Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil de Lara, de 30 de Abril de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL MERCANTIL Y MENORES DEL ESTADO LARA.

AÑOS: 193° y 145°

DEMANDANTE: O.A.P.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 3.925.747, de este domicilio.

APODERADA DEL DEMANDANTE: N.G.D.G., E.G.G., M.R. Y M.C. abogados en ejercicio de este domicilio, inscritos en el IPSA bajo el N° 20.909, 14.070, 25.995 y 35.246.

DEMANDADA: E.M.D.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.168.546 y de este domicilio.

APODERADA DE LA DEMANDADA: A.C.M.P., inscrita en el IPSA bajo el N° 49.552.

HIJO: D.D., de siete (07) años de edad.

MOTIVO: DIVORCIO ORDINARIO.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

El ciudadano O.A.P.B., demanda por Divorcio Ordinario a su cónyuge ciudadana E.M.d.P., antes identificados, fundamentando su demanda en las causales 1°, 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil, y artículo 191 ejusdem, alegando adulterio, abandono voluntario e injuria grave. Acompaña recaudos que van desde el folio (1) al (146). Por auto de fecha 12-03-2001, fue admitida la demanda por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara, emplazó a las partes para los actos conciliatorios y para el acto de contestación a la demanda, ordenó la notificación del Ministerio Público, practicar informe social a las partes y una entrevista con el n.D.D.P.M.. Al folio (149) consta citación de la demandada.. Al folio (151) notificación del Fiscal del Ministerio Público. En fecha 07-05-2001, se celebró el primer acto conciliatorio, estando presente la parte actora y se emplazó para el segundo acto conciliatorio. En diligencia de fecha 11-05-2001, el Servicio Social del Tribunal quedó notificado para practicar el informe social. Al folio (160) consta diligencia de la parte actora solicitando se dicten medidas de circulación por el país del n.D.D.P.M.. En fecha 10-05-2001, la demandada presentó escrito acompañado de recaudos mediante el cual solicitó medidas cautelares a su favor y a favor de su hijo, el cual lo ratificó en fecha 25-05-2001. Por auto de fecha 21-06-2001, el a-quo acordó lo solicitado por el actor y dictó medidas provisionales. En fecha 22-06-2001, se celebró el segundo acto conciliatorio y el demandante insistió en la demanda. En diligencia de fecha 22-06-2001, la parte demandada manifestó que daría cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal y se comprometió a presentar al niño para que fuera oído por la Juez del a-quo, señaló el número de la cuenta de ahorro, presentó oficio proveniente de la Fiscalía Vigésima novena del Estado Zulia y solicitó copias certificadas, mediante auto de fecha 29-06-2001, el a-quo agregó a los autos el mencionado oficio. A los folios (199) al (219) la parte demandada consignó escrito de contestación a la demanda y recaudos anexos. A los folios (272) al (277) consta escrito de la parte actora, insistió en el contenido del libelo de la demanda, negó y contradijo lo expuesto por la demandada en su escrito de contestación y promovió pruebas documentales de informes y testimoniales. En fecha 06-07-2001, la demandada solicitó al a-quo que dejara constancia que había comparecido el n.D.D.. En fecha 06-07-2001, el a-quo proveyó respecto a las solicitudes efectuadas por las partes. En fecha 06-08-2001, la parte actora solicitó al a-quo oficiara a la Medicatura Forense del Estado Lara, para que remitan el, informe médico psiquiátrico de las partes. A los folios (287) y (288) consta escrito de la parte demandada mediante el cual solicitó se oficiara el Servicio Estatal de Atención al Menor del Estado Zulia, a fin de que colaborara para que el niño de autos fuera presentado por ante el Juez del a-quo, lo cual fue acordado por auto de fecha 20-08-2001. Abierta la segunda pieza del expediente folio (295), la parte demandada diligenció en fecha 17-09-2001, a efectos de hacer varios señalamientos y consignó recaudos. El a-quo mediante auto de fecha 24-09-2001, negó lo solicitado y ordenó al padre actor realizar las pensiones de depósitos atrasadas. En fecha 31-10-2001, el a-quo fijó la audiencia de evacuación de pruebas. En fecha 13-11-2001, el a-quo agregó a los autos oficio N° 01-2489, remitido por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Zulia y recaudos que van desde el folio (322) al (337). En fecha 15-11-2001, la parte actora diligenció para que se le practicara el informe social. En fecha 30-11-2001, tuvo lugar la audiencia oral de evacuación de pruebas, las partes hicieron sus exposiciones y consignaron recaudos que van desde el folio (340) al (399). En fecha 22-01-2002, el a-quo dicto y publicó sentencia, declarando con lugar el divorcio. En diligencia de fecha 03-05-2002, la abogada A.C.M., renunció al poder que le fue conferido por la demandada. En fecha 08-05-2002, la parte actora apeló de la sentencia. Por auto de fecha 23-05-2002, el a-quo oyó la apelación en ambos efectos y ordenó remitir las actuaciones al Superior. Recibido el expediente por la URDD Civil, lo remitió al Juzgado Superior Primero Civil Mercantil y Menores del Estado Lara, notificadas las partes fijó el Quinto Día de Despacho para la formalización del recurso de apelación. En fecha 24-04-2003, tuvo lugar el acto de formalización. Se agregaron escrito y recaudos consignados por la parte actora. En fecha 14-05-2003, el Superior Primero Civil, dictó y publicó sentencia, declarando sin lugar la apelación y confirmando la decisión. En fecha 26-06-2003, la parte actora anunció Recurso de Casación. En fecha 04-07-2003, fue admitido el Recurso de Casación y remitido el expediente al Tribunal Supremo de Justicia. Recibido el expediente en el Tribunal Supremo de Justicia, la abogada X.P.d.M., apoderada de la parte actora consignó escrito y poder. En fecha 29-01-2004, el Tribunal Supremo de Justicia dictó y publicó sentencia declarando Con Lugar el recurso de apelación anunciado por la parte actora y en consecuencia declaró nula la sentencia de fecha 14 de mayo de 2003, proferida por el Juzgado Superior Primero Civil Mercantil y Menores del Estado Lara y repuso la causa al estado de dictar nueva sentencia. Recibido el expediente en el Juzgado Superior Primero Civil, fue remitido el expediente a la URDD para su distribución a este Tribunal. Recibido el expediente en este Superior, se le dio entrada y se fijó para decidir dentro de los cuarenta (40) días siguientes de conformidad con el artículo 522 del Código de Procedimiento Civil.

De los límites de competencia del Juzgador Superior en el conocimiento de la sentencia objetada.

Es necesario dejar claro el ámbito de competencia de este Juez Superior para el conocimiento del presente caso, por encontrarnos frente a un proceso en fase de reenvío como consecuencia de haber sido casada la sentencia dictada en su oportunidad por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Menores de la circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 14 de mayo del año 2003, todo ello por efectos de la sentencia proferida por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, de fecha 29 de Enero de 2004.

En efecto, establece el artículo 522 del Código de Procedimiento Civil textualmente que:

…si hubiere habido recurso de casación, y este fuere declarado con lugar, el tribunal a quien corresponda dictará la nueva sentencia dentro de los cuarenta días siguientes a la fecha del recibo del expediente, remitiendo éste pasado que sean los diez (10) días que se dan para la interposición del recurso de nulidad al tribunal a quien corresponda la ejecución. Si se propusiere el recurso de nulidad se remitirá el expediente a la Corte Suprema de Justicia con la mayor urgencia…

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De conformidad con Jurisprudencia reiterativa de la Sala de Casación Civil del hoy Tribunal Supremo de Justicia, en nuestro Sistema Casacional los poderes del juez de reenvío quedan muy limitados, pues éste debe acatar la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, tanto estimatoria como desestimatoria y tiene que ceñirse a lo que el Tribunal Supremo de Justicia le haya impuesto, resolviendo la controversia con las normas que le señale la Sala; lo que implica que el reenvío no constituye la reapertura de la Instancia ante el Tribunal Superior, sino una posterior fase decisoria, en la cual se sustituye la sentencia casada por un nuevo fallo acorde con la doctrina sentada por la Sala, todo ello como parte de una misma actividad recursiva.

En esta sentido, la decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció textualmente lo siguiente:

…Del texto transcrito, se patentiza como la recurrida quebranta el principio de la exhaustividad probatoria contenido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, que obliga a los jueces a examinar todas aquellas pruebas promovidas y evacuadas en el proceso, pues, se limita a desestimarlas sin mencionar y menos aun analizar alguna de ellas, infringiendo así lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 243 eiusdem, razón por la cual debe la Sala declarar la presente denuncia por inmotivación procedente y, en consecuencia, con lugar el recurso de casación. Así se decide…

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De esta forma y en consideración a la decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, este Tribunal Superior deja sentado que la doctrina de la Sala se limitó a la anulación de la sentencia como corolario de la declaratoria con lugar del defecto de actividad que es el resultado de haber incurrido el sentenciador de la Alzada en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, de manera que la Sala Social ordenó la reposición de la causa al estado que el Juez Superior que resulte competente, dicte nueva sentencia subsanando el vicio referido, estando este tribunal facultado para conocer el ámbito de la apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia dictada por la Juez de Juicio N° 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la circunscripción Judicial del Estado Lara, acatando desde luego lo decidido por el Tribunal Supremo de Justicia respecto del vicio casado; luego como consecuencia de ello y por aplicación de los Principios “Tantum Apelatum tantum Devolutum” y de la “Reformatio in peius”, los cuales constutyen una limitación de la competencia de conocimiento del superior en la revisión de la providencia apelada, de manera que el juzgador de la alzada no puede agravar la situación del único apelante, al entenderse que fue interpuesta la apelación solamente respecto de lo desfavorable de la providencia y su conocimiento debe limitarse a la materia apelada; ello trae como resultado que en el caso de autos, habida cuenta que la decisión fue apelada por la parte demandante, no en el aspecto que coincidió con la pretensión de la demanda, de declararse con lugar, como en efecto ocurrió, la disolución del vinculo matrimonial, sino en relación de los siguientes aspectos: a) la negativa del A Quo de haber acordado la guarda del menor D.D. a su padre, que se corresponde con una petición formulada por el actor en el libelo; b) la negativa del A Quo de acordar adicionalmente el divorcio por la causal de abandono voluntario, contenida en el numeral 2° del Artículo 185 del Código Civil; y c) sobre el no pronunciamiento de la condenatoria en costas en el presente juicio; puntos éstos de la decisión impugnada que serán el objeto de la actuación de conocimiento de esta Alzada, pues los demás aspectos decididos devinieron en firmes por la aceptación de las partes de lo decidido, y así se establece.

MOTIVA

El presente juicio con pretensiones de disolución del vínculo matrimonial existente entre los ciudadanos O.A.P.B. y E.M.D.P., dio inicio con la interposición de la respectiva demanda de divorció, donde fueron alegadas las causales previstas en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil, esto es, el adulterio de la demandada, su abandono voluntario y los excesos, sevicias e injurias que hicieron imposible la vida en común de esa pareja, ejercidas por la parte demandada respecto de su cónyuge; con la petición adicional que le fuere otorgada al actor, la guarda del menor D.D.P.M..

La decisión proferida por el Juzgador especializado de Primera Instancia en fecha 22 de Enero del año 2.002, declaró con lugar la disolución del vínculo matrimonial, como fruto de haber sido declarada con lugar la causal de divorcio prevista en el numeral 3° del artículo 185 del Código Civil, no así respecto de las otras causales alegadas como el adulterio (ord. 1°, Art. 185 CC) y del Abandono Voluntario (ord. 2°, Art. 185 CC); decisión que acordó el mantenimiento de la guarda del niño en su madre, y estableció un régimen provisorio de alimentos y visitas a ser cumplido por su padre, y respetado por su madre, en beneficio del menor procreado durante esa unión matrimonial.

Conforme fue expuesto, la decisión pronunciada por el juzgador de primera instancia fue objetada por la parte actora, lo que supuso que la demandada estuvo de acuerdo con la misma en todas sus partes, apelación que estuvo dirigida, como bien lo señaló la actora tanto en la diligencia donde efectuó la apelación de esa decisión cursante al folio (418), como en el escrito que interpuso por ante el Juzgador Superior a los fines de insistir en la apelación propuesta, contentivas de la fundamentación de la misma, folios que van del (434) al (439), a la revisión de la legalidad de lo decidido respecto de la causal de abandono voluntario, con cuya improcedencia no están de acuerdo, e insistiendo en que le sea acordada la guarda del menor a su padre, y sobre el no pronunciamiento acerca de las costas procesales, lo que implica que está vedada a esta instancia la revisión de la configuración o no de las causales de divorcio previstas en los ordinales 1° y 3° del artículo 185 del Código Civil, de manera que en primer término debe establecer esta Juzgadora de Alzada si en efecto la causal de divorcio del abandono voluntario fue debidamente alegada, configurada y acreditada por el actor en el presente proceso; para luego determinar si existen razones que justifiquen otorgar la guarda del menor a su progenitor, y finalmente dilucidar lo relacionado con el no pronunciamiento acerca de las costas, y así se establece.

De la configuración de la causal del abandono voluntario, ex artículo 185, ordinal 2° del Código Civil.

Por abandono voluntario se entiende el incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte de uno de los cónyuges, de los derechos de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio; lo que implica que para que se configure, el abandono voluntario debe ser grave, intencional e injustificado.

El abandono voluntario debe ser grave, lo que involucra que dentro del sistema de divorcio-sanción, únicamente puede disolverse el matrimonio en vida de los cónyuges cuando alguno de ellos haya incumplido gravemente sus obligaciones; y adquiere ese carácter, cuando resulta de una actitud definitivamente adoptada por el marido o por la mujer; pero no lo es si se trata de una manifestación pasajera de disgustos o pleitos casuales entre los esposos.

Debe ser intencional, por cuanto aunque el abandono voluntario sea grave, no constituye causal de divorcio si no es voluntario, es decir, intencional, voluntario y consciente. Debe tratarse igualmente de un abandono injustificado, de manera que si el esposo culpado de abandono tiene justificación suficiente para haber procedido en la forma como lo hizo, no infringió en realidad las obligaciones que le impone el matrimonio (Ver comentarios del autor E.C.B., Código Civil Venezolano, Ediciones Libra. Caracas: 2.002. Págs. 158 y 159).

Para fundamentar la causal de abandono voluntario de su esposa, la parte actora señaló en el texto libelar, que como consecuencia del desmejoramiento que experimento la situación económica de su familia, su esposa dejó de prestarle el apoyo exigido de colaboración en la disminución de los gastos familiares, lo que le obligó al corte de las tarjetas de crédito que estaban a nombre de su esposa, el cierre de las cuentas manejadas en forma mancomunada y la eliminación arbitraria de gastos excesivos del hogar, situación que propició en su esposa molestias, actuaciones agresivas, actitud evasiva, llegando inclusive a ignorarle, a descuidar sus obligaciones para con su esposo, sin importarle si había comido o no, sin dirigirle ningún tipo de atención, y negándose inclusive a tener relaciones sexuales con su esposo; situación que se fue agravando, hasta que la demandada abandonó el hogar conyugal común en forma voluntaria en fecha 27/11/2000, conforme aparece de Acta Policial levantada en esa oportunidad, de manera que al haber sido autorizado judicialmente el abandono del hogar en fecha posterior por el tribunal de Primera Instancia, tal autorización no surtía efectos, pues el abandono ya se había producido en fecha cronológicamente anterior; lo que significa que el abandono voluntario, conforme afirma el actor, se produjo en ese momento en que la demanda abandonó el hogar, sin haber tenido motivo alguno para haber procedido en esa forma.

Por su parte la demandada en la oportunidad de la contestación de la demanda, señala que en efecto existieron desavenencias entre ambos cónyuges, que han sido motivadas por la actuación del actor, quien le ocultaba la forma como manejaba los bienes de la comunidad conyugal y quien se dirigía a su esposa en forma agresiva y desconsiderada. Que en relación al supuesto abandono del hogar, hecha constar en acta policial de fecha 27 de noviembre de 2000, es cierto que decidió retirarse del hogar por voluntad propia, contando para ello con la anuencia y presencia de la Fiscalía del Ministerio Público, siendo lo cierto que en cuenta del mal estado de las relaciones de ambos, inmediatamente solicitó y tramitó la autorización judicial de abandono del hogar conyugal, la cual le fue autorizada por el Juzgado de la causa el 08/01/2001, razón por la cual resulta desvirtuada la causal establecida en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil.

Para decidir, se observa:

La existencia del vínculo matrimonial entre los ciudadanos O.A.P.B. y E.M.d.P., aparece acreditado de instrumento público cursante al folio (17), al igual que el nacimiento del hijo D.D.P.M., cuya filiación aparece de copia certificada de acta de nacimiento, cursante al folio (18), documentos que se aprecian del conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, y así se establece.

De una revisión del bagaje probatorio incorporado al proceso por ambas partes, observa este sentenciador que las pruebas dirigidas a la demostración de la causal de abandono voluntario de la demandada respecto de su esposo, como lo ha señalado insistentemente la parte actora, han estado constituidas fundamentalmente por los señalamientos formulados por el actor respecto de la inobservancia de su esposa de sus deberes maritales, y por el hecho de haber ésta abandono el hogar en forma voluntaria, circunstancias éstas cuya acreditación ha estado colocada en los hechos documentados en el acta policial, cursante a los folios que van del (51) al (54), instrumento cuyo contenido ha sido aceptado por ambas partes, de manera que al constituir un documento administrativo al cual puede atribuírsele el valor de público, salvo prueba en contrario, por efectos de la aceptación de los hechos constatados en la misma debe atribuírsele fe pública, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, prueba que debe valorarse en forma conjunta con las resultas de las deposiciones de los testigos T.N.B.P., y del funcionario policial J.N.L.P., que aparecen evacuadas en el acta de audiencia oral a los folios (346 al 350), quienes estuvieron presentes en esa oportunidad, una como testigo y el otro como funcionario policial que suscribió el acta valorada, cuyos dichos son contestes con los hechos documentados en la referida acta policial, y se aprecian de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, pruebas éstas de las cuales sólo ha podido ser acreditado la mala situación que presenta la relación conyugal de las partes del presente proceso y de sus familias, y que con ocasión de las circunstancias que se presentaron en esa oportunidad, la demandada se vio en la necesidad de abandonar su hogar a fin de no agravar aun mas la situación, y así se establece.

El deterioro de la relación conyugal de las partes del presente expediente y la grave conflictividad a la que ha llegado en la actualidad, aparece evidenciado de las diversas actuaciones que ambas partes han cumplido por ante las diversas autoridades públicas, conforme aparece de la demanda de divorcio que en forma previa hubiere interpuesto la demandada en contra de su esposo, cuya instancia perimió, cursante a los folio que van del (20) al (31), de la demanda de solicitud de medida de protección propuesta por la demandada en contra de su esposo, cursante a los folios que van del (33) al (41), cuya admisión aparece al folio (47), y demás recaudos cumplidos a los fines de emitir la decisión en ese expediente, como la realización de inspección judicial, folios que van del ( (64) al (73), de informe social a las partes y la respectiva decisión que declaró sin lugar la solicitud, cursante a los folios que van del (83) al (86), así como los hechos acaecidos y hechos constar en el acta policial referida, pruebas éstas que deben ser apreciadas con el valor de instrumentos públicos; aunadas las mismas a la denuncia formulada por la demandada por ante la Fiscalía décima séptima, por la venta fraudulenta de bienes de la comunidad conyugal, cursante a los folios (62 y 63), las diversas denunciadas formuladas por el actor y su familia por ante la fiscalía del ministerio público, cursantes a los folios que van del (102) al (140) por las agresiones de su esposa, y el recorte de periódico anexado al folio (149), la constancia de retención de bienes muebles de la Guardia Nacional, folios (229 y 230), la denuncia contra la violencia a la mujer y la familia realizada por la actora respecto de su cónyuge, folio (231), así como la consignación por la demandada de una orden de aprehensión en contra de su esposo, al folio (301), pruebas ésta que valora esta Juzgadora de conformidad con lo previsto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, como acreditativas de la grave erosión de la relación matrimonial existente entre los ciudadanos O.A.P. y E.M.d.P., circunstancias todas éstas que colocaron a cada una de estas partes, conforme arrojan las resultas del Informe Médico Psiquiátrico elaborado por el Cuerpo Técnico de Policía Judicial cursante a los folios (304 al (307), en una situación de inestabilidad emocional que indudablemente ha afectado sus vidas y el desarrollo emocional de su menor hijo, motivos por los cuales aparece como necesaria y justificada la disolución del vínculo matrimonial, prueba que de igual forma se valora de conformidad con lo previsto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, , y así se establece.

Ahora bien conforme fue expuesto, la causal del abandono voluntario prevista legalmente, constituye un cúmulo de actuaciones de uno de los cónyuges respecto del otro que impliquen un incumplimiento grave, intencional e injustificado de los deberes que imponen el matrimonio, causal ésta que debe ser acreditada con los medios probatorios que resulten eficaces a esos fines, y fundamentalmente a través de las deposiciones de testigos cercanos a la familia, que dispongan de conocimientos lo mas íntimos posibles acerca de la relación familiar y conyugal que han observado ambos cónyuges, de forma tal que el hecho de constar que ante una situación de conflicitividad que se presentó en relación con esa familia, que inclusive requirió la intervención de funcionarios policiales y del Ministerio Público y que ha sido consecuencia de un progresivo deterioro de esa relación familiar, en presencia de tales desavenencias la demandada hubiere señalado que se retiraba del hogar voluntariamente, no puede constituir por sí sola medio de prueba acreditativo de la causal legal de divorcio del abandono voluntario, debido a que el retiro del domicilio conyugal en todo caso aparecería como justificado dada la grave situación relacional que se presentó en esa ocasión; de forma tal que de permitirse una valoración y configuración de tal causal en la forma pretendida por el actor, sería tanto como admitir que la actuación del cónyuge de suspenderle las tarjetas de crédito a su esposa, cerrar las cuentas mancomunadas manejadas por ambos y la eliminación del servicio de ayuda doméstica a su cónyuge, hechos aceptados por ambas partes, pudieren configurar por sí solas alguna de las causales de divorcio, sin antes atender a la acreditación de si tales actuaciones estuvieron o no justificadas, razón por la cual es claro para quien juzga que la parte actora no pudo acreditar la configuración de la causal de divorcio prevista en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, máxime cuando consta que la demandada procedió a solicitar, de conformidad con la Ley la autorización judicial de separación del hogar conyugal, como aparece al folio (94), la cual fue acordada conforme se observa de instrumento que aparece al folio (232), prueba que se aprecia con el valor de público de conformidad con lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, y así se decide.

De la solicitud de guarda del menor D.D. a su padre.

Aparece del texto libelar la solicitud del actor dirigida a que le sea acordada la guarda del menor habido durante esa unión conyugal, de conformidad con la excepción prevista en el artículo 360 de la LOPNA, al señalar que su esposa se encuentra relacionada con personas que observan un alto prontuario delictivo, quienes han sido investigados y sentenciados por la comisión de hechos punibles, razón por la cual se evidencia el estado de inseguridad en que se encuentra su hijo en custodia de su madre, señalando ser un buen padre y tener experiencia en el cuidado de hijos al punto que en su anterior matrimonio conservó la guarda de sus tres hijos, quienes siempre han podido contar con su protección, señalando que su hijo se encuentra deprimido y que su madre lo ha mantenido oculto y no le ha permitido mantener contacto con él.

Por su parte la demandada señala que se opone a que le sea otorgada la guarda de su hijo a su esposo, quien es una persona agresiva y arbitraria, conforme consta de actuaciones judiciales que acreditan el estado de violencia al que puede llegar, que es cierto que no ha dejado que su padre vea a su hijo, pero que ello es por el temor de que el mismo se lo lleve, abusando de su condición de doble nacionalidad, pero que su hijo en la actualidad vive en la residencia de su abuela, en la cual ha comenzado a rehacer su vida de relación y de estudios, donde ha observado un conveniente desarrollo evolutivo, señalando que está de acuerdo con el establecimiento de un régimen de visitas para su padre, pero que sea cónsona con el cumplimiento por su parte de la obligación de alimentos. Admite que en efecto contrato una empresa de seguridad para su protección y para averiguar el estado de la situación patrimonial de la comunidad de gananciales surgida con ocasión de su matrimonio, hechos estos que desencadenaron la erosión de su relación, ante la evidente intención de su esposo de sustraer los bienes pertenecientes de esa comunidad conyugal, señalando no ser cierto que mantenga relaciones personales que la conduzcan al adulterio.

Para decidir, esta Alzada observa:

Dispone el artículo 360 de la Ley Orgánica del menor y del adolescente, que como Principio General y por razones naturales y morales, los menores de edad en caso de separación de sus padres, deben permanecer bajo la guarda de su madre, especialmente los menores de siete años, salvo convenio expreso entre las partes, situación que pudiere variar cuando EXCEPCIONALMENTE a ello atiendan razones de salud o de seguridad del menor, que justifiquen el otorgamiento de la guarda al padre o a otra persona o familiar, en forma temporal o indefinidamente.

En el caso de autos, las razones excepcionales alegadas por el actor para que le sea otorgada la guarda del menor, han estado fundadas en la existencia de problemas de seguridad del menor al estar relacionada la madre con personas incursas en la comisión de delitos.

Observa esta Juzgadora de Alzada que la existencia de una relación de tipo comercial entre la empresa M.S. y la demandada, ha sido aceptada por ella en forma expresa en el escrito de la contestación de la demanda, lo que se aprecia como una confesión judicial de conformidad con el artículo 1.401 del Código Civil, y que no obstante haberse pretendido acreditar la existencia de una relación ilegal entre la demandada y uno de los directivos de esa empresa, con el testimonio de la ciudadana T.N.B.P., hecha constar en la audiencia oral del juicio, los mismos no pueden ser concluyentes, ni para acreditar la existencia del adulterio, (causal esta de tal gravedad que una vez como preceda una decisión civil que la considerare acreditada, pudiere significar el inicio del juicio penal, pues constituye delito), ni para justificar que el menor D.D. se encuentra bajo la guarda de su madre en estado de peligro que haga insegura su vida, de manera que de ser cierto que las personas que dirigen y conforman esa empresa realicen actuaciones al margen de la Ley, constituyen hechos que no han sido acreditados al expediente, aunado al hecho que en forma alguna pueden significar la participación de la demandada en la comisión de tales delitos, y que pudieren afectar su condición de ser la guardadora natural de su hijo, y así se establece.

Por otro lado se observa, que el perfil de ambos progenitores aparece reflejado del informe médico psiquiátrico, folios (305 y 306), donde se constata que ambos progenitores conocen la situación por la que están atravesando, el origen de esa situación y los efectos que han provocado en sus vidas y en el desarrollo emocional de su menor hijo, de manera que ambos progenitores se muestran en capacidad para ostentar la guarda de su hijo y para resolver las situaciones de vida a las que se vean enfrentados, hechos estos a los cuales se debe incorporar los hechos aducidos por la anterior esposa del actor, ciudadana E.B.P., cuya deposición aparece en el acta levantada en la audiencia oral del juicio, que debe ser analizada en forma conjunta con el expediente de disolución de ese vínculo matrimonial, que cursa a los folios que van del (373) al (398), con los cuales resulta acreditada que el actor en efecto en su anterior matrimonio logró mantener una buena relación con su ex esposa y que la custodia de sus hijos le fue otorgada al haber ello sido acordado en forma voluntaria por las partes, lo que denota que el actor pudiere desempeñarse como buen guardador de su hijo, aun cuando ello no afecte el mantenimiento de la guarda del menor en su guardadora natural; pruebas que se aprecian de conformidad con lo previsto en los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil y 1.357 del Código Civil, y así se establece.

Por otro lado debe esta juzgador de Alzada destacar las resultas aportadas por el informe social, cursantes a los folios (328 al 334), en el cual aparece manifestada la intención del menor de permanecer bajo la guarda de su madre, con el deseo de poder mantener relaciones con su padre y con sus hermanos y que las relaciones entre sus padres se mejoren; siendo que la percepción de la trabajadora social está dirigido a informar que el niño se presenta comunicativo, receptivo, persistente en su deseo de continuar viviendo al lado se su madre, que no desea vivir con su padre, pero que desea compartir con él; dejándose constancia por otro lado que el menor habita en una vivienda que observa buenas condiciones de habitabilidad, el cual se identifica con el hogar de su abuela, cuya dirección es la indicada por la demandada, ubicada en el sector 18 de octubre, calle LM, con avenida 5, N° 5-16, Jurisdicción de la Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, teléfono 7978391, domicilio acreditado con las constancias de residencias cursantes a los folios (233) y (234), y con lo declarado por los testigos evacuados en la audiencia oral por la demandada, ciudadanos J.A.N., M.G.L.D. y G.M.M.O., pruebas que se valoran de conformidad con lo establecido en los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

Con fundamento en todo cuanto ha sido expuesto, aparece como más conveniente al interés superior del menor D.D.P.M., que su guarda continúe siendo ejercida por su madre, la ciudadana E.M., al no haberse configurado en forma alguna causal que justifique el otorgamiento de la misma a su padre, con la advertencia a ambos progenitores que el adecuado desarrollo y evolución de este menor hacia su vida de adultez dependerá de la madurez con que cada progenitor decida manejar los conflictos relacionales que la existencia de la relación anterior han significado, la cual debe mantenerse ante la necesidad que el menor requiere de la presencia en su vida de las figuras tanto materna como paterna, de manera que los regímenes de alimentos y de vistas que sean establecidos judicialmente deberán ser respetados por cada progenitor, en cuenta que adicionalmente la actitud que asuma cada uno de los progenitores no sólo afecta en forma positiva o negativa la vida emocional de su hijo, sino que pudiere tener implicaciones legales y podrían afectar significativamente el ejercicio de sus derechos respecto de su hijo, y así se declara.

Finalmente y por aplicación de los principios de la exhaustividad de la prueba, se proceden a desechar las siguientes pruebas: 1) la copia fotostática contentiva de constancia emanada del Hospital Central A.M.P., donde aparecen lesiones sufridas por la ciudadana Yosmaris Parra Prieto, debe ser desechada por su ilegal promoción dentro del presente proceso y por quebrantar elementales principios probatorios que exigen la posibilidad del ejercicio del derecho de contradicción de la otra parte durante el proceso, a los fines del ejercicio de su derecho a la defensa, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil; 2) las copias certificadas de ofrecimiento de pensión de alimentos por el actor e incorporadas como medio de pruebas, la cual debe ser desechada por carecer de valor probatorio alguno dentro de proceso alguno, un ofrecimiento que en forma alguna puede probar el ánimo de realización de una obligación natural exigida y garantizada por la LOPNA, cuyo cumplimiento solamente puede acreditarse en la forma exigida por el tribunal especializado; 3) de igual forma se desecha, la constancia emitida por la Profesora F.C., donde hace constar que el menor D.D.P. dejó de asistir a clases en el Colegio A.B. desde el día 1° de Diciembre del 2001, por las mismas razones expuestas para la prueba desechada al punto primero, por su indebida e ilegal promoción, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil; 4) Los certificados de depósitos cursantes a los folios que van del (220) al (224), las copias de tarjetas de crédito, así como las constancias emitidas por los Bancos de Venezuela y Occidental de Descuento cursantes los folios (225 y 226)), deben ser desechadas por su indebida e ilegal promoción de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de procedimiento Civil; 5) la copia fotostática de la boleta de notificación emanada del Juzgado Segundo de Instrucción del Estado Zulia dirigida al ciudadano O.A.P.B., folio (228), donde le informan al actor de la medida dictada en su contra de sometimiento a juicio por el homicidio del ciudadano H.R.T., debe ser desechada al tratarse de una prueba no promovida ni evacuada de conformidad con la Ley, que exigían que la referida prueba debía haber sido incorporada al proceso conforme a información solicitada en su oportunidad por la parte interesada y requerida por el tribunal especializado de primera instancia, aunado al hecho que una valoración de esa prueba, sin que la investigación hubiere concluido conforme a decisión firme, afectaría los principios constitucionales del derecho a la defensa del actor; 6) la constancia emitida por la asociación de vecinos del Barrio 18 de octubre cursante al folio (234), la emitida por la Unidad Educativa “General M.L.R., folio (235), así como el certificado de promoción, el diploma, el recibo de pago y la constancia de estudios emanados de instituciones educativas, cursantes a los folios que van del (360) al (364), deben ser desechados por su indebida e ilegal promoción de conformidad con lo establecido en los artículos 431 y 433 del Código de Procedimiento Civil, y por contravenir importantes principios probatorios como el derecho de contradicción de la prueba; 7) las copias de documentos de propiedad, así como los documentos mercantiles, permisos de circulación y certificado de registro, incorporados al proceso de los folios que van del (236) al (270), deben ser desechados por su manifiesta impertinencia a los fines del presente proceso, por cuanto los mismos aun cuando en su mayoría constituyen instrumentos públicos y acreditan la propiedad de bienes a los fines de la disolución de la comunidad de gananciales, tales hechos no se corresponden con petición expresa del actor, ni fue constituido en un hecho sometido a la contención por la demandada, con la debida proposición de la reconvención de conformidad con lo dispuesto por la Ley, lo que significa que los mismos estuvieron fuera de la presente controvesia e inhabilita a este juzgador para hacer un pronunciamiento al respecto, aun cuando la disolución de la comunidad de gananciales pueda ser acordada en el juicio de divorcio; 8) finalmente debe ser desechado el justificativo de testigos evacuado extrajuicio por la parte demandada, folios que van del (365) al (372), no sólo por su ilegal promoción y por afectar el derecho de contradicción de la otra parte, sino por lesionar adicionalmente el principio de inmediación exigido por la Ley en esta materia, todo ello de conformidad con los artículos 508 del Código de procedimiento Civil, 474 y 480 de la LOPNA, y así se establece.

3) De la condenatoria en costas.

La actora al momento de impugnar la decisión de primera instancia señaló no estar de acuerdo con el no pronunciamiento del A Quo acerca de las costas procesales.

Para decidir, se observa:

De conformidad con lo establecido en los artículos 274, 276, 281 del Código de Procedimiento Civil y 484 de la Ley Orgánica Para la Protección del Menor y del Adolescente, el principio general que rige la materia de condenatoria en costas está constituido por el vencimiento total en un proceso o en una incidencia, estableciéndose inclusive la condenatoria en costas por el ejercicio de un recurso cuando la sentencia apelada hubiere sido confirmada en todas sus partes, régimen general éste que encuentra como excepción que en la materia regulada en la LOPNA, existe una exención legal de las costas respecto de los niños y adolescentes, quienes no podrán ser condenados en costas en ningún caso.

En el caso de autos, si bien la condenatoria en costas no era procedente al no haber obtenido el demandante todo lo peticionado, y estar claro la improcedencia de la condenatoria en costas de los sujetos especiales de esta materia, la condenatoria en costas si procede respecto de los cónyuges, lo que en forma alguna exime a Juzgador alguno de hacer un pronunciamiento expreso sobre las costas (su procedencia o no), razón que justifica lo solicitado por el actor, de manera que el A Quo ha debido hacer en su decisión un pronunciamiento acerca de las costas, y así se decide.

DECISIÓN

Por virtud de las consideraciones precedentemente señaladas, este Juzgado Superior Segundo en la Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA DE DIVORCIO interpuesta por O.A.P.B. en contra de la ciudadana E.M.A., ya identificados. SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN realizada por la parte actora, únicamente respecto al no pronunciamiento del A Quo sobre las costas procesales. En consecuencia SE DECLARA DISUELTO EL VINCULO MATRIMONIAL existente entre los ciudadanos O.A.P.B. y E.M.A.. Se establece que la P.P. del menor D.D.P.M., habido durante esa relación matrimonial, será ejercida en forma conjunta por ambos progenitores, quedando éste bajo LA GUARDA Y CUSTODIA de su madre. De conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica para la Protección del Menor y del Adolescente se establece como obligación alimentaria la cantidad equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mínimo vigente a partir del 1° de mayo del presente año 2004, cantidad que deberá ser depositada por el padre del menor con toda puntualidad en la cuenta de ahorros aperturada a esos fines, durante los primeros cinco días de cada mes; igualmente deberá contribuir con el cincuenta por ciento (50%) de los gastos por servicios médicos, odontológicos, de medicinas y útiles escolares. En lo que respecta al régimen de visitas se dispone que el padre visitará a su hijo los fines de semana impares da cada mes, para lo cual lo recogerá en el hogar materno los días viernes y lo regresará al mismo lugar el día domingo a las 05:00 de la tarde. Los días del padre y de la madre los disfrutará el hijo con cada uno de sus padres. Las vacaciones de carnavales los disfrutará el niño junto a su madre y los de semana santa junto a su padre, debiendo alternarse los mismos en los años venideros. Las vacaciones escolares de agosto y septiembre, las compartirá el menor junto a su padre la mitad de ellas; y las festividades navideñas el menor las compartirá junto a su padre desde el 12 hasta el 26 de diciembre. Liquídese la comunidad de gananciales. Remítase copia certificada de la presente decisión a la autoridad respectiva una vez como resulte firme la presente decisión.

QUEDA ASÍ MODIFICADA la decisión dictada por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara de fecha 22 de Enero del 2002, solamente respecto al no pronunciamiento acerca de las costas procesales y a la necesidad de establecer el monto de la obligación de alimentos en forma porcentual conforme lo dispone la LOPNA.

De conformidad con lo establecido en los artículo 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, al no existir vencimiento total y haber sido declarado parcialmente con lugar el recurso interpuesto.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara, en Barquisimeto a los treinta (30) días del mes de Abril de 2004.

LA JUEZ TITULAR

ABG. D.R.P.M.D.A.

LA SECRETARIA

ABG. MARÍA CAROLINA GÓMEZ de VARGAS

Publicada hoy 30 de Abril de 2004, siendo las 01:30 de la tarde.

La Secretaria,

Abg. M.C.G.d.V..