cierto que la Administración Municipal en el acto que fue confirmado en todas y cada una de sus partes por el que hoy se recurre, declaró ilegal un área de cincuenta y seis metros cuadrados (56 mts2), correspondiente a la totalidad de la Mezzanina ubicada en el Local M-1, Planta Baja de la Torre Atlantic, ubicada en la Calle Mohedano con Avenida Tamanaco de la Urbanización El Rosal, y por ende ordenó la demolición de la totalidad de la misma, lo que a juicio de este Tribunal constituye a todas luces un falso supuesto de hecho y de derecho, toda vez que el hoy recurrente se excedió únicamente en un dos coma cuarenta por ciento (2,40%) sobre el porcentaje máximo de construcción que le era permitido, pero la Administración en el acto que fue confirmado por el hoy recurrido, ordenó la demolición total de la Mezzanina en cuestión, cuando lo correcto era ordenar la demolición únicamente del excedente de la construcción, realizando el estudio correspondiente y determinando el área a ser demolida conforme al porcentaje excedente; siendo así este Juzgador debe forzosamente declarar procedentes los vicios denunciados en este punto, y así se decide.

   También denuncia el recurrente que el acto administrativo recurrido incurrió en un falso supuesto de hecho, al limitarse a afirmar que serían necesarios dos puestos de estacionamiento adicionales, sin expresar con cuántos puesto de estacionamiento cuenta el edificio dentro del cual se encuentra el inmueble propiedad de su representado.

   Para decidir con respecto a esta denuncia, observa el Tribunal que el acto recurrido, luego de examinar las variables urbanas concedidas a la sociedad constructora del edificio dentro del cual se encuentra el inmueble propiedad del recurrente, consideró, con base en lo previsto en el artículo 66 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza Especial de Zonificación de la Urbanización El R.d.M.S., vigente en el Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, que las obras censuradas como ilegales (Mezzanina), exigían dos (02) puestos de estacionamiento adicionales a los que fueron establecidos en la C.d.C.d.V.U. (folio 01 de los antecedentes administrativos).

   De esta forma, la autoridad administrativa cotejó el número de puestos de estacionamiento permitidos conforme al área de la construcción, con los que aparecían en la referida C.d.C.d.V.U., y así arribó a la conclusión de que la construcción ilegal (mezzanina) imponía, además, la existencia de dos (02) puestos de estacionamiento adicionales, toda vez que el artículo anteriormente mencionado prevé que cuando se trate de comercios, se requerirá un puesto de estacionamiento por cada treinta metros cuadrados (30 m2), y siendo que la mezzanina declarada ilegal tiene un área aproximada de cincuenta y seis metros cuadrados (56 m2), tal y como lo estableció la Administración Municipal del Municipio Chacao en el Informe de Inspección (folio 05 del expediente administrativo), consideró el Ente hoy recurrido que igualmente existía una violación con respeto al número de puestos de estacionamiento, razón por la cual se desecha la denuncia de falso supuesto aquí planteada, y así se decide.

   Por último, denuncia la parte actora que, resulta una conducta antijurídica y lesiva directamente del texto fundamental que en materia de procedimientos técnicos para la ejecución de edificaciones en el Municipio Chacao, pretenda solapar las sanciones (tipos, modalidades y montos) establecidos en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística a través de la sanción y aplicación de la Ordenanza sobre El Control y Fiscalización de Obras de Edificación del Municipio Chacao. Para decidir con respecto a este argumento, este Juzgador considera primeramente que la parte actora está denunciando el vicio de falso supuesto de derecho, en razón de que la Administración aplicó la sanción prevista en la Ordenanza Municipal por encima de la Ley Nacional, siendo la primera sanción más gravosa que la establecida por el Legislador Nacional.

   Ahora bien, ya previamente este Juzgado determinó que en materia urbanística la Constitución expresamente establece la competencia al Poder Nacional para legislar, sin embargo se dejó sentado igualmente que dicha competencia no es exclusiva, pues le está permitido al Municipio legislar en dicha materia, siempre y cuando se ajuste a lo establecido en la Constitución y en las Leyes Nacionales.

   Siendo así, evidencia el Tribunal que la sanción impuesta al hoy recurrente, tuvo su fundamento en que el mismo violentó una variable urbana fundamental al excederse en el porcentaje máximo de construcción que le estaba permitido según el metraje correspondiente al inmueble de su propiedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ordenanza Sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación del Municipio Chacao, el cual prevé una sanción equivalente a veintisiete (27) unidades tributarias por metro cuadrado del área declarada ilegal, siendo que la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística prevé en su artículo 109 numeral 2, una sanción distinta y menos gravosa que la dispuesta en la ordenanza antes mencionada, lo que a juicio de este Juzgador constituye un falso supuesto de derecho, toda vez que la Administración debió aplicar la sanción prevista en la Ley Nacional, por ser ésta de rango superior a los actos administrativos generales o a las leyes estadales o municipales. Aunado a esto, tal como se estableciera al momento de resolver el vicio de falso supuesto, el Ente querellado impuso la sanción demolición al hoy recurrente, de la totalidad de la Mezzanina que fuese construida, cuando lo correcto era ordenar la demolición parcial, esto es, únicamente del excedente de la construcción, realizando el estudio correspondiente y determinando el área a ser demolida conforme al porcentaje excedente, razón por la cual considera este Tribunal que el acto recurrido efectivamente se encuentra afectado del vicio de falso supuesto de derecho, resultando procedente el vicio aquí alegado, y así se decide.

   Vista la procedencia de los vicios de falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho denunciados por la parte actora, debe este Tribunal declarar la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 021, dictada en fecha 08 de marzo de 2006 por el Alcalde del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se confirmó en todas sus partes la Resolución Nº 00086, de fecha 24 de agosto de 2004, que declaró sancionar al ciudadano O.F.L. (hoy recurrente), con multa de veintidós millones cuatrocientos siete mil ochocientos cuarenta bolívares (Bs. 22.407.840,00) hoy veintidós mil cuatrocientos siete bolívares con ochenta y cuatro céntimos (BsF. 22.407,84), y orden de demolición de las construcciones ilegales realizadas en el Local Mezzanina M-1, Planta de la Torre Atlantic, ubicado en la Calle Mohedano con Avenida Tamanaco de la Urbanización El Rosal, identificado con el número de Catastro 207/09-001-0000003, y así se decide.

   III

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con suspensión de efectos por la abogada M.D.V.D.S., actuando como apoderada judicial del ciudadano O.F.L., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 021, dictada en fecha 08 de marzo de 2006 por el ALCALDE DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante el cual se confirmó en todas sus partes la Resolución Nº 00086, de fecha 24 de agosto de 2004, que declaró sancionar al mencionado ciudadano, con multa de veintidós millones cuatrocientos siete mil ochocientos cuarenta bolívares (Bs. 22.407.840,00) hoy veintidós mil cuatrocientos siete bolívares con ochenta y cuatro céntimos (BsF. 22.407,84), y orden de demolición de las construcciones ilegales realizadas en el Local Mezzanina M-1, Planta de la Torre Atlantic, ubicado en la Calle Mohedano con Avenida Tamanaco de la Urbanización El Rosal.

SEGUNDO

Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 021, dictada en fecha 08 de marzo de 2006 por el ALCALDE DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los dos (02) días del mes de diciembre de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

EL JUEZ,

G.J.C.L.

LA SECRETARIA,

D.M.

En esta misma fecha 02 de diciembre de 2013, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

D.M.

Exp.: 06-1666/GC/DM/FR.