Decisión nº N°082-10.- de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 22 de Marzo de 2010

El Ministerio Público, presento por ante el Tribunal al ciudadano A.D.J.M.Q., por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los Art . 453 ordinales 3, 5 Y 9, del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano: Á.O..

Precalificación que fue fundamentada en los siguientes elementos de convicción 1.- DENUNCIA DE FECHA 15/02/10, 2.- ACTA DE ENTREVISTA DE TESTIGO, 3.- ACTA POLICIAL DE FECHA 15/02/10, 3.- ACTA DE RESGUARDO DE EVIDENCIAS DE FECHA 15/02/10, 4.- ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR DE FECHA 15/02/10, elementos que son fundamentales para lograr la precalificación antes referida por ante el Tribunal Segundo de Control , que puede variar al concluir la investigación, la cual necesariamente tiene que consumarse para determinar sin lugar a dudas que existan o no fundamentos de convicción en contra del hoy imputado para proceder a un acto conclusivo.

La decisión del Juez Segundo de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Extensión Cabimas, se encuentra ajustada a Derecho, y acorde con las garantías del debido proceso el cual incluye dentro de sus postulados el derecho a la defensa.

De igual forma, el Ministerio Público considera que tal decisión se encuentra ajustada al criterio que mantiene la Sala Constitucional según lo expresando en su Sentencia N° 380 del 07 de marzo del 2007, donde indica los elementos que deben existir para que la privación de la libertad sea valida "La necesaria consagración previa de la infracción que se le imputa, la condenatoria que efectúe el juez competente para dilucidar la privación de libertad, la existencia de un proceso judicial, el cumplimiento de los derechos a la tutela judicial efectiva en el marco del procedimiento judicial, el respeto de los derechos del imputado, entre los cuales deben incluirse el derecho al acceso al expediente, a la promoción y evacuación de pruebas, el derecho a oposición en el marco del procedimiento del procedimiento, a solicitar mediante medidas cautelares, a la defensa, a la notificación de los cargos que se le imputan, a la posibilidad de ejercer los diversos medios de impugnación que establezca el ordenamiento jurídico, así como los demás contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la legislación especial que tipifique la conducta delictiva"

PETITORIO: Solicita el Ministerio Publico que sea declarado sin lugar el recurso de apelación y se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, Decretada en contra del imputado antes identificado en fecha 17 de Febrero del año 2010, a fin de asegurar las resultas del proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la comisión del delito de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el Art. 453, ordinales 3, 5 Y 9 del Código Penal, cometido en perjuicio de ciudadano Á.O..

3. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

   Corresponde a la Decisión N° 2C-208-10, dictada en fecha 17-02-2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual se decretó al ciudadano antes mencionado la Medida Cautelar Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3°, 5°, y 9° del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano S.M., la cual corre inserta desde el folio 19 al folio 21 de la presente causa.

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Con ocasión de los planteamientos expresados por el recurrente, los Magistrados de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, entran a analizar y en consecuencia pasan a decidir bajo los siguientes argumentos:

   Manifiesta el apelante que el Código Adjetivo Penal si establece las condiciones o requerimientos mínimos que deben estar presentes en una causa penal para que pueda proceder la declaratoria de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y es precisamente donde expresa su desacuerdo con la exposición argumentativa expuesta por el Tribunal Tercero en Funciones de Control de Cabimas al momento de establecer como acreditado los extremos de Ley que viabilizan la misma, es decir, elementos de convicción suficientes, peligro de fuga en virtud de un domicilio correspondiente a otra jurisdicción y lo que es más inconcebible, categorizar como un Delito de Entidad Mayor el precalificado por el Ministerio Público como Hurto Calificado, a sabiendas de que su penalidad no excedería bajo ningún concepto el límite máximo estipulado en el Parágrafo Primero del artículo número 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ante tal planteamiento, realizado por la defensa es pertinente señalar, que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo; es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 280 y 281, respectivamente.

   Siguiendo en este orden de ideas, y como tanta veces lo ha sostenido esta Sala, se destaca que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que la comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que le favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

   En torno a ello, este cuerpo colegiado considera oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 397, de fecha 13-03-2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, la cual expresa:

   …entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primeros 23 artículos, destaca la afirmación de libertad contenida en el artículo 9 ejusdem, que establece el carácter excepcional, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres estos que se encuentran desarrollados, especialmente, en los artículos 243, 244 y 247 ejusdem; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 ejusdem

   .

   De tal forma, que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, consagran lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, y cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad debe interpretarse de manera restrictiva.

   Asimismo, en el presente caso resulta necesario mencionar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 101 de fecha 02-03-05, con ponencia del aludido Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, sobre el derecho a la libertad, afirmándose en la misma: “…el de la libertad es un derecho que interesa al orden público, cuya tutela, por tanto, debe ser provista por los órganos jurisdiccionales”.

   En este mismo orden de ideas, se trae a colación la Sentencia N° 1079, de fecha 19-05-2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, que expresa:

   Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el p.p. son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal

   …omissis…“El aseguramiento de las finalidades del proceso es en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre restricción a la libertad, el fundamento legal de la excepción, que esta desarrollada en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad”.

   En tal sentido, ha quedado establecido, que la regla dentro del p.p. venezolano es que el imputado afronte dicho proceso en libertad, y del efecto, según ese instrumento legal, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en el código adjetivo penal.

   Ahora bien, en cuanto a los fundamentos que dieron lugar a la medida de privación judicial preventiva de libertad, es oportuno mencionar que el Juez competente, en este caso el de Control, está en la obligación de constatar de las actas llevadas al proceso, el contenido o exigencias previstas en dicha disposición, para poder decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Sustitutiva de la Privación de Libertad, previamente solicitada por el representante del Ministerio Público, pues, de lo contrario, estaría infringiendo los principios fundamentales del debido p.p., establecidos en los Tratados, Acuerdos y Pactos Internacionales, suscritos por Venezuela, la Constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que su misión y función en un sistema procesal penal predominantemente acusatorio, como es el Venezolano, es el de salvaguardar el respeto y cumplimiento de las garantías judiciales de las partes en el p.p., más aún las del imputado, considerado éste como el débil jurídico en la imposición de las Medidas de Coerción Penal, por cuanto es a través de la coerción penal donde el Estado ejerce la mayor violencia institucional, la cual lógicamente va dirigida a los sujetos imputados en la comisión de un delito. Por ello es que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad tienen carácter excepcional y sólo pueden ser interpretadas en forma restrictiva.

   En ese orden de ideas, conforme a la doctrina que aporta el autor E.P.S. en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, quien sostiene que el Juez penal podrá decretar la detención judicial del imputado como medida cautelar, previa orden de arresto o aprehensión, a solicitud del Ministerio Público -nunca de oficio-, siempre que se cumplan las circunstancias establecidas en los tres numerales que consagra la norma ut supra de forma acumulativa, y en tal sentido, el mismo autor ha señalado lo siguiente:

   ... los requisitos que establece este articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Público, o el querellante en su caso, debe probar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por lo tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión...

   (PÉREZ SARMIENTO, E.L.. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Cuarta Edición mayo 2002. Páginas 280 y 281).

   De lo anterior se desprende que, ciertamente debe existir una concurrencia entre los supuestos que conforman los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 de la ley penal adjetiva; los cuales deberán ser analizados por el juez y motivados al momento de decretar la privación de libertad provisional a través de una medida cautelar. En este orden de ideas, la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional ha señalado en relación al fin y propósito de las medidas cautelares dentro del p.p., lo siguiente:“...la medida de privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, es excepcional y se justifica en esencia por la necesidad de asegurar el p.p....” (Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, Exp. N° 04-0101, de fecha 12 de julio de 2004).

   En consecuencia, partiendo de lo que disponen las actas que conforman la presente causa, corresponde a este Tribunal de Alzada efectuar un análisis de los extremos de ley contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y de la forma como estos fueron tomados en cuenta por la Jueza a quo al momento de decretar la medida privativa de libertad, a saber:

   En el caso de marras, considera este Tribunal de Alzada conveniente indicar que de la decisión recurrida se desprende en cuanto al primer presupuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Tribunal a quo dejó constancia en el acta de presentación de imputados, que el hecho punible por el cual fue individualizado en el referido acto el ciudadano A.D.J.M.Q., de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3°, 5°, y 9° del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano A.O., siendo que en las primeras actuaciones realizadas por la Fiscalía del Ministerio Público, quedó establecida la existencia del hecho delictivo, cuya tipificación constituye una precalificación que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo, toda vez que el Ministerio Público dirige la investigación en virtud de haberse decretado el procedimiento ordinario.

   Se requiere entonces, que existan tanto elementos que establezcan la perpetración de un ilícito penal, así como que tales elementos arrojen que la acción u omisión que produjera el resultado antijurídico, pudo ser cometida por aquel sujeto al cual se le pretende atribuir, bien sea en calidad de autores o partícipes. Con respecto a este particular, esta Sala evidencia que el Tribunal de la recurrida, en la decisión apelada por la defensa indicó que de las actas que acompañó la Vindicta Pública a la solicitud de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, pudo evidenciar que constaban en dichas actas, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el referido ciudadano ha sido partícipe en los hechos punibles que se le imputan. En relación a este aspecto, citando una parte de la decisión recurrida se observa lo siguiente:

   “…omissis… Del análisis de las preliminares diligencias de investigación, encuentra este Juzgador que en relación al delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 ordinales 3, 5 y 9, Código Penal, ejusdem en perjuicio del ciudadano Á.O., de los autos se evidencian fundados elementos de convicción que comprueban la participación del imputado en el mismo, conclusión a la que arriba le este tribunal del análisis a los elementos de convicción recogidos durante la inicial fase preparatoria, las cuales incriminan su responsabilidad penal en el hecho de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 ordinales 3, 5 y 9, Código Penal, ejusdem en perjuicio del ciudadano Á.O., resultantes de las siguientes diligencias: 1) Acta de Denuncia Verbal por el ciudadano Á.O. inserta al folio tres (03). 2) Acta de Entrevista al ciudadano S.M. inserta al folio seis, (06). 3) Acta Policial de fecha 15-02-2010, inserta al folio siete (07). 4) Acta de Inspección Ocular fechada al día 15-02-10. 3) Acta de Investigación Policial inserta al folio nueve (09). 5) Registro de Cadena de Custodia inserto al folio diez (10). En otro orden de ideas se aprecia que en el caso que nos ocupa se verifica el presupuesto legal del peligro de fuga, en virtud de la pena que llegase a imponer y de la magnitud del daño causado por el delito imputado, y la circunstancia de que el domicilio del imputado se encuentra establecido fuera de la jurisdicción del Tribunal, ya que al momento de la aportación de sus datos personales informo que se encuentra domiciliado en la ciudad de Valera estado Trujillo; por tanto, a juicio del Tribunal existe fundadamente la presunción razonable de que el imputado no se someterá a los actos del proceso, en virtud de la ubicación geográfica de su domicilio, lo cual atentaría con la estabilidad y regularidad del proceso, y por ende con la finalidad del mismo, todo en armonía con los previsto en el Artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en con concordancia con el único aparte del Artículo 243 y 13 Ejusdem. Por otra parte, la estima éste Tribunal que la medida de prisión preventiva resulta proporcional con el ilícito penal que a juicio de éste Tribunal se encuentra configurado, resultando en consecuencia la medida de privación de libertad proporcional con la gravedad del delito atribuido, con las circunstancias de su comisión y la posible sanciona a aplicar, de manera que a juicio de este Tribunal no existe garantía con una medida menos gravosa que la detención para garantizar la finalidad del proceso y sus resultas; resultando en consecuencia improcedente lo solicitado por el abogado defensor. Se ordena la tramitación del presente asunto por el Procedimiento Ordinario. ASI SE DECIDE.

   De tales elementos surgió la convicción en el Jueza a quo, en cuanto a la circunstancia de que la responsabilidad penal del imputado se encontraba presuntamente comprometida, elementos éstos que -como ya se dijo anteriormente- pudo constatar el Juez de la recurrida de las actas que integran la investigación fiscal, evidenciándose de esta manera el cumplimiento del segundo presupuesto exigido en el artículo 250 del texto adjetivo penal. Siendo estos dos requisitos primordiales para que exista la relación entre la comisión del delito y la presunta responsabilidad penal, lo cual fue verificado por el Tribunal a quo, antes de dictar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

   De tal forma tenemos que en el caso sub examine, se evidencia que el Juez que emitió la decisión recurrida, al dictar el dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas producidas por la Vindicta Pública en el acto de presentación de imputados, plasmando de manera razonada tales elementos y concluyendo que la investigación se acogerá al procedimiento ordinario para que el Titular de la acción penal dicte el acto conclusivo al que haya lugar.

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Con respecto a este requisito el Juez de Instancia se pronunció de la siguiente manera:

   “…omissis…). En otro orden de ideas se aprecia que en el caso que nos ocupa se verifica el presupuesto legal del peligro de fuga, en virtud de la pena que llegase a imponer y de la magnitud del daño causado por el delito imputado, y la circunstancia de que el domicilio del imputado se encuentra establecido fuera de la jurisdicción del Tribunal, ya que al momento de la aportación de sus datos personales informo que se encuentra domiciliado en la ciudad de Valera estado Trujillo; por tanto, a juicio del Tribunal existe fundadamente la presunción razonable de que el imputado no se someterá a los actos del proceso, en virtud de la ubicación geográfica de su domicilio, lo cual atentaría con la estabilidad y regularidad del proceso, y por ende con la finalidad del mismo, todo en armonía con los previsto en el Artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en con concordancia con el único aparte del Artículo 243 y 13 Ejusdem.

   Dicha circunstancia particularmente señalada por la recurrida, de que en virtud de la pena que llegase a imponer y de la magnitud del daño causado por el delito imputado, y la circunstancia de que el domicilio del imputado se encuentra establecido fuera de la jurisdicción del Tribunal, se deduce de manera obvia que tal situación hace que se presuma el peligro de fuga del imputado, de conformidad con los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

   De manera que el requisito previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es estudiado por el Juez de Control, cuando determina la obstaculización en la búsqueda de la verdad, dado que el artículo 251 del Código Adjetivo, particularmente en sus numerales 2 y 3 en el caso de marras fueron determinados por la Jueza a quo, que disponen que para estimar dicha presunción, se debe tomar en cuenta la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, lo cual de manera acertiva indicó la recurrida de acuerdo a los elementos que se desprenden de las actas de investigación y el delito por el cual se precalificó.

   Por todo lo ante expuesto, considera este Tribunal de Alzada que en cuanto a lo Denunciado por la Defensa en el Recurso de Apelación no le asiste la razón, ya que las circunstancia antes mencionadas conllevan a esta Sala a determinar que en el caso in commento, el Tribunal a quo, consideró la existencia de los hechos punibles lo que dio lugar a la imposición de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, previa revisión de los requisitos previstos en el artículo 250 ejusdem; aunado al hecho que la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo. Y así se decide.

   En virtud de todo lo antes expuesto, lo procedente en derecho es declarar el SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho O.A.R.C., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 29.10, actuando en su carácter de defensor del ciudadano A.D.J.M.Q., y por vía de consecuencia CONFIRMAR la decisión N° 2C-208-10, dictada en fecha 17-02-2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual se decretó al ciudadano antes mencionado la Medida Cautelar Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3°, 5°, y 9° del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano S.M.. Y así se decide.

   DECISIÓN

   Por los fundamentos expuestos antes, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley resuelve: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho O.A.R.C., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 29.10, actuando en su carácter de defensor del ciudadano A.D.J.M.Q.. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 2C-208-10, dictada en fecha 17-02-2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual se decretó al ciudadano antes mencionado la Medida Cautelar Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3°, 5°, y 9° del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano S.M..

   Regístrese, Publíquese y Remítase

   El JUEZ PRESIDENTE

   D.A.A.P..

   LAS JUEZAS PROFESIONALES

   M.F.U.. A.A.D.V..

   Ponente

   LA SECRETARIA,

   ABOG. NAEMI POMPA RENDON

   En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el N° 082-10, en los Libros de Registro de Decisiones llevados por esta Alzada en el presente año.

   LA SECRETARIA.

   ABOG. NAEMI POMPA RENDON