Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 21 de Febrero de 2013

Se inició la presente causa mediante escrito presentado en fecha trece (13) de agosto del 2012, por ante la secretaría del Juzgado Superior Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central con sede en Maracay, Estado Aragua, por el C.O.A.P.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.223.720, debidamente asistido por la abogada Y.V.V., titular de la cédula de identidad N° V-9.651.038, inscrita en el IPSA con el numero 78.957, constante de tres (03) folios útiles y ochenta y tres anexos (83) folios útiles, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Girardot del estado Aragua. En esta misma fecha, el Tribunal le da entrada y ordena registrar su ingreso en los libros respectivos con las anotaciones correspondientes, quedando anotado bajo el Número 11.175.

En fecha catorce (14) de agosto de 2012, se admitió la causa cuanto ha lugar en derecho, y se ordenaron las citaciones y notificaciones de Ley, dirigidas al Director General del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de G. y Sindico Procurador del Municipio Girardot del Estado Aragua y al ciudadano Alcalde de dicho ente administrativo, respectivamente. Se libraron oficios N° 1.943 y 1.944/2012.

En fecha 03 y 04 de octubre de 2012, comparece el ciudadano Alguacil Temporal de éste Despacho y expone haber consignado los oficios de citación y notificación debidamente practicadas.

En fecha 24 de octubre de 2012, el ciudadano Abogado J.G.S.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 153.328, en su carácter de Apoderado Judicial del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de G. del Estado Aragua, dio contestación a la querella. Asimismo por diligencia de la misma fecha consignó el Expediente Administrativo, para lo cual se ordenó abrir la pieza correspondiente.

Por auto de fecha 31 de octubre de 2012, éste Órgano Jurisdiccional fijó el quinto (5°) día de despacho siguiente a las 10:15 a.m., para la celebración de la Audiencia Preliminar.

Por diligencia del 02 de noviembre de 2012, el ciudadano O.A.P.G., ut supra identificado, debidamente asistido; confirió Poder Apud Acta a las Abogadas en ejercicio Y.V.V. y K.G.V., inscritas en el Inpreabogado bajo los el Nos.78.957 y 72.937, respectivamente.

Siendo la oportunidad previamente fijada, se dejó constancia en acta de fecha 08 de noviembre de 2012, la celebración de la Audiencia Preliminar; a la cual compareció la apoderada judicial de la parte querellante, dejándose constancia de la falta de comparecencia de la Representación Judicial de la parte querellada. Quien expuso sus alegatos y defensa respectiva a su posición en la presente causa. Seguidamente, se apertura el lapso probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 105 y 106 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; dándose por concluido el acto de Audiencia Preliminar.

En fecha 26 de noviembre de 2012, por autos separados, el Tribunal se pronunció acerca de la admisibilidad de los medios probatorios que promovieron ambas partes por intermedio de Apoderados Judiciales.

A los folios 208 al 227 corren insertas actuaciones vinculadas con la evacuación de las pruebas promovidas.

Por auto de fecha 23 de enero de 2013, éste Tribunal fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia Definitiva, a tenor de lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, el día 28 de enero de 2013, en la oportunidad previamente fijada para la celebración de la Audiencia Definitiva, a la cual compareció la apoderada judicial de la parte querellante, dejándose constancia que al referido acto no compareció la Representación Judicial de la parte querellada; concedido el derecho de palabra a la compareciente, la misma expuso sus alegatos. Finalmente, se dio por concluido el acto de Audiencia Definitiva.

En fecha 05 de febrero de 2013, cumplidos los trámites procedimentales establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y estando dentro de la oportunidad legal para dictar el dispositivo del fallo en la presente causa, a tenor de lo establecido en el artículo 107 ejusdem, este Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Región Central con sede en Maracay, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resolvió: 1) Declarar sin lugar Recurso el Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano O.A.P.G., titular de la cédula de identidad N° V-7.223.720, contra el Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Girardot del estado Aragua. Recibido en este Tribunal en fecha 13 de agosto de 2012, quedando signado con el Nº 11.175. 2) Dictar la sentencia escrita sin narrativa dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes, a tenor de lo previsto en los artículos 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decidió.

Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

II

DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

3. al folio ciento cuatro (104) del expediente administrativo, Original de la Boleta de notificación del acto administrativo objeto de impugnación, contenido en el acto administrativo de efectos particulares suscrito por el Director General del Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Girardot del estado Aragua, el 14 de mayo de 2012, mediante el cual decidió su Destitución del cargo de Oficial Jefe que ejercía en el referido Instituto, la cual es del tenor siguiente:

Maracay, 17 de Mayo de 2012

NOTIFICACION DE DESTITUCIÓN DE CARGO

CIUDADANO:

OMAR ANTONIO PERICAGUAN GONZALEZ

Cédula de Identidad Nº V-7.223.720

Presente.-

Se hace saber que en fecha 14 de Mayo de 2012, fue dictado acto administrativo suscrito por el ciudadano R.G. en su carácter de Director General del I.A.P.M.G, mediante el cual se le destituye del cargo de OFICIAL JEFE de la Policía Municipal de G., y en cumplimiento a lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se le notifica formalmente la existencia del mismo por lo que puede retirar un ejemplar original del referido Acto en la Dirección de Recursos Humanos; adicionalmente se transcribe la decisión integra cuyo contenido es del tenor siguiente:

DECISION

Analizados como han sido los hechos y actas procesales que conforman el presente Expediente Disciplinario Nº 028-11, aperturado e instruido por la Oficina de Control de la actuación Policial del I.A.P.M.G. (anteriormente Unidad de Asuntos Internos del I.A.P.M.G) y valorados conforme a la sana critica, según lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Policial, se pudo evidenciar la existencia de suficientes elementos de convicción que permiten determinar la responsabilidad del funcionario investigado: OFICIAL JEFE O.A.P.G., titular de la cédula de identidad N° V-7.223.720, en la comisión de las causales establecidas en el Artículo 97 Ordinal 10 de la Ley anteriormente señalada y en el artículo 86 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia se acuerda:

PRIMERO: Mediante el presente Acto Administrativo de carácter definitivo se DESTITUYE DEL CARGO DE OFICIAL JEFE O.A.P.G., titular de la cédula de identidad N° V-7.223.720, por existir suficientes elementos de convicción de los hechos que se le imputan, sin perjuicios de las acciones civiles y penales a que diere lugar..

(…omissis…)

. (N., mayúsculas y subrayado del original).

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Sostiene el recurrente que “[…] en fecha 03 de septiembre de 2001, reinicie mi prestación de servicios para el actual Instituto Autónomo de Policía Municipal, Estado Aragua, hasta el día 17 de mayo de 2012 fecha en la cual fui destituido de mi cargo como OFICIAL JEFE del mencionado ente público Municipal, por un viciado procedimiento, en el cual se me menoscabo flagrantemente mi derecho constitucional a la defensa y en particular al debido proceso …

Expresa que: “…en fecha 24 de julio de 2011, aproximadamente a la una de la madrugada (01:00 a.m.), luego de prestar apoyo de transporte a un amigo a su residencia en la Avenida Constitución, de la ciudad de Maracay, Estado Aragua, y me traslada a mi residencia, en el Sector Campo Alegre, a la Altura de la Avenida Aragua, fui interceptado por dos (2) sujetos, que haciendo uso de la fuerza y bajo amenazas de muerte, me tumbaron de la moto en la cual me desplazaba y una vez en el suelo me golpearon fuertemente a nivel de la cabeza, así como a nivel del cuello con un objeto punzo penetrante, en ambos brazos, y a nivel del gluteo derecho, y me despojaron del arma de fuego que tenia asignada a mi persona, por la Coordinación de Parque y Armamento del ente municipal antes identificado, cuyas características señale de la manera siguiente: TIPO: PISTOLA, MARCA: TANGOFLIO, CALIBRE: 9MM; SERIAL AA53911…(…) luego procedí, ese mismo día a realizar la correspondiente denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Maracay, la cual esta identificada como I-681.460, por el ilícito penal del cual fui VICTIMA…(…) procedí en fecha 25 de julio de 2011 hacer de conocimiento del Director del Instituto Autónomo de Policía Municipal de G., Estado Aragua, por vía escrita y formal de los ilícitos penales de los cuales fui victima (ROBO Y LESIONES)…

….. Como consecuencia de los hechos ilícitos de los cuales fui victima, en la fecha antes mencionada, el día 27 de julio de 2011. se dio apertura de AVERIGUACIÓN DISCIPLINARIA en contra de mi persona, en el expediente identificado EAD-028/11, POR LA PRESUNTA COMISIÓN DE FALTAS TIPIFICADAS Y SANCIONADAS POR LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN POLICIAL,…

….se me han negado las éstas, así como el acceso al expediente administrativo identificado EAD-028/11....

…en fecha 15 de febrero de 2012 fue citado a comparecer con carácter de urgencia por ante la oficina de Control de la Actuación Policial, ubicada en la Plaza Girardot, el día 29 de febrero de 2012, a las 14:00 horas de la tarde, a rendir DECLARACIÓN relacionada con Averiguación Disciplinaria signada bajo el NO. EAD-028/11… (…) siendo que en la fecha antes indicada, tuve que recibir atención médica, en el servicio médico, por presentar síndrome diarreico, y me fue ordenado reposo por ese día y el día siguiente, de lo cual informe a mi superior… (…) en fecha 07 de marzo de 2012, fui notificado que el quinto (5°) día hábil siguiente de la recepción de la notificación…(…) a fin de formularme los cargos a que hubiere lugar, así como se indica que impuesto de cargos, cuento con un lapso de cinco (05) días hábiles para consignar escrito de descargos y ejercer “derecho a la defensa” …

Expresa que: “…con una aparente matiz de legalidad, y señalo que aparente porque en mi notificación nunca se me indicó , informó o notificó, que la manera de TENER DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO ESTA ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 15 NUMERAL 9 DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN POLICIAL…(…) en fecha 14 de marzo de 2012, auto de FORMULACIÓN DE CARGOS, debidamente suscrito por mi persona, SIN ENCONTRARME ASESORADO POR DEFENSA PUBLICA O PRIVADA ALGUNA, pues nunca me fue informado que era un derecho inherente a los funcionarios policiales, tener asesoría, asistencia y representación de la defensa pública especializada, y no contrate asesoría o defensa privada evidentemente en primer lugar porque desconocía que debía estar asistido de abogado en aun acto que se asemeja a una acusación en el procedimiento penal y en el resto de los actos administrativos en los cuales debía presentar mi defensa y probar la misma, en un procedimiento que investigaba unos hechos en los cuales fui victima de delitos contra las personas, es decir de victima pase a acusado o investigado y en segundo lugar porque carezco de recursos económicos para contratar un defensor privado, máxime cuando tengo derecho a una defensa pública especializada, de la cual se me privó durante todo el procedimiento administrativo…”

Arguye que: “…Desconozco el contenido del resto del expediente administrativo y sólo me fue entregada en fecha 17 de mayo de 2012, NOTIFICACIÓN DE DESTITUCIÓN DE CARGO, de la misma fecha, es decir, 17 de mayo de 2012 que fue suscrita por error involuntario de mi persona, producto de la terrible indefensión a la cual sometido, con fecha 16 de mayo de 2012, dado que mal puedo haber suscrito dicha notificación en una fecha en que aún no había sido realizada la Boleta…”

Que fundamenta la presente acción de nulidad en los artículos 26, 49 numeral 1 y 259 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela que establecen su derecho al acceso a los órganos de administración de justicia, el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso en todo estado y grado del procedimiento, así como el régimen Contencioso Administrativo.

En ese mismo orden fundamenta en los artículos 14, 15 numeral 9 y 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, aduciendo ser la normativa aplicable, y en donde se establece los derechos del investigado, asi como los supuestos de procedencia de la destitución, donde alega que no consta su intención, ni negligencia en el robo y lesiones personales del cual fue victima cuando les despojaron del arma de fuego asignada, y que mucho menos no se subsumen los hechos aparentemente investigados en el derecho.

Asimismo fundamenta su acción en el contenido del artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el ente instructor infringió el procedimiento legalmente establecido.

Finalmente en su petitorio solicita que se anule por vicios en el procedimiento el acto administrativo de efectos particulares dictado en fecha 14 de mayo de 2012, emanado del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de G. del Estado Aragua, que ordenó su destitución en el cargo de O.J., en consecuencia se ordene su reincorporación al cargo y el pago de los salarios caídos y demás beneficios inherentes dejados de percibir.

IV

CONTESTACIÓN A LA QUERELLA INTERPUESTA

En fecha 17 de mayo de 2012, el abogado J.S., inscritos en el Inpreabogado bajo el 153.328, actuando en su condición de apoderado judicial del Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio en cuestión, procedió a dar contestación a la querella funcionarial incoada, en los siguientes términos:

Destaca que el ciudadano O.A.P., ingresa en fecha 03 de septiembre de 2001 al Instituto Autónomo de la Policía Municipal del M.G., ocupando el cargo de Oficial Jefe.

Argumenta que en fecha 27 de julio de 2011 se dicta auto de apertura de averiguación disciplinaria presentada por el ciudadano O.M. en su carácter de Coordinador de la Oficina de Control de la Actuación Policial del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Girardot del estado Aragua, en virtud en virtud del Oficio N° SD/069/11, suscrito por el Sub Director, S.J.C.U., al cual anexo informe realizado por el O.J.O.P. del reporte del robo de su Arma de Fuego Tipo Pistola, Marca Tanfoglio, Calibre 9MM, S.: AA53911.

Expresa que el 23 de marzo de 2012, el ciudadano O.P. consignó escrito de descargos y que en el mismo el recurrente sólo se encargo de plasmar los hechos narrados en el informe antes descrito, por lo que acota que para el momento de los hechos el ciudadano O.P. se encontraba bajo la figura de un Funcionario Policial, provisto de un arma de fuego, que no se puede calificar como un ciudadano común y corriente, aunado a ello que no consignó la evaluación medica respectiva que avale o determine que fue victima de lesiones explanadas en su escrito de reporte.

Sostiene que en fecha 17 de mayo de 2012, fue notificado el ciudadano querellante, del acto administrativo en materia disciplinaria y de contenido sancionatorio de fecha 14 de mayo de 2012, el cual fue dictado por parte del Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal de G., a través del cual fue sancionado con la destitución del cargo de Oficial Jefe de la Policía Municipal de G., por evidenciarse la existencia de suficientes elementos de convicción que permiten determinar la responsabilidad en la comisión de faltas disciplinarias tipificadas en el articulo 97 ordinal 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, y el artículo 86 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las cuales son causales de aplicación de destitución.

Señala que dado lo expresado por el recurrente en su escrito de demanda donde denuncia que le fue violado su derecho a la defensa y al debido proceso de rango constitucional, ya que no le hicieron saber los hechos y el derecho por los cuales se le acusa, incurriendo en un falso supuesto, refiere que del contenido de la Boleta de Notificación que consta en el expediente administrativo folios 78, se evidencia que le fue indicado, el porque de la apertura de la averiguación disciplinaria, su posible incursión el normativa legal, el acceso al expediente para garantizar el derecho a la defensa y del lapso para consignar su escrito de descargo. Asimismo enfatizó que se realizo la entrega de la Formulación de Cargos y se le señaló del emplazamiento del mismo para ejercer su derecho a la defensa con el fin de garantizar lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que asimismo le fueron expedidas copias simples del expediente disciplinario a solicitud del querellante, por lo que su dicho en cuanto a que lo sancionaron con unos preceptos que nunca se lo señalaron y que no se defendió porque la administración nunca le informó los derechos inherentes a los funcionarios policiales, carece de fundamento legal.

Afirma que la conducta del ciudadano O.A.P. encuadra con los fundamentos de la destitución, en tanto, el referido ciudadano en su condición de funcionario policial y garantizador de la seguridad y orden publico del M.G., esta en la obligación de prestar sus servicios de manera eficaz y en apego a las normas y en consecuencia las actuaciones deberán estar vinculadas al bienestar social, no se justifica ningún hecho que vaya en perjuicio de lo consagrado en las leyes y en este caso en particular, constituye de por sí, un gravísimo daño, que por una conducta negligente al no tomar las medidas pertinentes para repelar dicha agresión, encontrándose con ventajismo al poseer un arma de fuego ante la agresión causada por un objeto punzo penetrante, constituyendo una falta grave que da a lugar a la destitución.

Dentro de este contexto, es necesario establecer que como funcionario policial, debe ceñirse a conductas que estén enmarcadas dentro de los extremos de ley que rigen su función, apegándose a conductas morales que puedan hablar de su desenvolvimiento como servidor público frente a la comunidad que exige de tal protección.-

Por consiguiente es necesario establecer que los funcionarios policiales deben mantener una conducta enmarcada dentro de la rectitud de sus acciones, por cuanto su misión es la de colaborar con el bienestar común. En este sentido el ciudadano O.P. quebrantó y transgredió los deberes inherentes a sus cualidades como funcionarios adscritos a esta institución de la Policía Municipal de G..

Finalmente, solicita sea declarado sin lugar la querella funcionarial interpuesta.

V

DE LA COMPETENCIA:

Debe este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa.

Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida un como cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, al constatarse de autos que el recurrente mantuvo una relación de empleo público para el Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Girardot Estado Aragua, lo cual dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, y así se decide.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

El presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial versa sobre la pretendida nulidad absoluta incoada por el ciudadano O.A.P.G., titular de la cédula de identidad Nº V- 7.223.720, contra el acto administrativo de efectos particulares s/n dictado por el Director General del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de G. del Estado Aragua, en fecha 14 de mayo de 2012, por medio del cual se le destituye del cargo de Oficial Jefe, por encontrarlo incurso en la comisión de las causales tipificadas en el articulo 97 ordinal 10° de la Ley del Estatuto de la Función Policial que establece que: Son Causales de aplicación de la medida de destitución las siguientes: 10° Cualquier otra falta prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública; y el artículo 86 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual señala: 8°. Perjuicio material severo causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la República.

Circunscritos al caso de autos, pasa este Órgano Jurisdiccional a entrar conocer el fondo de la controversia y así cada una de las denuncias efectuadas por el actor, y a tal efecto se observa lo siguiente:

1.- De la presunta violación al debido proceso y derecho a la defensa por no indicarle sus derechos y garantías.

Argumenta el actor que la administración apertura el procedimiento administrativo sancionador en su contra y que desconocía cuales eran sus derechos y el hechos de recibir asesoria jurídica “(…): “…con una aparente matiz de legalidad, y señalo que aparente porque en mi notificación nunca se me indicó , informó o notificó, que la manera de TENER DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO ESTA ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 15 NUMERAL 9 DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN POLICIAL…(…) en fecha 14 de marzo de 2012, auto de FORMULACIÓN DE CARGOS, debidamente suscrito por mi persona, SIN ENCONTRARME ASESORADO POR DEFENSA PUBLICA O PRIVADA ALGUNA, pues nunca me fue informado que era un derecho inherente a los funcionarios policiales, tener asesoría, asistencia y representación de la defensa pública especializada, y no contrate asesoría o defensa privada evidentemente en primer lugar porque desconocía que debía estar asistido de abogado en aun acto que se asemeja a una acusación en el procedimiento penal y en el resto de los actos administrativos en los cuales debía presentar mi defensa y probar la misma, en un procedimiento que investigaba unos hechos en los cuales fui victima de delitos contra las personas, es decir de victima pase a acusado o investigado y en segundo lugar porque carezco de recursos económicos para contratar un defensor privado, máxime cuando tengo derecho a una defensa pública especializada, de la cual se me privó durante todo el procedimiento administrativo (…)”

Que ignorando lo que debía hacer en resguardo de la defensa de sus derechos legales y constitucionales, por no habérsele indicado en la notificación de la apertura del procedimiento disciplinario, y que no obstante de haber sido citado para el día 29 de febrero de 2012, para que rindiera declaración, expresó su imposibilidad de comparecer a la fecha que le fu indicada a rendir declaración, en razón de encontrase de reposo médico, se tramita el procedimiento en su ausencia, y en fecha 14 de marzo de 2012, se le dictan los cargos argumentando que se tuvo por notificado en fecha 07 de marzo de 2012 según boleta de Notificación a los efectos de tener acceso al expediente y ejercer su defensa.

Fundamenta la solicitud de nulidad en que dicho acto administrativo fue producido en franca violación al debido proceso y al derecho a la defensa, conculcándose de ese modo la garantía constitucional establecida en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

De esta manera, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:

Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (…)

.

De la norma constitucional anteriormente transcrita, se desprende que el derecho a la defensa como parte fundamental del debido proceso implica una amplia noción garantista y teleológica de la protección del administrado frente a los procedimientos llevados a cabo por la Administración en donde estén involucrados sus intereses y expectativas legítimas.

En este mismo orden de ideas, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al debido proceso, mediante sentencia Nº 742 de fecha 19 de junio de 2008 (caso: S.O.P.M., señaló:

Al respecto, se observa que en forma reiterada esta S. ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

Asimismo, se ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (Vid. Sentencia Nro. 1.976 del 5 de diciembre de 2007, caso R.G.P. contra C. General de la República).

En lo referido al derecho a la defensa la aludida Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 610 de fecha 15 de mayo de 2008, (caso: A.J.P.R., expreso lo que sigue:

Sobre el particular debe indicarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el derecho a la defensa se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones que la jurisprudencia ha desarrollado. Por otra parte, el debido proceso encuentra su expresión en un grupo de garantías procesales, entre las cuales se destaca el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente.

De los criterios jurisprudenciales precedentemente expuestos se colige que un proceso debido comprende un conjunto de garantías mínimas o derechos constitucionales procesales sin los cuales el proceso administrativo no puede ser calificado de justo, razonable y confiable, por cuanto son estas garantías las que permiten el establecimiento de una justicia efectiva que garantice los derechos materiales de los ciudadanos frente a los órganos administrativos, estableciéndoles limitaciones al poder que detentan y que pueden afectar al particular.

Ahora bien, la Ley le otorga la potestad sancionatoria a la Administración Pública a fin de mantener la disciplina y el orden necesario para el buen funcionamiento de los órganos que componen la función pública, sin embargo el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho al debido proceso como una garantía necesaria, a fin que el funcionario participe en todas y cada una de las fases del procedimiento disciplinario, garantizando así la defensa integral de sus derechos.

Así las cosas, esta juzgadora advierte que la inobservancia de las reglas del procedimiento no sólo genera un vicio de nulidad en los actos –artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos–, sino que a su vez, produce una violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, en virtud de que el Administrado debe ser juzgado sin omitir los trámites establecidos por la Ley para otorgarle la oportunidad de defenderse o de presentar sus alegatos.

Esbozado el alcance del derecho al debido proceso, resulta menester para esta Corte traer a colación el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala que:

Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

(…omissis…)

4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido

.

De la norma parcialmente transcrita, se evidencia que toda omisión de aspectos esenciales ocasiona la nulidad absoluta del acto, no sólo ausencia total y absoluta del procedimiento en la acepción literal antes mencionada produce dicho efecto, sino que también lo originan la supresión de elementos o etapas esenciales del mismo, así como la aplicación de un iter procedimental que no se ajusta al asunto o situación de que se trate, denominándose el último de los fenómenos descritos como desviación de procedimiento (Vid. Sentencia Nº 957 de fecha 16 de julio de 2002, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Organización Sarela, C.A., vs. Contraloría General de la República).

Precisado lo anterior, resulta menester para quien decide determinar el procedimiento que debe seguirse en casos como el de autos, al respecto se observa que el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente:

(…) Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

1.- El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

2.- La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.

3.- Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.

4.- En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.

5.- El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.

6.- Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.

7.- Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.

8.- La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.

9.- De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.

El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución

.

De la normativa anteriormente transcrita, se desprende que en el procedimiento sancionatorio de destitución –analizado en el caso de marras–, una vez que la oficina de recursos humanos instruya el expediente disciplinario –previa solicitud del funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad– y determine los cargos a ser formulados al funcionario investigado, notificará al mismo para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, y en caso que resultare impracticable dicha notificación, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario.

Ahora bien, una vez notificado el funcionario, la oficina de recursos humanos formulará los cargos, y dentro del lapso de cinco días hábiles siguientes, el mismo deberá consignar su escrito de descargo, lapso en el cual tendrá acceso al expediente y podrá solicitar “que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa”, concluido el mismo, se iniciará el lapso para la promoción y evacuación de pruebas, y una vez finalizado dicho lapso, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución.

En efecto, el debido proceso se articula a través de una serie de postulados de origen constitucional, que tienen como finalidad resguardar y asegurar un proceso justo realizado a través de etapas secuenciadas conforme a los requisitos previstos en la Constitución, para asegurar el reconocimiento de los derechos de las partes y obtener así, de los órganos que sustancian el procedimiento, una decisión transparente y justa.

Advierte este Órgano Jurisdiccional que la pretensión del recurrente consiste en que el acto administrativo devenía en nulo por no habérsele indicado sus derechos conforme al artículo 15 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Policial para su defensa en el procedimiento disciplinario instruido en su contra, y que dicha instrucción fue llevada a cabo, encontrándose en estado de indefensión, razón por la que considera menester esta juzgadora revisar la eficacia de dicho procedimiento administrativo.

De este modo, visto lo expuesto en torno al derecho a la defensa y al debido proceso, este Órgano Jurisdiccional, pasa a realizar las siguientes consideraciones a los fines de verificar si en el caso de autos se configuró o no la violación al derecho a la defensa y al debido proceso.

Por lo que respecta a la indefensión alegada, es preciso indicar que, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2007-001273, dictada en fecha 17 de julio de 2006, ha señalado lo siguiente:

(…) Así, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres (3) fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de ‘cargos’ a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional. Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable (Vid. TSJ/SC del 7 de agosto de 2001 antes citada).

En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Y por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad del funcionario y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional.

.

Al respecto, debe esta Sentenciadora señalar que no queda duda alguna que sus procedimientos constituyen instancias administrativas en donde la actuación de los particulares se desarrolla conforme a los principios que caracterizan a los procedimiento administrativos y no a judiciales.

Bajo esta premisa, debemos hacer mención al artículo 25 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos:

Artículo 25.- Cuando no sea expresamente requerida su comparecencia personal, los administrados podrán hacerse representar y, en tal caso, la administración se entenderá con el representante designado

. (Resaltado de este Tribunal).

De la lectura del precedente artículo se desprende, que los interesados pueden participar en el procedimiento administrativo en dos formas: sea personalmente, como principio general, y necesariamente, de acuerdo al artículo 25, cuando sea expresamente requerida su comparecencia personal; o mediante representante, y en tal caso, la Administración puede entenderse con el representante designado.

Por lo tanto, estima este Órgano Jurisdiccional que la falta de representación del recurrente en nada afectó el derecho al debido proceso del recurrente, por cuanto en el procedimiento de destitución no se requiere la asistencia de abogados, toda vez que los funcionarios puede presentar su escrito de descargo y pruebas tendientes a desvirtuar los hechos imputados, sin dicha asistencia, sin embargo, nada impide que si el funcionario investigado opta por estar representado por algún profesional del derecho.

Aunado a lo expuesto, resulta menester indicar que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Simplificación de Trámites Administrativos, en su artículo 25, establece que “(…) Las personas interesadas en efectuar tramitaciones ante la Administración Pública, podrán realizarlas de manera personal, o en su defecto, a través de representación acreditada mediante carta poder, salvo en los casos establecidos expresamente por ley”, reforzando tal posición de una manera más contundente, señalando específicamente que los administrados podrán realizar su trámites de manera personal.

En el caso que nos ocupa, se evidencia, tal y como se explanó en líneas anteriores, el recurrente fue debidamente notificado de la apertura de averiguación administrativa, de la citación a rendir declaración sobre el caso especifico, de la formulación de los cargos determinados por la Administración, constatándose que el mismo pudo presentar los alegatos y pruebas que desvirtuara los hechos imputados. Siendo, que en el presente caso, así se cumplió, razón por la cual no evidencia este Órgano Jurisdiccional la indefensión alegada. Así se decide.

Dentro de este contexto, puede concluir quien decide que la administración hoy querellada, respetó a cabalidad todas y cada una de las fases procedímentales establecidas en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con el objeto de determinar si el funcionario investigado efectivamente se encontraba incurso en las causales de destitución imputadas, agotando la administración las gestiones necesarias o conducentes a los fines de la imposición o conocimiento del querellante en vía administrativa, de la apertura del procedimiento así como para la formulación de los cargos, en garantía de los derechos constitucionales a un debido proceso y a la defensa.-

En este orden, advierte este tribunal superior, que del análisis efectuado a las actas que componen el expediente administrativo disciplinario N° EAD-028/11, puede evidenciarse que la administración se ciñó a la normativa legal: i) al aplicar el procedimiento estatuido en el proferido artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al citar al querellante para que rindiera declaración sobre los hechos; ii) al notificar al querellante de los cargos por los cuales se le investigaba, para que éste accediera al expediente instruido en su contra y disponer de los medios adecuados para su defensa; iii) al considerarlo presuntamente responsable por los hechos investigados (presunción de inocencia); iv) al permitir al accionante presentar escrito de descargo (derecho a ser oído); v) al abrir lapso para que el investigado promoviera y evacuara pruebas pertinentes; vi) al Juzgar al investigado por medio de la autoridad competente para ello (respetando el derecho a ser juzgado por los Jueces naturales en sede administrativa); vii) al no obligar al querellante a confesarse culpable y; viii) al encuadrar la conducta desplegada por el investigado en una causal prevista en la Ley (principio de legalidad). En consecuencia, este Tribunal Superior, concluye que la administración querellada aplicó todas y cada una de las etapas procedimentales establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública a los fines de la sustanciación del procedimiento disciplinario seguido al ciudadano O.A.P., tal como lo prevén las normas a las cuales se hizo previamente referencia, al establecer que los procedimientos de esa índole serían instruidos conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública, permitiéndole al querellante de autos, además de ejercer plenamente su derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide.

2- Del Vicio del Falso Supuesto de hecho y de derecho,

Denuncia el actor que el acto administrativo que se impugna adolece del vicio del falso supuesto de hecho al establecer la administración una realidad inexistente por medio del funcionario instructor del proceso administrativo. Que se encuentra fundamentado en un falso supuesto de hecho, y expresa que no constando su intención, ni negligencia en el robo y lesiones personales del cual fui victima sin fundamentación probatoria alguna y solo comprensibles dentro del ámbito personal de entendimiento del funcionario instructor quien cree ver como ciertos hechos que jamás existieron. Que la infracción del tipo legal imputada no se corresponde en absoluto con la conducta que ha asumido en el ejercicio de sus funciones y las mismas no han sido probadas por la administración.

En razón de lo anterior, esta sentenciadora considera oportuno señalar que el falso supuesto afecta el principio que agrupa a todos los elementos de fondo del acto, denominado Teoría Integral de la Causa, la cual está constituida por las razones de hecho que, sistematizadas por el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso en concreto, atribuyéndole a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma, de manera que el vicio en referencia puede constituirse de modo general, desde el punto de vista de los hechos como del derecho, diferenciándose por ello el falso supuesto de hecho del falso supuesto de derecho.

En tal sentido, se considera prudente realizar un breve comentario acerca de lo que la doctrina patria ha definido como el vicio de falso supuesto, al respecto se aprecia que el aludido vicio se bifurca en dos sentidos i) el vicio de falso supuesto de hecho, en el cual la Administración al dictar una decisión, la fundamenta en hechos inexistentes falso o no relacionados con el asunto objeto de la controversia; y ii) El vicio de falso supuesto de derecho, cuando el sentenciador realiza una incorrecta interpretación de la norma, aplicando las consecuencias previstas en dicha norma a la circunstancia de hecho fácticas. (Vid. Sentencia CSCA Nº 2007-1778, de fecha 22 de octubre de 2007, caso: G.B. Vs. El Estado Táchira).

Ahora bien, en cuanto al falso supuesto de hecho, advierte esta juzgadora que se patentiza de dos maneras, a saber: como se indicó anteriormente, cuando al dictarse una sentencia su decisión se fundamenta en hechos inexistentes, falsos o que acaecieron de una manera distinta a la apreciada en su pronunciamiento, es decir, se trata de un hecho positivo y concreto que ha sido establecido falsa o inexactamente a causas de un error de percepción de conformidad con la interpretación jurisprudencial realizada de forma reiterada y pacífica por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (Vid. Sentencias Nros. 00092, 00044 y 06159, de fechas 19 de enero de 2006, 3 de febrero de 2004 y 9 de noviembre de 2005, respectivamente).

Aunado a lo anterior, para la determinación del vicio de falso supuesto de hecho es necesario que resulte totalmente falso el supuesto o supuestos que sirvieron de fundamento a lo decidido, ya que cuando la falsedad es sobre uno o unos motivos, pero no sobre el resto no puede decirse que la base de la sustentación de la decisión sea falsa, ergo, la certeza y la demostración del resto de los motivos impiden anular la sentencia, siempre que la prueba de éstos últimos lleven a la misma conclusión a quien decide, tal y como al respecto ha sido asentado por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela mediante sentencias de fechas 7 de noviembre de 1985 y 20 de noviembre de 2001.

Establecido lo anterior, pasa este Juzgado Superior a determinar si el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho se encuentra presente en el acto administrativo recurrido, para lo cual resulta oportuno realizar las siguientes consideraciones:

En el presente caso, el Director General del Instituto Autonomo de la Policía Municipal de G., ciudadano R.A.G.Á., mediante decisión de fecha 14 de mayo de 2012, procedió a destituir al ciudadano O.A.P.G., con base a los siguientes argumentos:

(…)Analizados como han sido los hechos y actas procesales que conforman el presente Expediente Disciplinario Nº 028-11, aperturado e instruido por la Oficina de Control de la actuación Policial del I.A.P.M.G. (anteriormente Unidad de Asuntos Internos del I.A.P.M.G) y valorados conforme a la sana critica, según lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Policial, se pudo evidenciar la existencia de suficientes elementos de convicción que permiten determinar la responsabilidad del funcionario investigado: OFICIAL JEFE O.A.P.G., titular de la cédula de identidad N° V-7.223.720, en la comisión de las causales establecidas en el Artículo 97 Ordinal 10 de la Ley anteriormente señalada y en el artículo 86 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia se acuerda:

PRIMERO: Mediante el presente Acto Administrativo de carácter definitivo se DESTITUYE DEL CARGO DE OFICIAL JEFE O.A.P.G., titular de la cédula de identidad N° V-7.223.720, por existir suficientes elementos de convicción de los hechos que se le imputan, sin perjuicios de las acciones civiles y penales a que diere lugar..

Determinado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno destacar que la destitución es una sanción disciplinaria que supone el retiro forzado de los funcionarios de la Administración Pública, se trata de la máxima de las sanciones disciplinarias que puede imponerse a los mismos, siendo por tal motivo que dichas causales deben estar previstas necesaria y exclusivamente en la ley, al ser tema de estricta reserva legal, de conformidad con el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 49, numeral 6 eiusdem.

En tal sentido, se advierte que el acto administrativo de destitución, es dictado bajo la premisa de que el hoy querellante se encontraba incurso en la comisión de faltas disciplinarias tipificadas en el Artículo 86, numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Publica en correspondencia con lo dispuesto Artículo 97 ordinal 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial; las cuales disponen lo siguiente:

Artículo 86. Serán causales de destitución:

(…omissis…)

8. Perjuicio material severo causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la República

Artículo 97 ordinal 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial:

Articulo 97. Son causales de aplicación de la medida de destitución las siguientes:

…(…)…

10. Cualquier otra falta prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública.…(…)..

Así las cosas, conviene acotar que la situación analizada se encuentra relacionada con el informe formulado por el Oficial Omar Pericaguan, en donde manifiesta que en fecha 24 de julio del 2011 fue victima de robo de su arma de fuego, T.P., M.T., calibre 9MM, Serial AB53911, asignada en fecha 27 de junio de 2011.

En este punto, cabe destacar algunos extractos de actuaciones y declaraciones contenidas en el procedimiento administrativo, plasmados en la decisión administrativa, y que sirvió para determinar la posible ocurrencia del hecho imputado en la averiguación disciplinaria y la responsabilidad del ciudadano O.A.P.G., y que son del tenor siguiente:

• Ciudadano CELIS RAMON: “(…omissis…) trabajando actualmente I:A:P:M:G, con el rango de Supervisor Agregado…(…) y en consecuencia expone: “El funcionario O.P. que fungía como D. se le asignó una Pistola Marca Tanfoglio, calibre 9mm, serial AB53911, fue asignada en fecha 27-06-11 como consta en el libro de control de salida y entradas de Armas Orgánica del Instituto en su folio 15, donde el mismo plasma su firma y huella dactilar al recibir, ya teniendo conocimiento de las condiciones del arma que se le asignó; en fecha 24/07/2011 el mismo fue despojado de su arma de reglamento (Pistola, Marca Tanfoglio, Modelo Force 99, Calibre 9mm; Serial N° AB53911) el funcionario OMAR PERICAGUAN (adscrito a la ESTACION POLICIAL DE LA ZONA NORTE), portador de la cédula de identidad numero V-7.223.720 en horas de la madrugada trasladándose posteriormente a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), Ubicado en el sector Caña de Azúcar, para realizar la respectiva denuncia por ante ese organismo y se inicie las investigaciones correspondientes al caso. En fecha 25/07/2011 procede el precitado funcionario a consignar la denuncia en la Oficina de Armamento, donde se pudo contactar que el serial del arma denunciada es AA53911, el cual no corresponde al arma perteneciente a nuestra prestigiosa institución y donde se cometió un error en el serial de la misma, siendo el verdadero serial AB53911…(…)SEGUNDA PREGUNTA: ¿DIGA USTED, CUANTO TIEMPO ESTUVO EL FUNCIONARIO OMAR PERICAGUAN CON EL ARMA ANTES MENCIONADA ASIGNADA? CONTESTO: “No duro un mes, el tuvo un R. y luego se le cambio por esa pistola (…)”

• Al folio 74 del Expediente Administrativo corre inserta Boleta de Citación dirigida al ciudadano O.P., debidamente firmada por este, donde se le indica que “(…omissis…) el Dia 29 de Febrero del año 2012, a las 14:000 horas de la tarde, a los fines de rendir Declaración relacionada con Averiguación Disciplinaria signada bajo el N° EAD-028/11. (…)“

• Al folio 75 del Expediente Administrativo, el Funcionario Instructor del procedimiento deja constancia “(…omissis…) Hoy, 01 de Marzo del 2012, este despacho deja constancia de la incomparecencia el día de ayer 29 de febrero del 2012, del funcionario O.J.O.P., titular de la Cédula de identidad N° 7.223.720, quien estaba debidamente citado a comparecer por ante esta Oficina de Actuación Policial a las 14:000 horas de la tarde, para su respectiva declaración en torno a los hechos que se investigan (…)”

• Al folio 78 del Expediente Administrativo, corre inserta B. de Notificación, debidamente firmada en fecha 07 de marzo de 2012, por el ciudadano O.P., donde le notifican que: “(…omissis…) se le notifica que a partir de la presente fecha tendrá acceso al expediente para ejercer su derecho a la defensa, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al quinto (5°) día hábil siguiente de la recepción de la presente notificación deberá presentarse por ante esta Oficina de Control de Actuación Policial …(…) a fin de formularle los cargos a que hubiere a lugar…(…) se hace de su conocimiento que una vez impuesto de cargos cuenta con un lapso de cinco (05) días hábiles para consignar su escrito de descargos y ejercer el derecho a la defensa. (…)”

• A los folios 80 al 81 del Expediente Administrativo, corre inserta Auto de formulación de Cargos, donde se estableció que: “(…omissis…) esta Oficina de Control de Actuación Policial considera que existen elementos suficientes que podrían comprometer la responsabilidad disciplinaria del “funcionario policial investigado…(…) de comprobarse su responsabilidad en tales hechos podría ser sancionado con la medida de destitución…(…) emplaza al investigado a ejercer su derecho a la defensa, garantizando así lo previsto en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 89 numeral 4 por lo cual podrá consignar su escrito de descargo dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presente formulación (…)”

• A los folios 83, 84 y 85 del Expediente Administrativo, corre inserto escrito, auto y constancia de entrega de copia simples del expedientes solicitadas por el funcionario investigado O.P..

• Al folio 86 del Expediente Administrativo, el funcionario I.O.M. en fecha 22 de marzo de 2012, establece que: “(…omissis…) se deja expresa constancia que el funcionario policial supra identificado no se presentó por si ni por medio de apoderado alguno, una vez vencido el lapso a realizar su escrito de Descargo correspondiente (…)” (Resaltado del documento)

• Al folio 87 del Expediente Administrativo, el funcionario I.O.M. en fecha 22 de marzo de 2012, establece que: “(…omissis…) se abre un lapso de cinco (5) días hábiles para que el funcionario promueva y evacue las pruebas que considere conveniente para la defensa de sus derechos e intereses, a partir de la presente fecha (…)” (Resaltado del documento).

• Al folio 88 del Expediente Administrativo, el funcionario instructor, en fecha 23 de marzo de 2012, deja constancia que:: “(…omissis…) se recibió escrito de descargo, constante de un (01) Folio Útil, el cual se acuerda agregar a la presente averiguación y se deja a su vez expresa constancia que el mismo se encuentra extemporáneo. (…)”

• Al folio 90 del Expediente Administrativo, el funcionario instructor, en fecha 29 de marzo de 2012, establece que:: “(…omissis…) se deja expresa constancia que vencido el lapso señalado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 89, numeral 6 (promoción y evacuación de pruebas), el funcionario identificado, no se presentó ni evacuó pruebas de ningún tipo en el presente procedimientos, por si ni por medio de representante (apoderado) alguno (…)” (Resaltado del documento).

Ahora bien, del análisis de los autos que rielan al expediente administrativo consignado por la representación judicial del ente querellado y que contiene el procedimiento disciplinario iniciado contra el querellante y las cuales constituye una tercera categoría de prueba documental, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas; observándose que no fueron desvirtuados ni impugnados por la parte querellante, por lo que adquieren el valor probatorio propio de los instrumentos contemplados en el artículo 1.363 del Código Civil. Así se decide.

Así las cosas, en relación con el thema decidendum de la presente controversia, debe acotar este Órgano Jurisdiccional, que la potestad sancionatoria de la Administración abarca la represión de conductas y actuaciones contrarias a los valores éticos que deben regir la actuación de los funcionarios públicos dentro de una determinada estructura organizativa de servicio o bien en el marco de una relación jurídica concreta para que se logre el mantenimiento de la actuación ética y jurídicamente correcta, indispensable para el alcance pleno y eficaz del ejercicio de determinada función pública. (Vid: Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.212, de fecha 23 de junio de 2004. caso: C.P..

En referencia a este punto en particular, es necesario reiterar que el fundamento principal de la existencia de un régimen disciplinario reside en la necesidad que tiene la Administración, en función del interés general y como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que sus funcionarios cumplan las obligaciones inherentes a su cargo; Así, el incumplimiento de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta, conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional y el relajamiento de la disciplina que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo público (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nº 2008-699 de fecha 30 de abril de 2008, caso: C.P.B.B..

Así, esta juzgadora considera igualmente oportuno señalar, que el ejercicio de la función pública, implica para el servidor público el deber de actuar conforme a los valores éticos que deben regir la actuación de sus funcionarios, valga decir, con rectitud de ánimo, integridad y honradez o; en otras palabras, con probidad, pues esa es la conducta que se espera despliegue en todo momento el servidor público. (Vid. Sentencia de la Corte PCA Nº 2007-710, de fecha 18 de abril de 2007, caso: M.D.V.S.C..

En relación a lo anterior, cabe agregar, que cuando el infractor desempeña cargos en los cuales su conducta debe servir de ejemplo para sus compañeros y para la ciudadanía en general, mayor es el grado de responsabilidad, pues al incurrir en faltas que, a la luz del ordenamiento jurídico aplicable, son sancionables, estaría influyendo negativamente en la institución en la cual presta sus servicios, promoviendo de esta manera la indisciplina dentro de ella, lo cual amerita que la Administración imponga, previo el debido proceso, la sanción que ordene el ordenamiento jurídico correspondiente, para así fomentar el mantenimiento de la actuación ética y jurídicamente correcta de sus servidores.

En referencia a la disciplina, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que

(…) la disciplina ante un grupo o institución, implica no sólo la sujeción de la conducta al cumplimiento u observancia de leyes, reglamentos, mandatos u órdenes, sino también el respeto a sí mismo y hacia los demás; el resguardo del orden, la moral y las buenas costumbres, la puntualidad en el cumplimiento del deber, y el reconocimiento de las obligaciones para con la Institución

(Vid. Sentencia de la mencionada S. Nº 536 de fecha 18 de abril de 2007, caso: E.A.G.O..

Igualmente, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2008-56, citando fallo emanado de la Sala Político Administrativa de fecha 11 de julio de 2001, señaló que

los miembros de los cuerpos de policías se encuentran (…) por la naturaleza de sus funciones, sometidos a un régimen de sujeción especial, que necesariamente debe contemplar la subordinación, obediencia y un preciso marco disciplinario, sin el cual no pueden desarrollar satisfactoriamente las delicadas funciones (…), que les ha encomendado la sociedad a través de sus órganos de representación constitucional…

.

Así, volviendo al caso de autos, las causas de destitución del ciudadano O.A.P.G., están expuestas con claridad y, están en directa relación con la participación del recurrente, colocando el objeto de la presente causa en franca contraposición con el interés de la institución y de la colectividad, puesto que siendo un funcionario policial el sujeto encargado de velar por el resguardo y la paz de la ciudadanía, así como por el cumplimiento de la Ley, sería contrario a la naturaleza misma de la institución policial y a los intereses del Estado en defensa de la colectividad, obviar la existencia de un hecho de tal relevancia en el cual específicamente el O.J.O.A.P., tenia bajo su responsabilidad la asignación de su arma de reglamento (Pistola, Marca Tanfoglio, Modelo Force 99, Calibre 9mm; Serial N° AB53911), destacándose el poder que lleva implícito el ejercicio de la actuación que desempeña un organismo policial, agravando ello el hecho y atentando contra las metas sociales de resguardo que busca el Estado a través de sus organismos de seguridad y la aplicación del ordenamiento jurídico. Por lo tanto, no garantizó la cadena de custodia de evidencias físicas en hechos, contraviniendo a todas luces los principios de honradez, rectitud, integridad y buena fe que todo funcionario público debe tener, asumiendo una conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública, siendo contrario en todo sentido, con los preceptos establecidos en la Constitución y en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En casos como el de autos, adquiere mayor importancia el hecho que la Administración sea sumamente celosa en aplicar los correctivos necesarios en situaciones de conductas alejadas de la legalidad por parte de los funcionarios policiales, los cuales tienen el deber de actuar conforme a los valores éticos que deben regir la actuación de los funcionarios públicos, valga decir, con rectitud de ánimo, integridad, honradez, responsabilidad y suficiente diligencia, en otras palabras, con probidad, pues esa es la conducta que se espera despliegue en todo momento el servidor público, dado que, en todo agente policial recae la más alta responsabilidad de resguardo y mantenimiento del orden público, protección a la vida, la propiedad, lo cual debe realizarse con la mayor probidad, rectitud, honestidad, eficiencia, eficacia, y los más altos niveles de disciplina, obediencia y responsabilidad. (Vid. Sentencias de la Corte SCA Número 2009-1093 del 17 de junio de 2009, caso: D.E.R.R., contra la Policía del Municipio Chacao del Estado Miranda).

Más aún, cuando el infractor desempeña cargos en los cuales su conducta debe servir de ejemplo tanto para sus compañeros como para la ciudadanía en general, por lo que, mayor sería el grado de responsabilidad, pues al incurrir en faltas que, a la luz del ordenamiento jurídico aplicable, son sancionables, estaría influyendo negativamente en la institución en la cual presta sus servicios, promoviendo de esta manera la indisciplina dentro de ella, lo cual amerita que la Administración imponga, previo el debido proceso, la sanción que ordene el ordenamiento jurídico correspondiente, para así fomentar el mantenimiento de la actuación ética y jurídicamente correcta de sus servidores dentro de la institución. (V. sentencia de la Corte SCA Nº 2009-545, de fecha 2 de abril de 2009, caso: J.C.I.R.V. Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda (IAPEM).

En este sentido, y visto que el recurrente no aportó elementos probatorios que permitan determinar que no fue su responsabilidad el perjuicio material severo por negligencia manifiesta al patrimonio público por el robo de su arma de su arma de reglamento (Pistola, Marca Tanfoglio, Modelo Force 99, Calibre 9mm; Serial N° AB53911), por el contrario el mismo admitió su negligencia al momento de reportar ante su superior que: “…siendo aproximadamente la 01:00 horas de la madrugada, cuando luego de prestar el apoyo de transporte a un amigo de nombre A. a su residencia en la avenida constitución en la antigua estación, posteriormente procedí a trasladarme a mi residencia…(…) fui interceptado por dos (02) sujetos desconocidos…(…) despojándome del arma de fuego…” , aunado a ello que para el momento de los hechos no estaba de servicio, portaba el arma de reglamento, era la 01:00 de la madrugada cuando fue interceptado, quedando probada la causal por la cual fue destituido ; por lo que al haber cumplido con el procedimiento legalmente establecido para ello; siendo el deber ineludible del ciudadano O.A.P., O.J., ser diligente en el resguardo de su arma de reglamento asignada.

En consecuencia, esta juzgadora al evidenciar las faltas cometidas por el recurrente y que tales hechos fueron suficientemente demostrados, y que el mismo no logró demostrar ni en sede administrativa ni en sede judicial, que no tuvo responsabilidad alguna en los hechos imputados, ni que los mismos no sucedieron o ocurrieron de forma distinta, se corrobora que efectivamente existieron faltas contrarias en todo sentido, con los preceptos establecidos en la Constitución, la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley del Estatuto de la Función Policial tal y como fue señalado ut supra. Así se decide.

Así, se aprecia la responsabilidad del recurrente en el resguardo del bien asignados(Arma de Fuego) tantas veces mencionada en su condición de O.J., en consecuencia, resulta claro que la Administración al dictar el acto administrativo contentivo de la destitución, fundamentó su decisión con base en el establecimiento de circunstancias concretas que tienen un adecuado respaldo probatorio, motivos éstos que encuadran dentro de las causales de destitución contempladas en el Artículo 86, ordinal 8 de la Ley del Estatuto de la Función Publica en correspondencia con lo dispuesto Artículo 97 ordinal 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial., se encuentra totalmente ajustado a derecho, quedando desestimado así, el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho denunciados por el actor, y Así se decide.

Desestimados todos y cada uno de las denuncias explanadas por el querellante en su escrito libelar, es por lo que este órgano jurisdiccional debe forzosamente declarar Sin Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad, y así se declara.-

V

DECISIÓN

Por las razones que fueron expuestas, este JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, Administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, resuelve declarar: