Decisión de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 30 de Marzo de 2015

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por el Profesional del Derecho ciudadano S.A.B., venezolano, mayor de edad e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 93.282, en su condición de Apoderado Judicial de la Parte Demandante recurrente, contra la decisión dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la Ciudad de Puerto Ordaz, de fecha veinte (20) de febrero del año dos mil catorce (2014), en el Juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO, incoara el ciudadano O.V., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, y titular de la Cédula de Identidad Nro. 13.091.116, en contra de las empresas CONSTRUCTORA BANFELES, C.A., y SOLUCIONES GERENCIALES, C.A., y solidariamente los ciudadanos S.G.P.H., R.C.M.G.B., y S.D.G.C., titulares de las cédulas de identidad números 11.519.034, 5.968.296 y 16.945.254, respectivamente.

Recibidas las actuaciones ante esta Alzada, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la cual se efectuó el día diecinueve (19) de marzo del año dos mil quince (2015), siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.), compareciendo al acto, el ciudadano S.A.B., Abogado en Ejercicio, venezolano, mayor de edad, de este domicilio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 93.282 parte actora, y la comparecencia de la parte demandada, ciudadana V.V., Abogada en Ejercicio e inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 62.219, en su carácter de Apoderado Judicial de la Parte Demandada, empresas mercantiles CONSTRUCTORA BANFELES, C.A., y SOLUCIONES GERENCIALES, C.A., respectivamente.-

Para decidir con relación al presente Recurso de Apelación, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

III

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA DE APELACION

Aduce la Representación Judicial de la Parte Demandante Recurrente en fundamento de su Recurso de Apelación que, en el presente caso:

Ciudadana Jueza, se recurre ante esta Alzada en vista de que el Tribunal A quo, en su sentencia niega una medida cautelar preventiva que no solo solicitamos en el libelo de demanda sino también posteriormente se insistió en ella, el Tribunal debía de ver en su oportunidad, no negar de primeras y cerrar las puertas a una cautelar, sino haber solicitado prueba suficiente, ya que, en el capítulo séptimo del libelo de la demanda hay una relación bien extensa de todas y cada una de las actividades que la empresa había realizado para desprenderse, no solo su socio, sino del mismo modo la empresa. Posteriormente y adicional a todo aquello que consta en el expediente, se consignó hace tres días, tres instrumentos, documentales. La primera en copia certificada del libelo de demanda que interrumpe la prescripción, como segundo documento se consignó la copia simple emanada del TSJ de la Corte Segunda de lo Contencioso, posteriormente se consignó copia certificada del Registro Mercantil Primero de Puerto Ordaz, donde se evidencian claramente tres actas de asamblea, el 1/9/10, después de enterarse, de llegar acá la sentencia de la Corte de lo Contencioso Administrativo, donde se declaró con lugar la apelación y sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo, y dejó la P.A., con lugar. En esa acta de asamblea se puede evidenciar a todas luces, venta de acciones del Presidente R.B., y le vende el 50 por ciento de las acciones al Gerente Administrativo, se nombra una nueva Junta Directiva y modifican el objeto de la empresa. Por eso hay un punto de la demanda donde se solicita la unidad económica por tener el mismo objeto, la misma dirección fiscal y los mismos controladores, estamos en presencia de que eran los mismos accionistas, los mismos representantes de la empresa, entonces allí se configuraba lo que era la unidad económica de la empresa. Cambian del mismo modo la dirección fiscal de la empresa en una dirección fantasma que no existe físicamente. En cuanto a la segunda acta de asamblea dos meses después de la primera existe una nueva venta y se modifica la junta directiva, y en la tercera Asamblea, tres meses posteriores vuelve a haber una venta del 50 por ciento de las acciones. Por todo ello estamos en evidencia después de que se publica la sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso, la empresa hizo una serie de procedimientos legales, pero evadiendo una responsabilidad futura, reenganchar y reconocer los pasivos laborales, con esa intención realmente de insolventarse. Del mismo modo del capitulo quinto y sexto del libelo de la demanda que está en copia simple, existe una intermediación laboral autorizada por la empresa ODEBRECHT donde en la construcción civil esta empresa autoriza a la empresa INVERSIONES BANFELES y a SOLUCIONES GERENCIALES, donde CONSTRUCTORA N.O. no solo se constituye en solidaria sino en intermediaria, por eso se está solicitando que la solidarias sean alcanzadas por esta medida. Tenemos cinco años tratando de notificar a las empresas y de lograr ante todas estas artimañas jurídicas, siendo el propósito de todo esto, evadir sus responsabilidades. Siendo que las direcciones no aparecen físicamente ni geográficamente, lo único que podemos hacer es solicitar estas medidas, ya que no podemos localizar a la principal. En tal sentido solicito declare con lugar la audiencia de apelación y ordene la medida cautelar.

Por su parte, Adujo la Representación Judicial de la Parte Demandada, en la audiencia de Apelación, luego de escuchar al recurrente, lo siguiente:

Ciudadana Jueza, es cierto que el demandante tiene varios años intentando varias demandas, el catorce (14) de marzo del año dos mil once (2011), presenta la primera demanda y luego de notificar a mis dos representadas, presenta una modificación de la demanda y nuevamente notificó a mis dos representadas, luego desiste. El trece (13) de noviembre del año dos mil doce (2012), interpone una segunda demanda, demandando varias empresas, y encontrando para notificar solamente a mis representadas. Bien consta en el expediente que el domicilio fiscal de la CONSTRUCTORA N.O. es en la ciudad de Caracas, en el mismo sitio donde nos han consignado las cinco notificaciones incluyendo la del presente expediente que fue introducida en el año dos mil trece (2013), no se puede meter a todos los demandados en el mismo saco, y no es culpa de todos los demás demandados que la parte actora haya interpuesto la demanda, la haya modificado, haya desistido, y haya interpuesto esta quinta demanda, en el cual tanto Soluciones Gerenciales como CONSTRUCTORA N.O. estamos presente. Por tanto considero con respecto con a mis representadas la apelación debe ser declarada sin lugar, por que no hay ninguna evidencia que alguna de ellas aunque la mayoría de las obras estén paralizadas, seguimos en el mismo sitio.

Vistos los alegatos de la parte recurrente, y a los fines de analizar el derecho invocado por la parte actora, esta Sentenciadora procede a resolver conforme a las siguientes consideraciones:

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (Art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (Art. 26 CRBV).

Así las cosas, de la Revisión detallada de las actas procesales especialmente la Sentencia Impugnada, esta Alzada procede a resolver en los siguientes términos:

DE LA MEDIDA CAUTELAR.

(DELIMITACION DE LA APELACION)

Este Tribunal observa que el recurso de apelación de la parte demandante, se circunscribe contra la decisión proferida en fecha veinte (20) de Febrero de dos mil catorce (2014), por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, la cual declaró IMPROCEDENTE la medida cautelar, dado la carencia de elementos para considerar probado el fumus periculum in mora.

DEL CONTENIDO DEL EXPEDIENTE

De las actas procesales se observa, que en fecha veinte (20) de febrero del dos mil catorce (2014), el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, procedió a pronunciarse sobre la medida solicitada por la parte actora, declarando improcedente la medida preventiva de embargo, en los siguientes términos:

“Vista la solicitud formulada por el Ciudadano O.V., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.091.116, debidamente asistido por el profesional del derecho S.A.B., inscrito en el I.P.S.A bajo el Nº 93.282, mediante la cual solicita a este despacho le sea acordada MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO sobre los bienes pertenecientes a los Ciudadanos S.G.P.H., R.C.M.G.B. y S.D.G.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nº 11.519.034, 5.968.296 y 16.945.254, respectivamente, y sobre los bienes pertenecientes a la entidad de Trabajo CONSTRUCTORA N.O., S.A., representada por el Ciudadano ESTEVAO TIMPONI FRANCA, titular de la Cédula de Identidad Nº 82.264.325; así como sobre las cuentas bancarias pertenecientes a cualquiera de las empresas SOLUCIONES GERENCIALES, C.A y del FONDO INVERSIONES BENFELE, C.A. En consecuencia, este Tribunal a los fines de proveer su solicitud procede a efectuarla conforme a los siguientes argumentos:

En el nuevo proceso laboral venezolano las medidas cautelares están desarrolladas en la actual Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya normativa laboral, en su exposición de motivos, prevé que el Juez del Trabajo está facultado para acordar las medidas cautelares, nominadas o innominadas que considere pertinente, con estricta observancia de los requisitos de Ley. Es así como el artículo 137 de la mencionada Ley adjetiva laboral dispone que:

…A petición de parte, podrá el Juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinente a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama…

. (Subrayado y negrillas del Tribunal)

Como corolario de lo anterior, pareciese que el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contiene una potestad discrecional del juez, quien “podrá” decretar medidas preventivas, siempre que a su juicio estime que es posible y cierto el derecho del solicitante de la Cautela: es decir, que exista una presunción grave del derecho que se reclama.

Siendo entonces así, al existir la presunción laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pudiera inferirse que cualquier peticionante con solamente alegar que prestó el servicio para alguien, su alegación sería suficiente para que exista en su favor la presunción de la relación de trabajo, por lo tanto del derecho reclamado, y con sólo la afirmación del actor de estar amparado por el derecho reclamado, se puede entonces decretar la medida preventiva a su favor; presupuesto este que no comparte esta juzgadora, pues en primer lugar, el poder cautelar del juez no puede aplicarse en forma discrecional con visos de arbitrariedad, sino que debe ser una discrecionalidad dirigida, reglada, que esté sometida al cumplimiento de los requisitos de la ley, de manera que se pueda controlar la legalidad de la providencia cautelar, la cual propende por una lado, a garantizarle la efectividad de la ejecución de la futura y eventual resolución al solicitante; pero por otro lado, invade la esfera de derechos del contendor.

En este mismo orden, es preciso considerar, que el juez del trabajo está autorizado para actuar como ya se señaló según su prudente arbitrio al momento de decidir sobre la procedencia o no de las medidas cautelares, en virtud que: i.) El nuevo procedimiento laboral es mucho más célere, y por consiguiente, hay menor riesgo que las sentencias definitivas se tornen ineficaces y paralelamente menor necesidad de las medidas; ii.) La redacción del Artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo permite inferir que sigue teniendo el juez la discreción para actuar según su prudente arbitrio, al prescribir: “…podrá…acordar las medidas cautelares que considere pertinente…” Por tanto independientemente que la redacción del Artículo mencione al riesgo de la ilusioriedad del fallo como parte del fin de las medidas y no como un requisito de procedencia, esta juzgadora considera que el juez del trabajo debe actuar tomando en cuenta todos los factores y circunstancias particulares de cada caso, a los fines de acordar o no las medidas cautelares y entre estos factores necesariamente tiene que analizar lo concerniente al riesgo que el eventual fallo definitivo no pueda ejecutarse.

Es por ello que, aunque el juez disfrute de amplios poderes para dictar medidas cautelares, debe ser ponderado y reflexivo, ya que esta en juego derechos fundamentales protegidos por nuestra Constitución, tales como derecho a la propiedad, derecho al trabajo, derecho a la libertad económica, entre otros.

Así pues, a juicio de esta Juzgadora, el sentido y alcance del artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es que el solicitante alegue y demuestre con algún tipo de prueba, los supuestos de procedencia para el decreto de las medidas preventivas, previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo es la presunción grave del derecho que se reclama (Fumus B.I.) y la presunción del peligro de infructuosidad del deudor (Fumus Periculum in mora), ya que en estos supuestos, sería necesaria la providencia cautelar para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, denotando con ello, el carácter instrumental que tienen las medidas cautelares; y no como erradamente lo interpreta la parte solicitante de la medida en el escrito que antecede, cuando señala “no hace falta probar el periculum in mora”. NEGRILLA Y SUBRAYADO DE ESTE TRIBUNAL

En tal sentido, es preciso que el solicitante alegue y demuestre el peligro de infructuosidad para que sea procedente la medida cautelar, es decir, demostrarle al juez que es necesaria la medida para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual debe alegar y demostrar el solicitante prima faciem y en forma anticipada, para que el juez utilice sus poderes cautelares discrecionales y decrete la medida; por lo que al no hacerlo, resulta improcedente la medida solicitada, pues la sola presunción del derecho reclamado o la manifestación de temor, no es suficiente para el decreto de la medida; como mal lo pretende la parte actora en el presente caso.

A este respecto, cabe destacar que conforme a lo dispuesto en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el riesgo manifiesto de infructuosidad o de que quede ilusoria la ejecución del fallo, debe ir acompañado de un MEDIO DE PRUEBA que constituya presunción grave de esa circunstancia y que es deber del Juez examinar. NEGRILLAS DE ESTE TRIBUNAL

Ello deviene por la circunstancia que en materia civil, el juez está obligado a decretar la medida, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debiendo exigir el juez la prueba anticipada o preconstituida de los hechos que constituyen presunción grave de que el demandado ha realizado actos dirigidos a burlar la futura y eventual condena que pudiese surgir con motivo del proceso que se ventila, debiendo también acreditar el solicitante de la medida, que el derecho reclamado es bueno, que es bastante probable por un juicio de verosimilitud que sea declarada su pretensión satisfactoriamente, todo ello, con la finalidad de asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia definitiva que ha de dictarse en el proceso, y se le pueda garantizar así una tutela judicial efectiva de los derechos ventilados en juicio.

Así pues, en materia de derecho del trabajo, a juicio de la suscrita, la situación no cambia, pues el juez podrá decretar la medida preventiva siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho reclamado, pero tal decreto, como toda medida cautelar, debe tener una finalidad, que es garantizar las resultas del proceso, y para ello, el solicitante debe alegar y demostrarle al juez que existe una necesidad inminente para el decreto de la medida, de lo contrario, las medidas preventivas se convertirían en un acto discrecional y abusivo del juez, que constreñiría al demandado en la etapa de mediación para un eventual acuerdo forzado, rompiendo con ello el equilibrio procesal, y desnaturalizando el carácter instrumental de las medidas preventivas en el proceso.

En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 442, de fecha 30 de junio de 2005, Caso V.M. M.V.. J.E. Mendoza, ratifica el criterio de la sentencia de fecha 11 de Agosto de 2004, caso M.T.N.H. contra V.E.G.C., en el cual dejó sentado lo siguiente:

…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…

NEGRILLAS Y SUBRAYADO DE ESTE TRIBUNAL

Así pues, en el caso de marras la parte actora no demuestra que existe un peligro inminente de infructuosidad, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo que declare el derecho reclamado por su persona, actos que conllevarían a una insolvencia económica, actos que lleven a esta juzgadora al convencimiento que sí existe un peligro probable que debe ser prevenido y los cuales deben ser acompañados con medios de pruebas idóneos que acrediten tales circunstancias, así como tampoco se acompaña prueba alguna que evidencie, que los demandados de autos han realizado actuación alguna dirigida a burlar la futura y eventual condena que pudiese surgir con motivo del proceso que se ventila. No riela pues a las actas del presente expediente, ningún instrumento probatorio que este Tribunal pueda apreciar o valorar, capaz de crear la convicción en quien regenta este despacho, respecto a la existencia de algún riesgo manifiesto sobre las pretensiones laborales del demandante.

Así pues, una vez analizados los alegatos presentados por la parte actora, dirigidos a la acreditación en autos de haberse cumplido los extremos de ley para el decreto de la medida preventiva de embargo, a juicio de esta sentenciadora, la representación actoral en modo alguno demuestra el peligro de infructuosidad del fallo (Fumus Periculum in mora), COMO REQUISITO NECESARIO PARA EL DECRETO DE LA MEDIDA PREVENTIVA; toda vez que a juicio de la suscrita pretender una medida cautelar sin consignar ningún elemento probatorio que demuestre la insolvencia de las partes demandadas, resulta improcedente; toda vez que la mera solicitud no conlleva la aprobación de tal requerimiento; puesto como es sabido, para que dichos requerimientos prosperen, es necesario que se encuentren llenos los extremos legalmente establecidos en la Ley.

Las medidas cautelares tienen carácter estrictamente instrumental, y el solicitante de la medida nada aporta para probar la insolvencia de las empresas o la realización de parte de esta o de cualquiera de las personas naturales demandadas, de algún mecanismo tendente a evadir sus compromisos laborales; por el contrario se trata de varias entidades de trabajo actualmente operativas; por lo tanto, resulta a todas luces improcedente la medida cautelar solicitada. ASÍ SE DECIDE.

Por lo antes expuesto, este Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, extensión Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida preventiva de embargo, solicitada por la parte demandante, de conformidad con el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En razón de los anteriores expuestos se ordena la notificación de la parte actora respecto de la presente decisión”.

Así pues, la parte actora recurrente procede a apelar del fallo dictado y citado Ut Supra, en fecha veintiséis (26) de febrero del año dos mil catorce (2014), siendo escuchado en un solo efecto, mediante auto de fecha diez (10) de marzo de dos mil catorce (2014).

En fecha veintisiete (27) de junio del año dos mil catorce (2014), se ordenó la entrada del expediente de conformidad al Artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y se procedió a fijarse la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día cuatro (04) de julio del año dos mil catorce (2014). Siendo reprogramada la referida audiencia para el día seis (06) de agosto del año dos mil catorce (2014).

Igualmente se observa que en fecha cuatro (04) de julio de dos mil catorce (2014), el Apoderado Judicial de la parte actora, ciudadano S.A.B., presentó Escrito mediante el cual fundamentaba la Apelación de la Sentencia del Iudex A quo al momento de declarar la improcedencia de la medida preventiva solicitada, consigando en ese acto: Copias Certificadas de la Sentencia del Tribunal Segundo (2do) de lo Contencioso Administrativo, copias simples de todas y cada una de las actas de asambleas realizadas por ante el Registro Mercantil por la empresa INVERSIONES BENFELE, C.A, según la cual los accionistas de la empresa demandada principal, han venido desprendiéndose de sus responsabilidades, para no cumplir, según refiere el apoderado judicial de la parte actora recurrente, con los pasivos laborales de su representado, todo ello en fecha posterior a la publicación de la Sentencia de Primera Instancia. Los recaudos señalados por el recurrente corren insertos a los folios desde el nueve (09) al ciento treinta y nueve (139) de la segunda pieza. Solicitando la parte recurrente que el Tribunal de Alzada declare con lugar el recurso de apelación interpuesto y ordene al Tribunal de la causa, lo siguiente:

- E.D.d.E.P. sobre los bienes pertenecientes al ciudadano S.G.P.H..

- E.D.d.E.P. sobre los bienes pertenecientes al ciudadano R.C.M.G.B..

- E.D.d.E.P. sobre los bienes pertenecientes al ciudadano S.D.G.C..

- E.D.d.E.P. sobre bienes pertenecientes a la empresa CONSTRUCTORA N.O. S.A., que dentro del mismo embargo preventivo se ordene embargar las cuentas bancarias pertenecientes a cualquiera de las empresas SOLUCIONES GENERENCIALES C.A., y del FONDO INVERSIONES BENFELE, C.A.

Ahora bien, observa esta Sentenciadora que en fecha diecisiete (17) de marzo del año dos mil quince (2015), señala la parte recurrente en apelación, que el Tribunal a quo en vez de negar y cerrar las puertas de una futura medida cautelar, debió declarar mediante un auto previo, la oportunidad para que se presentaran pruebas adicionales, que acreditaran los riesgos de insolvencia, procediendo en ese acto a consignar tres instrumentos que evidenciaban, según refiere, que la empresa INVERSIONES BENFELE C.A, realizó actos registrales para evadir futuras responsabilidades y por ello consignó todas y cada una de las actas de asambleas en copias certificadas del Registro Mercantil del fondo de comercio INVERSIONES BENFELE, C.A.; igualmente consignó copia simple de demanda, así como sentencia del portal de la página del Tribunal Supremo de Justicia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, solicitando en consecuencia la declaratoria con lugar del recurso de apelación, así como la declaratoria de las medidas preventivas solicitadas.

Así mismo, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral u pública de apelación, de fecha diecinueve (19) de marzo del año dos mil quince (2015), la parte actora recurrente, consigna cincuenta y nueve (59) folios útiles, documentales referidas a la P.A., emanada de la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz, y el procedimiento sancionatorio aperturado contra la Empresa.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Fundamenta la Parte Demandante Recurrente como motivo de su apelación contra la sentencia recurrida, que el Tribunal a quo, en vez de negar y cerrar las puertas de una futura medida cautelar, debió declarar mediante un auto previo, la oportunidad para que se presentaran pruebas adicionales, que acreditaran los riesgos de insolvencia; y por ello, consignó en fechas cuatro (04) de julio de dos mil catorce (2014) / diecisiete (17) de marzo del año dos mil quince (2015) / diecinueve (19) de marzo del año dos mil quince (2015), una serie de documentales a los fines de hacerlas valer como medios probatorios para la procedencia de las medidas preventivas solicitadas, las cuales no fueron aportadas al momento de la decisión del Juez A quo, sino posterior a su pronunciamiento.

Así las cosas, vistos los argumentos explanados por la representación judicial de la Parte Actora ante esta Alzada, es preciso indicarle que para la procedencia del Decreto de las Medidas Preventivas en Materia Laboral, se deben cumplir los supuestos previstos en el Artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que al respecto establece:

A petición de parte, podrá el juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la ejecución del fallo, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama. Contra dicha decisión se admitirá recurso de apelación en un solo efecto, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, contados a partir del acto que se impugna, la misma será decidida en forma oral e inmediata y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes por el Tribunal Superior del Trabajo, sin admitirse recurso de casación contra dicho fallo.

La incomparecencia del recurrente a la audiencia se entenderá como el desistimiento que el recurrente hace de la apelación.

En este orden de ideas, pareciese que el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contiene una potestad discrecional del juez, quien “podrá” decretar medidas preventivas, siempre que a su juicio estime que es posible y cierto el derecho del solicitante de la Cautela: es decir, que exista una presunción grave del derecho que se reclama.

Siendo entonces así, pudiera inferirse que al solicitarse la Medida, sería suficiente tal alegación para que exista en su favor, con sólo la afirmación de estar amparado por el derecho reclamado, se puede entonces decretar la medida preventiva.

Al respecto, es preciso señalar, que quien hoy decide no comparte tal posibilidad, pues en primer lugar, el poder cautelar del juez no puede aplicarse en forma discrecional con visos de arbitrariedad, sino que debe ser una discrecionalidad dirigida, reglada, que esté sometida al cumplimiento de los requisitos de la ley, de manera que se pueda controlar la legalidad de la providencia cautelar, la cual propende por una lado, a garantizarle la efectividad de la ejecución del fallo; pero por otro lado, invade la esfera de derechos del contendor, como es el derecho constitucional de la propiedad, contendor éste que se vería privado del uso y disfrute de sus bienes por una medida preventiva decretada en su contra, sin que tenga posibilidad de cuestionar los fundamentos para el decreto de la medida, razón ésta suficiente, para que el juez esté obligado a ser prudente en el decreto de las medidas preventivas, debiendo observar los requisitos de ley, y motivar tanto del decreto de la medida, como su negativa.

El juez del trabajo está autorizado para actuar como ya se señaló según su prudente arbitrio al momento de decidir sobre la procedencia o no de las medidas cautelares, en virtud de que: i.) El procedimiento laboral es mucho más célere, y por consiguiente, hay menor riesgo que las sentencias definitivas se tornen ineficaces y paralelamente menor necesidad de las medidas; ii.) La redacción del Artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo permite inferir que sigue teniendo el juez la discreción para actuar según su prudente arbitrio, al prescribir: “…podrá…acordar las medidas cautelares que considere pertinente…” Por tanto independientemente que la redacción del Artículo mencione al riesgo de la ilusioriedad del fallo como parte del fin de las medidas y no como un requisito de procedencia, esta Alzada considera que el Juez del trabajo debe actuar tomando en cuenta todos los factores y circunstancias particulares de cada caso, a los fines de acordar o no las medidas cautelares y entre estos factores necesariamente tiene que analizar lo concerniente al riesgo que el eventual fallo definitivo no pueda ejecutarse.

Es por ello que, aunque el juez disfrute de amplios poderes para dictar medidas cautelares, debe ser ponderado y reflexivo, ya que esta en juego derechos fundamentales protegidos por nuestra Constitución, tales como derecho a la propiedad, derecho al trabajo, derecho a la libertad económica, entre otros.

En efecto, el solicitante debe alegar y demostrar el peligro de infructuosidad para que sea procedente la medida cautelar solicitada, es decir, demostrarle al juez que es necesaria la medida para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual debe alegar y demostrar el solicitante prima faciem y en forma anticipada, para que el juez utilice sus poderes cautelares discrecionales y decrete la medida, y al no hacerlo, resulta improcedente la medida solicitada, pues la sola presunción del derecho reclamado, no es suficiente para el decreto de la medida.

Del contenido del Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, deducimos que 2 son los requisitos de procedibilidad que le dan existencia y configuran consecuencias, como medida preventiva, y estos son:

- FUMUS B.I., o humo de buen derecho, o apariencia del derecho reclamado o presunción grave del derecho que se reclama, que no es otra cosa que, la existencia de elementos probatorios que lleven al e.d.J. que está justificado el derecho sostenido por el solicitante, aún cuando en la definitiva resulte lo contrario, ya que el Juzgador por considerar que existe esa probabilidad no prejuzga sobre el fondo del asunto debatido. Probabilidad que algunos Autores denominan PROBABILIDAD CUALIFICADA.

- FUMUS PERICULUM IN MORA: Que el legislador refleja en la frase de que “exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo” está referido al temor fundado de que la voluntad de la Ley, contenida en una Sentencia Definitiva, sea Nugatoria. Es la previsión contra la insolvencia o contra conductas que tiendan a evitar la ejecución de la Sentencia Definitiva. Es la verdadera garantía de la acción y de la existencia de la jurisdicción. Como el proceso es una marcha hacia el esclarecimiento de la verdad, como condición sine qua non para poder dictar el fallo definitivo, puede ser indispensable recurrir a las medidas preventivas para asegurar la eficacia de la Ley. Este presupuesto está calificado de tal forma que el temor a que la demora, propia de todo proceso, dé tiempo al Demandado a insolventarse, debe ser MANIFIESTO.

En este sentido, cabe destacar que conforme a lo dispuesto en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el riesgo manifiesto de infructuosidad o de que quede ilusoria la ejecución del fallo, debe ir acompañado de un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y que es deber del Juez examinar. Ello deviene por la circunstancia que en materia civil, el juez está obligado a decretar la medida, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debiendo exigir el juez la prueba anticipada o preconstituida de los hechos que constituyen presunción grave de que el demandado ha realizado actos dirigidos a burlar la futura y eventual condena que pudiese surgir con motivo del proceso que se ventila, debiendo también acreditar el solicitante de la medida, que el derecho reclamado es bueno, que es bastante probable por un juicio de verosimilitud que sea declarada su pretensión satisfactoriamente, todo ello, con la finalidad de asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia definitiva que ha de dictarse en el proceso, y se le pueda garantizar así una tutela judicial efectiva de los derechos ventilados en juicio.

En materia laboral, a juicio de quien decide, la situación no cambia, pues el juez podrá decretar la medida preventiva siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho reclamado, pero tal decreto, como toda medida cautelar, debe tener una finalidad, que es garantizar las resultas del proceso, y para ello, el solicitante debe alegar y demostrarle al juez que existe una necesidad inminente para el decreto de la medida, pues existe el peligro de infructuosidad, de lo contrario, las medidas preventivas se convertirían en un acto discrecional y abusivo del juez, rompiendo con ello el equilibrio procesal, y desnaturalizando el carácter instrumental de las medidas preventivas en el proceso.

En el presente caso, en la sentencia de fecha veinte (20) de febrero del año dos mil catorce (2014), hoy recurrida, el Juez A quo precisó: “a juicio de esta sentenciadora, la representación actoral en modo alguno demuestra el peligro de infructuosidad del fallo (Fumus Periculum in mora), COMO REQUISITO NECESARIO PARA EL DECRETO DE LA MEDIDA PREVENTIVA; toda vez que a juicio de la suscrita pretender una medida cautelar sin consignar ningún elemento probatorio que demuestre la insolvencia de las partes demandadas, resulta improcedente; toda vez que la mera solicitud no conlleva la aprobación de tal requerimiento; puesto como es sabido, para que dichos requerimientos prosperen, es necesario que se encuentren llenos los extremos legalmente establecidos en la Ley.” Razones estas que influyeron para que la Jueza A quo determinara la negativa de la medida.

Sobre las necesidad de aportar medios probatorios para quien solicita la cautela a los efectos de demostrar los requisitos de procedibilidad de la medida, en sentencia Nº 287 de fecha dieciocho (18) de abril del año dos mil seis (06), de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., en donde se ratifica la Doctrina de Sentencia Nº 739 del 27 de julio del 2004, la Sala estableció lo siguiente:

…Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

Omissis…

De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción de buen derecho (fumus b.i.). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada….

(Cursiva, negritas y subrayado de esta Sentenciadora).

Así pues analizados los alegatos del Apoderado Judicial de la parte actora recurrente, dirigidos a la acreditación en autos de haberse cumplido los extremos de ley para el decreto de la medida cautelar, a juicio de quien decide, la representación judicial de la parte actora, no demostró el peligro de infructuosidad (Fumus Periculum in mora), como requisito necesario para el decreto de la medida cautelar solicitada; sino que ha manifestado la pretensión en Alzada de que esta Superioridad aprecie y valore una serie de documentales que no fueron presentadas ante el Juez de Primera Instancia, lo cual, no es dable para esta Juzgadora emitir pronunciamiento alguno sobre medios probatorios que no fueron a.p.p. el Juez de la causa, en razón de que no le fueron presentados oportunamente, sino posterior al fallo emitido.

De igual forma debe precisar quien suscribe, que la ampliación de pruebas solicitada y pretendida por el recurrente y a la cual hace alusión en su Recurso, debió haber efectuado la Jueza Aquo en vez de declarar improcedente la medida, a criterio de este Tribunal en Alzada, no es posible de acuerdo a como dirige el contenido de su solicitud; es decir, los Jueces y Juezas ciertamente tienen facultades para ordenar la ampliación de un o varios medios de pruebas, pero de aquellos que fueron presentados en la solicitud para la demostración de los requisitos de Ley; empero de ninguna forma, el Juez o la Jueza pueden ordenar ampliar el cúmulo probatorio y mucho menos pedir medios probatorios específicos que no fueron presentados en la solicitud efectuada. Ello lo fundamenta esta Jurisdicente con el contenido de Sentencia Nº 473, de fecha 08 de Mayo del 2002, según Expediente Nº 01-818, mediante la cual, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la Ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., entre otras cosas se señaló:

….El artículo 601 del citado Código, ordena al tribunal cómo proceder en los casos del artículo 585 y 588 eiusdem, es decir, le da instrucciones al tribunal cuando puede o cuando no, acordar las medidas preventivas solicitadas.

Así, conforme al artículo 601 eiusdem, antes referido, cuando el tribunal hallare deficiente la prueba producida para la solicitud de las medidas preventivas, “mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia”. Si por el contrario, el tribunal encontrase “bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución.”

Por tanto, si demostrados los requisitos que hacen procedente alguna o algunas de las medidas cautelares, el juez ateniéndose a la interpretación literal y genérica de un poder discrecional, negara, sin motivo justificado las medidas solicitadas, incurrirá en arbitrariedad. Una interpretación distinta haría inexplicable la facultad del juez de ordenar la ampliación de la prueba para establecer los requisitos de procedencia de la medida solicitada, conforme con el artículo 601 eiusdem.

Uno de los principios fundamentales del proceso es la igualdad de las partes, que el tribunal debe asegurar en todo estado y grado de la causa. Negar caprichosamente o discrecionalmente la medida preventiva, colocaría generalmente al demandante en una situación de desventaja frente al demandado, quien podrá ocultar sus bienes o recurrir a cualquiera otro medio para impedir la ejecución el fallo.

A tal efecto, se insiste, si la prueba es insuficiente debe el tribunal ordenar su ampliación y sólo podrá negar la medida cuando no hayan quedado establecidas las presunciones del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil….

(Subrayado del Tribunal)…”

Entiende este Tribunal Superior, con el análisis efectuado por nuestra Sala de Adscripción del M.T.d.J., que si el Juez cuando hallare insuficiencia en la prueba aportada por el solicitante de la Medida, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia; concluye quien hoy juzga que, se encuentra entonces facultado para inquirir la verdad como rector del proceso, a los fines de demostrar la presunción grave de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conforme a las previsiones de la Ley Adjetiva Laboral, en sus disposiciones 5 y 6, respectivamente.

Ahora bien, pretender que esta facultad se extienda, a que el Juez o Jueza ordene que se traigan más pruebas para su pronunciamiento sobre la medida o inquirir un medio de prueba específico, definitivamente, no es procedente y no tiene facultades el Juez o Jueza para ello; lo contrario sería, suplir defensas de una de las partes y romper con el equilibrio sagrado que debe reinar en todo proceso.

Por tanto, considera quien suscribe el presente fallo, que la decisión dictada por la Jueza A quo es la acertada, y en consecuencia se confirma en todas y cada una de sus partes la sentencia recurrida.- Así se decide.

VII

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: