Decisión nº 768 de Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 20 de Diciembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

San Cristóbal, martes 20 de diciembre del 2011

201 y 152

Asunto núm. SP01-L-2010-001003

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

Parte actora: J.O.G.P., venezolano, mayor de edad, con cédula núm. V-4.628.985.

Apoderado judicial: Abg. J.C.S.V., inscrito en el IPSA con el núm. 111.036.

Demandada: Alcaldía del Municipio Cárdenas.

Apoderada judicial: Abg. ª Aiskell del Valle Rodríguez, inscrita en el IPSA con el núm. 124.044.

Motivo: Indemnización derivada de accidente laboral y otros conceptos laborales.

-II-

PARTE NARRATIVA

Se inician las presentes actuaciones, mediante escrito presentado en fecha 15 de noviembre del 2010, por el abogado J.C.S.V., en su condición de apoderado judicial del ciudadano J.O.G.P., ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, cuya pretensión se circunscribe al cobro de prestaciones sociales.

En fecha 26 de noviembre del 2010, el Juzgado Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, admite la demanda y ordena la comparecencia de la demandada Alcaldía del Municipio Cárdenas para la celebración de la audiencia preliminar y el día 12 de enero del 2011, admite reforma de la demanda, dicha audiencia se inició el día 12 de abril del 2011 y finalizó el día 2 de agosto del 2011, remitiéndose el expediente en fecha 21 de septiembre del 2011, al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial, distribuyéndose a este Juzgado Primero de Primera Instancia Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el cual después de la celebración de la audiencia de juicio, oral, pública y contradictoria, pasa de seguida al análisis de la controversia en los siguientes términos:

-III-

PARTE MOTIVA

Alega la representación judicial de la demandante en el escrito de demanda:

Que el ciudadano J.O.G.P., en fecha 30.5.2009, comenzó a prestar sus servicios de manera subordinada e ininterrunpida para la Alcaldía del Municipio Cárdenas, en el cargo de obrero, cumpliendo un horario de 7:00 a. m. a 12:00 m. y de 1:00 p. m. a 5:00 p. m., realizando las siguientes actividades: Limpieza de las áreas verdes con ayuda de una guaraña; cortar la grama; recogerla en una bolsa para luego trasladar la basura en los camiones; asfaltar las calles, esta actividad consiste en correr y nivelar el asfalto en la calle para que posteriormente la máquina aplane el asfalto; realizar las regresivas de las calles: esta actividad consiste en ampliar las calles con ayuda de picos y palas para poder acomodar y aplanar las calles.

Las actividades más predominantes al momento son: levantar, halar, colocar, empujar cargas con pesos que varían dependiendo de la carga de la carretilla, las tareas son de tipo repetitivo, con exigencia postural, con bipedestación prolongada, con flexión y extensión de tronco, cuello, miembros superiores e inferiores con rotación y lateralización de tronco, por lo que el demandante se encontraba expuesto a posiciones disergonómicas y bipedestación prolongada, durante la vigencia de la relación laboral.

Que clínicamente el trabajador empezó a padecer su enfermedad en el año 2007, presentando dolor lumbar, lo cual le informó a la parte patronal, a lo que hizo caso omiso, es por ello que el ciudadano J.O.G.P., acudió a ser evaluado clínicamente, siéndole diagnosticada: Discopatía degenerativa lumbar, anterolistesis L5 sobre S1, síndrome de compresión radicular L5 y S1 bilateral a predominio izquierdo, según informes médicos, por lo que al ser evaluado por el servicio de salud laboral se le asigna historia médica núm. 0163/08, evidenciándose en el examen físico: dolor, limitación de movimiento de columna dorso lumbar, por lo que la patología antes descrita constituye un estado patológico, imputable básicamente a condiciones disergonómicas tal como lo establece el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo [en lo siguiente LOPCYMAT].

Que en fecha 27.4.2010, luego de haber realizado estudio de investigación de la enfermedad del demandante en la sede de la empresa, en donde se evidenciaron las causas de la misma, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales [en lo siguiente INPSASEL], certificó que se trató de: Discopatía degenerativa lumbar, anterolistesis L5 sobre S1, síndrome de compresión radicular L5 y S1 bilateral a predominio izquierdo, enfermedad agravada por el trabajo, según clasificación “cie” 10, ocasionándole al trabajador una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, por lo que se recomendó al trabajador: no realizar ningún tipo de sobrecarga mecánica sobre la columna, no debe flexionar la columna, no debe cargar peso, no debe trabajar en posición de cuclillas, no debe permanecer en bipedestación, ni sedestación prolongada, no debe subir ni bajar escaleras continuamente, no debe caminar en suelos irregulares y no debe caminar en andamios, de lo que fue notificada la parte patronal.

Como consecuencia de la enfermedad agravada por el puesto de trabajo, certificada por INPSASEL y visto que fue otorgada la incapacidad residual por el Seguro Social, por lo que se procedió a extinguir la relación laboral el día 13.8.2010, no siéndole cancelado los derechos laborales surgidos durante la relación laboral, el ciudadano J.O.G.P., acudió por ante la procuraduría del Trabajo del estado Táchira, a los fines de efectuar reclamo por concepto de: 1) Indemnización por la discapacidad total y permanente, de conformidad con el artículo 130, ordinal 3, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, por la cantidad de Bs. 77.690,25; 2) Responsabilidad Subjetiva, según el artículo 130, numeral 5; 3) Daño Moral, para la estimación y cuantificación del daño moral tomó en cuenta: a) La entidad del daño, tanto físico como síquico que la enfermedad agravada por el puesto de trabajo le ha producido tanto daño físico por encontrarse impedido para continuar con la vida venía desempeñando, no puede hacer actividades dentro de su hogar o fuera del mismo que impliquen un esfuerzo físico, por las mismas secuelas, no puede caminar normalmente, todo ello radica en la negligencia y culpabilidad de el demandante; b) El grado de culpabilidad de la parte accionada, que existe una responsabilidad directa por parte de la demandada en la ocurrencia del agravamiento de la enfermedad, por lo que no se le informó todo lo relacionado con la seguridad e higiene en el trabajo, en cumplimiento de sus labores se encontraba expuesto a posiciones disergonómicas y bipedestación prolongada, durante la vigencia laboral; c) Grado de educación y cultura del demandante, ya que solo estudio hasta bachiller, en vista que no podía subsistir, no pudiendo continuar con sus estudios; d) Posición social y económica del demandante, que es de estado económico modesto, viviendo en una casa de condición humilde, viviendo con su esposa quien es ama de casa y no labora, su hijo de 7 años que estudia y 10 hermanos en casa heredada de sus padres, por lo que asume la responsabilidad de su casa y gastos escolares de su menor hijo; e) Capacidad económica de la parte demandada, presenta una solvencia económica que le permite afrontar el pago de los conceptos demandados; f) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente; si bien es imposible devolverle la salud al demandante en las mismas condiciones antes de sufrir el daño, no es menos cierto que el pago de la indemnización del daño moral demandado lo colocaría en una situación sicológica y social que vive actualmente, estimado por la cantidad de Bs. 100.000; 4) Antigüedad mas intereses; 5) Vacaciones legales y fraccionadas; 6) Bono vacacional legal y fraccionado; y 7) Utilidades legales y fraccionadas, para un total general a demandar de Bs. 206.917,71.

Al momento de contestar la demanda, la apoderada judicial de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Cárdenas, expuso lo siguiente:

Niega, rechaza y contradice, lo solicitado por el ciudadano J.O.G.P., venezolano, mayor de edad, con cédula núm. V- 4.628.985, en demanda incoada contra la Alcaldía del Municipio Cárdenas, con expediente núm. 1003-2010, fundamentado en las siguientes razones:

1) De la enfermedad ocupacional y el daño moral:

Que clínicamente el trabajador empezó a padecer su enfermedad en el año 2007, presentando dolor lumbar, lo cual le informó a la parte patronal, a lo que hizo caso omiso, presentando para la oportunidad una constancia emitida por el Hospital General de Táriba, en fecha 5.2.2007, en el cual solo se indicaba que el mismo había acudido a la consulta en esa fecha por presentar lumbalgia, ameritando tratamiento médico, mas no se notifica en ningún momento a la Alcaldía en la oficina de recursos humanos recomendación alguna, ni cambio de lugar de trabajo, ni presenta aval correspondiente por parte del Instituto de los Seguros Sociales.

Que posteriormente a esta consulta cuando el demandante acude a ser evaluado clínicamente, en el servicio de salud laboral asignándole historia médica núm. 0163-08, diagnosticándole: Discopatía degenerativa lumbar, anterolistesis L5 sobre S1, síndrome de compresión radicular L5 y S1 bilateral a predominio izquierdo, siendo hasta el 27.4.2010 cuando el INPSASEL certifica que se trata de discopatía degenerativa lumbar, anterolistesis L5 sobre S1, síndrome de compresión radicular L5 y S1 bilateral a predominio izquierdo, recomendándose solo desde ese entonces a la Alcaldía del Municipio Cárdenas, que el demandante no debía realizar ningún tipo de sobrecarga mecánica sobre la columna, ni flexión de la misma, no debe cargar peso, no debe trabajar en posición de cuclillas, no debe permanecer en bipedestación, ni sedestación prolongada, no debe subir ni bajar escaleras continuamente, no debe caminar en suelos irregulares y no debe caminar en andamios, alegando la parte demandante que fue notificada la parte patronal, lo cual es falso, motivado a que aún la Alcaldía del Municipio Cárdenas no ha sido notificada formalmente por el organismo correspondiente sobre la situación.

Que motivado a los múltiples reposos presentados por el demandante y en aras de salvaguardar su salud, la Alcaldía del Municipio Cárdenas, a través de la licenciada Doris Mora, en su condición de directora de recursos humanos, procede en fecha 21.10.2009, a ordenar el cambio de actividades del ciudadano J.O.G.P., a vigilante nocturno de la escuela Instituto de Educación Especial Bolivariano [ANDIPANE], actividad en la cual no se desarrolla ninguna de las actividades mencionadas en el escrito de la demanda, alega de esta misma manera el demandante que el mismo cumplía durante su relación laboral con la Alcaldía, labores propias de la cuadrilla de asfalto y carga de carretilla, siendo esto falso puesto que el ciudadano J.O.g.P., no es obrero adscrito a esta cuadrilla y no está dentro de sus actividades la indicada en la demanda, así mismo se menciona de una presunta visita practicada por INPSASEL, en la sede de la Alcaldía del Municipio Cárdenas, en la que se evidenciaron las causas de la enfermedad presentada por este ciudadano, observándose en la certificación que solo se trata de una consulta a la que acudió el demandante en referencia a los fines de la evaluación médica motivado a que como se indicó, la Alcaldía nunca ha sido notificada formalmente de procedimiento por parte de este organismo.

Que es importante indicar que en el escrito de demanda al momento de realizar la estimación del daño moral indica:

…en tal sentido se evidencia que la enfermedad agravada por el puesto de trabajo, le ha producido tanto (sic) un daño físico por encontrarse impedido para continuar con la vida venía desempeñando, no puede hacer actividades dentro de su hogar o fuera del mismo que impliquen esfuerzo físico, por las mismas secuelas, no puede caminar normalmente, todo ello radica en la negligencia y culpabilidad de el (sic) demandante

.

Lo que haría pensar que el demandante tuvo cierto grado de culpabilidad en la adquisición de la condición que hoy en día presenta, incluso en incumplimiento de las órdenes sobre el modo de ejecutar las actividades señaladas en su escrito de demanda.

Que el ciudadano J.O.G.P., en la estimación del daño moral, señala que la Alcaldía del Municipio Cárdenas, presenta una solvencia económica que le permite afrontar el pago de los conceptos solicitados, acotamos que la Alcaldía del Municipio Cárdenas, como organismo de la Administración Pública, se maneja por una ordenanza de ingresos y egresos para el ejercicio económico fiscal correspondiente, la que se desarrolla con base a lo establecido en las leyes que rigen la materia, siendo dicha ordenanza la que permite contar con la responsabilidad presupuestaria para generar los pagos efectuados por el Municipio y, todo pago no contemplado en ella de materializarse sin disponibilidad presupuestaria, sería causal para la determinación de responsabilidad administrativa con posteriores sanciones penales, administrativas y civiles para los funcionarios que lo cometan.

2) De las prestaciones sociales: Solicita el demandante la cancelación de la cantidad de Bs. 29.227,48, es importante mencionar que:

1. Orden de pago núm. 042765, de fecha 15.11.2007, correspondiente a la cancelación de bonificación de fin de año, correspondiente al año 2007.

2. Órdenes de pago correspondientes a los años 2006, 2007, 2008 y 2009, correspondiente a la cancelación del disfrute de vacaciones.

3. Órdenes de pagos correspondientes a los años 2006, 2007, 2008 y 2009, correspondiente a la cancelación del bono vacacional.

4. Registro de ejecución presupuestaria del presupuesto de gastos para el año 2008, mediante orden de pago núm. 41424, la cantidad de Bs. 136.620, correspondiente al bono vacacional obreros del ejercicio fiscal 2006-2007,

5. Oficio núm. 137-RH, de fecha 18.6.2009, emanado por la directora de recursos humanos de la Alcaldía del Municipio Cárdenas del Estado Táchira, dirigido a la directora de hacienda en donde se solicita la cancelación del 75 % del fideicomiso de prestaciones sociales.

6. Oficio de fecha 18.6.2009, en donde el ciudadano J.O.G.P., solicita ante la oficina de recursos humanos de la Alcaldía del Municipio Cárdenas del estado Táchira, adelanto del 75 % del fideicomiso, para la compra de materiales de construcción.

7. Orden de pago del año 2009, en donde se demuestra la cancelación del 75 % del fideicomiso solicitado por el ciudadano J.O.G.P..

8. Oficio de fecha 19.6.2008, en donde el ciudadano J.O.G.P., solicita ante la oficina de recursos humanos de la Alcaldía del Municipio Cárdenas del Estado Táchira, adelanto el 75 %, para la compra de materiales de construcción.

9. Oficio recibido ante la oficina de la entidad bancaria Banfoandes, sucursal Táriba, de fecha 2.7.2008, en donde la ciudadana Abg. ª N.V.J., en su condición de alcaldesa del Municipio Cárdenas del estado Táchira, solicita el abono del 75 % del fideicomiso de prestaciones sociales, correspondientes al ciudadano J.O.G.P., en la cuenta núm. 00070056850010049633, cuyo titular es el demandante.

10. Estados de cuenta correspondientes a los meses de junio y julio del año 2008, emanados de la entidad financiera Banfoandes, en donde se evidencia el abono del 75 % del fideicomiso de prestaciones sociales.

    Demostrando de esta manera que los conceptos reclamados por el demandante como prestaciones sociales, ya han sido pagados en su debida oportunidad por la Alcaldía del Municipio Cárdenas.

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    En un fracatán de sentencias emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se ha establecido que la distribución de la carga de la prueba en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiúsdem.

    Planteados, como han quedado los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, se infiere que las parte demandada conviene en que: 1) La prestación de servicios y la relación laboral; 2) La fecha de inicio de la relación laboral fue el 30 de mayo del 2005; 3) La fecha de Terminación de la relación laboral fue el 13 de agosto del 2010; 4) El salario devengado por el trabajador fueron los señalados en el libelo de la demanda; 5) El cargo que desempeñaba el extrabajador; y 6) El tipo de jornada. En consecuencia, la controversia queda delimitada a comprobar: 1) La responsabilidad subjetiva del empleador y la correspondencia de las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; 2) El daño moral; y 4) Procedencia o no de los conceptos e indemnizaciones demandadas.

    Pruebas de la parte demandante

    1) Pruebas documentales:

    1.1 Solicitud de reclamo, realizada ante la Inspectoría del Trabajo, inserta en el folio 80. Esta documental no fue impugnada, empero no se le reconoce valor probatorio, ya que la misma no aporta nada al proceso.

    1.2 Constancia de trabajo emitida por la Alcaldía del Municipio Cárdenas, inserta en el folio 81. Esta documental no fue impugnada, empero no se le reconoce valor probatorio, ya que la misma no aporta nada al proceso.

    1.3 Planilla de inscripción ante el IVSS, inserta en el folio 82. Esta documental no fue impugnada, por lo tanto se le reconoce valor probatorio, en cuanto a la inscripción del demandante en el IVSS.

    1.4 Estudio de investigación de la enfermedad ocupacional, efectuado por funcionarios adscritos a INPSASEL, inserto en los folios del 84 al 113. Esta documental no fue impugnada por la parte contra quien se opone, por ende se le reconoce valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a la práctica de un informe de origen de enfermedad ocupacional, elaborado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en el cual se evidenció, el incumplimiento por parte de la demandada de la normativa establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y su reglamento.

    1.5 Certificación emitida por INPSASEL, en donde el funcionario competente en el área, certifica que el demandante padece: discopatía degenerativa lumbar, anterolistesis L5 sobre S1, síndrome de compresión radicular L5 y S1, bilateral a predominio izquierdo, enfermedad agravada por el trabajo, ocasionándole discapacidad total permanente para el trabajo habitual, inserta en los folios del 114 al 122. Esta documental no fue impugnada por la parte contra quien se opone, por ende se le reconoce valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a la discapacidad total y permanente para el trabajo habitual que padece el demandante.

    1.6 Libreta de ahorros de la entidad financiera Banfoandes, inserta en los folios del 123 al 130. Esta documental no fue impugnada, por ende se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a la existencia de de una cuenta nómina de la Alcaldía, cuyo beneficiario es el demandante, en la cual se le efectuaban depósitos por conceptos laborales provenientes de la relación laboral que unió a las partes.

    1.7 Solicitud de prestaciones en dinero, inserta en el folio 83. Esta documental no fue impugnada, empero no se le reconoce valor probatorio, ya que la misma no aporta nada al proceso.

    2) Prueba de exhibición: Esta prueba no se admitió, por lo tanto nada tiene que apreciar este juzgador al respecto.

    3) Pruebas testimoniales: de los ciudadanos: R.d.J.C.V., venezolano, con cédula núm. V-9.207.469; A.M., venezolano, con cédula núm. V-9.325.667; y L.A.D.R., venezolano, con cédula núm. V-14.099.405.

    Se deja constancia que para la fecha de la celebración de la audiencia de juicio, los testigos no se presentaron a rendir declaración, por ende nada tiene que apreciar este juzgador al respecto.

    Pruebas de la parte demandada

    1) Pruebas de documentales:

    1.1 Orden de pago núm. 042765, de fecha 15.11.2007, cancelación de bonificación de fin de año, correspondiente al año 2007, inserto en el folio 134. Esta documental fue impugnada por la parte demandante porque está en copia simple; a lo cual la demandada manifestó en audiencia no poder exhibir sus originales, por cuanto no tuvo acceso a las mismas, ya que la Alcaldía debe tener tales documentos en original para presentarlos en la Contraloría Municipal, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    1.2 Registro de la ejecución presupuestaria del presupuesto de gastos para el año 2008, mediante orden de pago núm. 41424, por la cantidad de Bs. 136.620, correspondiente al bono vacacional obreros, ejercicio fiscal 2006-2007, insertos en el folio 136 al 138. Estas documentales fueron impugnadas por la parte demandante porque está en copia simple; a lo cual la demandada manifestó en audiencia no poder exhibir sus originales, por cuanto no tuvo acceso a las mismas, ya que la Alcaldía debe tener tales documentos en original para presentarlos en la Contraloría Municipal, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    1.3 Oficio núm. 137-RH, de fecha 18.6.2009, emanado por la directora de recursos humanos de la Alcaldía del Municipio Cárdenas del estado Táchira, dirigido a la directora de Hacienda, en donde solicita la cancelación del 75 % del fideicomiso de prestaciones sociales, inserto en los folios del 138 al 141. Esta documental fue impugnada por la parte demandante porque está en copia simple; a lo cual la demandada manifestó en audiencia no poder exhibir sus originales, por cuanto no tuvo acceso a las mismas, ya que la Alcaldía debe tener tales documentos en original para presentarlos en la Contraloría Municipal, sin embargo, este juzgador le concede valor probatorio, ya que al preguntársele al demandante en la declaración de parte, si había recibido los anticipos de prestación de antigüedad para la compra de materiales de construcción, el mismo contestó que sí, que reconocía haberlo recibido. En consecuencia, se le reconoce valor probatorio, a las documentales referidas de conformidad con el artículo 10, 78 y 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    1.4 Orden de pago del año 2008, de la cancelación del 75 % del fideicomiso. Esta documental fue impugnada por la parte demandante porque está en copia simple; a lo cual la demandada manifestó en audiencia no poder exhibir sus originales, por cuanto no tuvo acceso a las mismas, ya que la Alcaldía debe tener tales documentos en original para presentarlos en la Contraloría Municipal, sin embargo, este juzgador le concede valor probatorio, ya que al preguntársele al demandante en la declaración de parte, si había recibido los anticipo de prestación de antigüedad para la compra de materiales de construcción, el mismo contestó que sí, que reconocía haberlo recibido. En consecuencia, se le reconoce valor probatorio, a las documentales referidas de conformidad con el artículo 10, 78 y 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    1.5 Oficio de fecha 19.6.2008, en donde el ciudadano J.O.G., solicita ante la oficina de recursos humanos de la Alcaldía del Municipio Cárdenas del estado Táchira, el 75 % del fideicomiso para la compra de materiales de construcción, inserto en los folios 144 y 145. Esta documental fue impugnada por la parte demandante porque está en copia simple; a lo cual la demandada manifestó en audiencia no poder exhibir sus originales, por cuanto no tuvo acceso a las mismas, ya que la Alcaldía debe tener tales documentos en original para presentarlos en la Contraloría Municipal, sin embargo, este juzgador le concede valor probatorio, ya que al preguntársele al demandante en la declaración de parte, si había recibido los anticipos de prestación de antigüedad para la compra de materiales de construcción, el mismo contestó que sí, que reconocía haberlo recibido. En consecuencia, se le reconoce valor probatorio, a las documentales referidas de conformidad con el artículo 10, 78 y 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    1.6 Reposo médico emitido por el médico J.M., adscrito al Hospital General de Táriba, correspondiente a la presentación del ciudadano J.G., de fecha 5.2.2007. Por tratarse esta documental de un documento privado, emanado de un tercero que no es parte en el proceso, no ratificados por el tercero, mediante la prueba testimonial, no se le reconoce valor probatorio.

    1.7 Certificaciones de incapacidad (reposos médicos) emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, durante los años 2008 y 2009, a favor del ciudadano J.G., insertos en los folios del 147 al 175. Estas documentales fueron impugnadas por la parte demandante porque están en copias simples; a lo cual la demandada manifestó en audiencia no poder exhibir sus originales, por cuanto no tuvo acceso a las mismas, ya que la Alcaldía debe tener tales documentos en original para presentarlos en la Contraloría Municipal, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    1.8 Informe médico emanado de la Unidad de Neurocirugía del Hospital General “Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz” IVSS, de San Cristóbal, estado Táchira, de fecha 4.3.2010, inserto en el folio 176. Esta documental fue impugnada por la parte demandante porque está en copia simple; a lo cual la demandada manifestó en audiencia no poder exhibir sus originales, por cuanto no tuvo acceso a las mismas, ya que la Alcaldía debe tener tales documentos en original para presentarlos en la Contraloría Municipal, sin embargo, observa este juzgador que los datos que la información que se observa en la misma, coinciden con lo alegado por el actor en su libelo de la demanda como sustento de las limitaciones que padece producto de su enfermedad para el trabajo, asimismo coincide con la declaración de la parte demandada, de acuerdo al motivo del cambio de las funciones del extrabajador demandante, en consecuencia, se le reconoce valor probatorio, en cuanto a las restricciones médicas sugeridas por la Unidad de Neurocirujía del IVSS, al extrabajador para no agravar su salud, la cual fue cumplida por la parte demandada, aunado al hecho que así lo reconoció el demandante en su declaración de parte.

    1.9 Oficio núm. 389 RH, de fecha 21.10.2009, emanado por la licenciada Doris Mora, en donde notifica al ciudadano J.G., el cambio de actividad, inserto en el folio 177. Esta documental fue impugnada por la parte demandante porque está en copia simple; a lo cual la demandada manifestó en audiencia no poder exhibir sus originales, por cuanto no tuvo acceso a las mismas, ya que la Alcaldía debe tener tales documentos en original para presentarlos en la Contraloría Municipal, sin embargo, observa este juzgador que los datos de la información que se observa en la misma, coinciden con lo alegado por el actor en su libelo de la demanda, asimismo coincide con la declaración de la parte demandada del cambio de las funciones del extrabajador demandante, en consecuencia, se le reconoce valor probatorio, en cuanto al cambio de funciones del extrabajador motivado a su enfermedad, aunado al hecho de que el demandante en la declaración de parte, reconoció que su empleador le cambió sus funciones a las de vigilante nocturno.

    1.10 Certificación emanada de INPSASEL, dirigido al ciudadano J.G., inserto en los folios del 178 al 181. Esta documental no fue impugnada por la parte contra quien se opone, sin embargo, la notificación del acto administrativo emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, hecha al demandante, no aporta nada al proceso.

    Efectuado el análisis de todo el acervo probatorio que antecede entra, este juzgador, a decidir la presente controversia, en los siguientes términos:

    De autos, quedó evidenciado que el demandante, padece de discopatía degenerativa lumbar, anterolistesis L 5 sobre S 1, síndrome de compresión radicular L 5 y S 1 bilateral a predominio izquierdo, según clasificación “CIE” (M51.1 y M51.2), ocasionándole al trabajador una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, por lo que tal diagnóstico debe ser calificado como enfermedad ocupacional, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 562 de la Ley Orgánica del Trabajo y 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

    Ahora bien, como quiera que el actor con ocasión de la enfermedad ocupacional, pretende el pago de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como daño moral, todo lo cual comporta el análisis de la responsabilidad patronal desde diferentes ópticas [objetiva y subjetiva], este juzgador, considera apropiado lo siguiente:

    Cabe destacar que en cuanto al daño moral, ha sido criterio pacífico de nuestro m.T., que las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, en relación con las enfermedades profesionales, están contenidas en el Título VIII del citado texto legislativo, “De los infortunios en el trabajo”, y están identificadas, por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 eiúsdem, según el cual, el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de Leyes por parte de la empresa, o de los trabajadores.

    Igualmente, ha establecido nuestro m.T. en anteriores oportunidades, que los infortunios laborales pueden deberse a causas imputables al trabajador, al patrono, o a fuerzas o acontecimientos extraños a las partes y al trabajo, así pues, el carácter objetivo de la teoría del riesgo, hace responsable al patrono por hechos imputables a él y al dependiente; además, impone al patrono, la reparación de las consecuencias del siniestro por la falta de la víctima, siempre que no sea cometida intencionalmente por el trabajador o se deba a fuerza mayor extraña al trabajo.

    Por otra parte, la teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, tiene la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material, en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional, mientras que el daño moral, al no poder ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del sentenciador, quien a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, aplica la Ley y la equidad, a.l.i.d. daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable.

    Tomando en consideración lo antes expuesto, considera este juzgador, que corresponde a la empresa accionada, resarcir el daño moral producido al trabajador, producto de la enfermedad ocupacional que padece, ello con base a la teoría de responsabilidad objetiva, toda vez, que no quedó demostrado en autos que la enfermedad en cuestión, se haya debido a hecho u actos intencionales del trabajador, ni que medie ninguna de las restantes eximentes de responsabilidad, previstas en el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

    Con respecto a la indemnización por enfermedad ocupacional, prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, también peticionada en el escrito libelar, es necesario reiterar, que las mismas se fundamentan en la responsabilidad subjetiva por parte del empleador, por el incumplimiento de sus disposiciones legales, las cuales buscan garantizar la integridad física y psicológica del trabajador, proveyendo las medidas de seguridad necesarias en el medio ambiente de trabajo.

    Ahora bien, del material probatorio anteriormente analizado, este juzgador concluye, que la parte demandada no demostró haber cumplido con la normativa en materia de higiene y seguridad laboral; no demostró haber instruido al actor acerca de los riesgos que implicaba su labor; no demostró haberle proporcionado objetos y materiales de seguridad, así como el manual de normas, los cuales precisamente tienden a la prevención de enfermedades; ni demostró adiestrarlo para una mejor ejecución del trabajo, a través de charlas relacionadas con la materia de seguridad industrial.

    Correspondía entonces al demandante, en virtud de la distribución de carga de la prueba, probar que ese incumplimiento del patrono, ocasionó la enfermedad ocupacional certificada por el INPSASEL. Sin embargo, una vez revisadas todas las pruebas aportadas por el demandante en la audiencia preliminar, no existe ninguna prueba capaz de establecer, que el incumplimiento del patrono en cuanto a la normativa establecida por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, sea la causa de la enfermedad que padece actualmente el demandante, aunado al hecho de que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que la enfermedad que padece el demandante [hernia discal], es una enfermedad de origen común, la cual no necesariamente se produce o agrava con ocasión del trabajo efectuado.

    Consecuente con lo anterior, es que se le impone al demandante, la carga de probar que en efecto, el hecho de no haber recibido todo el adiestramiento para la mejor ejecución de sus labores, así como los materiales de higiene y seguridad para la mejor ejecución de su trabajo, fue el núcleo del origen o de la causa de la enfermedad que padece. De manera tal que no probó el demandante lo que en doctrina de casación se identifica como el deber insoslayable de: […] «existir un nexo entre el trabajo prestado y la enfermedad sufrida, nexo que debe ser probado por el trabajador que alegue el hecho» […].

    En consecuencia, este juzgador considera, que no existen en autos elementos de convicción, que permitan determinar la responsabilidad subjetiva de la institución demandada, en virtud del incumplimiento de la normativa contenida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Por lo tanto, resulta improcedente la indemnización que se reclama con base en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se declara.

    Habiéndose decretado la procedencia del daño moral, este juzgador, pasa de seguida a cuantificarlo, con fundamento en el análisis de los supuestos objetivos asentados en la sentencia n. º 144 de fecha 7 de marzo del 2002, en los términos que siguen:

1. La entidad del daño, tanto físico como psíquico [la llamada escala de los sufrimientos morales]: Tal y como se dejó establecido en párrafos precedentes, el trabajador padece de discopatía degenerativa lumbar, anterolistesis L 5 sobre S 1, síndrome de compresión radicular L 5 y S 1 bilateral a predominio izquierdo, según clasificación “CIE” (M51.1 y M51.2), ocasionándole al trabajador una discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito, que causó el daño [según sea responsabilidad objetiva o subjetiva]: En cuanto a este parámetro, debe observarse, que no puede imputarse la producción del daño a una conducta negligente, inobservante o imperita de la empresa, ya que no logró demostrarlo así el demandante.

3. La conducta de la víctima: De las pruebas de autos, se evidenció la enfermedad que padece el demandante, sin embargo, no se puede determinar que el mismo haya provenido de una conducta intencional de la víctima,

4. Posición social y económica del reclamante: Se observa, que el trabajador accionante se trata de un obrero, que devengaba salario mínimo, lo cual indica que es de posición social humilde.

5. Los posibles atenuantes a favor del responsable: Se observa, que la empresa demandada al saber de las afecciones que padece el extrabajador, cumplió con las indicaciones de la Unidad de Neurocirujía y le cambió sus funciones a la de vigilante nocturno.

6. Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Este juzgador considera justo y equitativo, fijar la cantidad Bs. 12.500, por concepto de daño moral, que debe pagar la empresa demandada. Así se decide.

   De conformidad con lo anterior, le corresponde al ciudadano J.O.G.P., venezolano, mayor de edad, con cédula núm. V-4.628.985, los siguientes conceptos:

   1. Prestación de antigüedad e intereses sobre prestación de antigüedad: De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al accionante la cantidad de Bs. 5.581,71 y por intereses la cantidad de Bs. 1.923,64 que se expresan y que fueron calculadas conforme se puede observar en cuadro anexo:

      1. El salario mensual es el salario que fue indicado en el libelo de demanda por el accionante. El salario diario es un treintavo del salario total percibido en el mes.

      2. La alícuota del bono vacacional, forma parte del salario integral, por lo tanto si en el primer año de servicio le corresponden al trabajador 7 días de bono vacacional, será una constante que mensualmente el patrono debe calcular una cuota parte mensual hasta finalizar el año completo de trabajo, de la cual se extraerá un treintavo para determinar la alícuota diaria del bono vacacional y adicionarlo al salario integral base de la antigüedad.

         Por lo tanto, cada año se hará dicha operación adicionándole un día, hasta llegar a un máximo legal de 21 días adicionales.

      3. La alícuota de las utilidades, forma parte del salario integral por lo tanto si se pagan utilidades convencionales o mínimas por cada año completo de servicio, le corresponde al trabajador una constante que mensualmente el patrono debe calcular hasta finalizar el cierre del ejercicio económico, de la cual se extraerá un treintavo para determinar la alícuota diaria de las utilidades y adicionarlo al salario integral base de la antigüedad.

      4. El cociente obtenido del cálculo anterior, se multiplica por los cinco días de salario que deben abonársele al trabajador mes a mes para obtener la antigüedad mensual.

      5. La antigüedad acumulada es el resultado de sumar la antigüedad que se va depositando mes a mes, deduciéndole los anticipos recibidos por el trabajador de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      6. Los intereses mensuales se calculan con base a las tasas de interés promedio entre la activa y la pasiva determinadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del tercer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual resulta de multiplicar lo depositado el cuarto mes por antigüedad acumulada, por la tasa aplicable al mes respectivo, dividido entre los 365 días del año, y el resultado se multiplica por los días que estuvo el dinero depositado en la contabilidad de la empresa durante ese mes.

      7. A partir del quinto mes, los intereses se calculan aplicando la tasa correspondiente al mes, los primeros días después de efectuar el primer depósito de la antigüedad, a la antigüedad acumulada hasta ese momento y los restantes días del mes a la nueva antigüedad acumulada, una vez efectuada el abono correspondiente al día de inicio de la relación laboral.

      8. Y los intereses acumulados, es el resultado de sumar lo que se genera mes a mes solo por intereses.

   2. Vacaciones cumplidas y fraccionadas: de conformidad con los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde:

   3. Aguinaldos: de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde lo siguiente:

      En consecuencia se condena a la demandada a cancelar al ciudadano J.O.G.P., venezolano, mayor de edad, con cédula núm. V-4.628.985, la cantidad de Bs. 24.271,27.

   4. Asimismo se condenan: A) Los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria sobre la prestación por antigüedad serán calculados por un único experto desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 13.8.2010, hasta la fecha de la materialización del presente fallo; B) La indexación o corrección monetaria sobre los demás conceptos condenados en el presente proceso, serán calculados por un único experto desde la fecha de notificación de la demanda, es decir, desde el día 8.2.2011, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor y por vacaciones judiciales; C) En caso de incumplimiento voluntario del fallo, se calcularán los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria conforme al contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. D) Se ordena, la indexación del monto condenado a pagar, por concepto de daño moral, solamente si la demandada no cumpliere voluntariamente con lo ordenado, desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

      Así se decide.

      En mérito de las consideraciones expuestas, se declara parcialmente con lugar la demanda que por cobro de prestaciones sociales, otros conceptos laborales y enfermedad ocupacional, interpuso el ciudadano J.O.G.P., venezolano, mayor de edad, con cédula núm. V-4.628.985 contra la Alcaldía del Municipio Cárdenas, y se ordena a la Alcaldía del Municipio Cárdenas, a pagar la cantidad de Bs. 24.271,27 por los conceptos anteriormente determinados.