Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 3 de Septiembre de 2008

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-O-2008-000011

ASUNTO : TP01-O-2008-000011

PONENTE. ANTONIO J. MORENO MATHEUS (Juez Suplente).

SOLICITUD DE A.C..

Celebrada el día 28 de Agosto de 2008, la Audiencia Constitucional en el presente procedimiento de A.C., analizadas las actuaciones de las partes en dicho acto y revisados tanto el escrito o libelo de amparo constitucional, así como las demás actuaciones contenidas en la causa física, corresponde a esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo resolver la ACCION DE A.C., interpuesto por el Abg. O.L.S.G., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogados bajo el No 30.891, y con domicilio Procesal en la calle 08 con avenida 09 Edificio Greven, piso 02, apartamento -B2, Municipio Valera del Estado Trujillo; procediendo como Defensor Privado del imputado ciudadano C.D.M.B., titular de la cédula de identidad N° 13.896.876, ACCION DE A.C. contra la decisión proferida por el tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal a cargo del Abg. F.E.C.M., Juez del mencionado Tribunal de control; en la causa signada bajo el Nª TP01-P- 2008- 004439, en decisión de fecha 04 de Agosto del 2008; mediante la cual decretó el efecto suspensivo de dicha decisión conforme a lo previsto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal expresando violación del artículo 44 numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fundando su petición en los artículos 27, 44 numerales 01 y 05 de nuestra Carta Magna, y 04 de la ley orgánica de Amparo, los cuales según el texto del escrito han sido vulnerados por Resolución Judicial.

.En fecha 18 de Agosto del 2.008, se recibió en este Tribunal Colegiado, escrito constante de 15 folios, presentado por el ciudadano abogado en libre ejercicio O.L.S.G., actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano C.D.M.B. en el que interpone formal acción de A.C. por haber solicitado la libertad de su defendido, contra el abogado F.E.C.M., Juez de Control Nª 02 de este Circuito Judicial Penal, en la tramitación de solicitud de Libertad habiendo el A quo decretado medida de coerción menos gravosa pero con el efecto suspensivo conforme a lo previsto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en causa penal que se les sigue signada bajo el N° TP01-P-2008-004439. Se le dio entrada en fecha 19 de agosto de 2.008, y se le dio cuenta a la Corte de Apelaciones constituyéndose como Sala Accidental ante la inhibición de la Dra. R.G.C. en su carácter de Juez de esta Corte, correspondiendo la ponencia a quien con tal carácter suscribe.

De la competencia

Analizado el escrito contentivo de la solicitud de A.C. y siendo la competencia el primer aspecto a dilucidarse, se observa que la misma va referida al estado de libertad del imputado C.D.M.B. titular de la cédula de identidad N ° 13.896.876, que el peticionario funda sus pretensiones a actuación del Juez de Control N ° 02 de este mismo Circuito Judicial Pernal Abg. F.E.C.M. en decisión de fecha 04 de Agosto del 2.008 al decretar medida cautelar sustitutiva de privación judicial de libertad pero bajo efecto suspensivo conforme al artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando indispensable recurrir a la vía de amparo al no poder recurrir a la vía ordinaria dada la situación de las vacaciones judiciales o receso judicial y a la inexistencia de otra vía procesal breve y eficaz para el restablecimiento de la situación jurídica infringida .

Siendo esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, el Tribunal de Alzada del Juzgado de Control N ° 02 de este mismo Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, se declara competente para conocer de la Acción de Amparo propuesta contra decisión judicial del citado Tribunal.

De la Admisibilidad

Siendo competente este Tribunal Colegiado en Sala Accidental para conocer la referida solicitud, fue necesario analizar exhaustivamente si existían razones legales por las cuales pudiera estimarse la improcedencia in limine litis de la acción propuesta, lo que esta Corte lo hizo al tenor siguiente.

En primer lugar, fue preciso aclarar que la acción incoada la califica el accionante como amparo constitucional contra el acto lesivo ocasionado por la Abg. F.E.C.M., Juez, Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo con ocasión a sentencia interlocutoria de fecha 04 de Agosto del 2.008 por medio de la cual dictaminó Primero: Declarar con lugar la solicitud de los defensores técnicos de los imputados, que la medida privativa de libertad que rige sobre sus representados sea sustituida por otra medida cautelar menos gravosa.-Segundo: Sustituye la medida de privación judicial preventiva de libertad que rige sobre los imputados conforme a los artículos 243, 244, 256 numerales 3 y 8., 258 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal por las medidas cautelares de Presentación de dos ( 02) fiadores por cada uno de ellos, que deberán comprometerse en forma solidaria a pagar la suma equivalente a 105 unidades tributarias en caso de incumplimiento de las obligaciones de los imputados y presentación periódica cada 15 días ante la oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, que este Tribunal colegiado en Sala Accidental en fecha 28- 08- 2.008 declaró la competencia para conocer de la acción de amparo propuesta admitiéndolo fijando audiencia oral y pública conforme al artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para el 29- 08- 2.008 a las 10,30 am., razón por la cual se analizará y decidirá acerca de la pretensión que se planteó bajo la óptica del espíritu, naturaleza y razón del artículo 04 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales.

OBJETO Y FUNDAMENTO DE LA ACCION DE AMPARO

Decisión Recurrida

Refleja textualmente el auto de revisión de medida privativa de libertad del A quo: “Consta en autos que el 29 de julio de 2008 los abogados en ejercicio S.J.Q.D. y R.J.D.B., quienes ejercen en el presente proceso, conjuntamente con el abogado en ejercicio O.L.S.G., la defensa técnica de los imputados Á.E.M.B., J.E.L., J.J.H.A., EXCIO J.L. y C.D.M.B., ampliamente identificados en autos y quienes actualmente se encuentran bajo medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, presentaron por ante la Oficina de Recepción de Documentos de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, escrito dirigido a este despacho, el cual fue agregado a los autos y dada cuenta al juez el 31 de ese mes y año, mediante el cual solicitan, con base en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que se revise la medida privativa de libertad que rige sobre sus representados. Como fundamentos de su solicitud en esta oportunidad, la defensa arguye que la representación fiscal presentó, como acto conclusivo, escrito acusatorio en el cual adjudica a los imputados la perpetración del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes, bajo la modalidad establecida en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y solicita el sobreseimiento por el delito de asociación para delinquir, establecido en la Ley contra la Delincuencia Organizada. Alegan que entonces se ha destruido una posible presunción de peligrote fuga, ya que el delito por el cual fueron acusados tiene una pena que no excede en su límite máximo de seis años, ello sin hacer uso de mecanismos de autocomposición procesal tales como la admisión de los hechos, establecida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Aducen así los defensores que en virtud de la objetiva variación de los elementos tanto de hecho como de derecho que motivaron la privación judicial preventiva de libertad, ya no existe base para la presunción de peligro de fuga, por lo que solicitan que se revise la medida cautelar de privación preventiva de libertad que pesa sobre sus representados y en consecuencia se les otorgue a éstos una medida cautelar sustitutiva de la privación preventiva de libertad de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR: Debe este juzgador analizar si, al día de hoy, subsisten las circunstancias que dieron píe para presumir razonable y fundadamente que, por las circunstancias acreditadas en la perpetración del hecho punible, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la más adecuadamente proporcional para asegurar las finalidades del proceso. Los ciudadanos Á.E.M.B., J.E.L., J.J.H.A. y Excio J.L. se encuentran bajo la mencionada medida de coerción personal conforme a la decisión dictada ante las partes el 28 de junio de 2008, en la audiencia celebrada según lo previsto en el encabezamiento del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Fiscal Séptimo del Ministerio Público de imposición de tal medida cautelar, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; y el ciudadano C.D.M.B. se encuentra bajo dicha medida de coerción personal desde el 1º de julio de 2008, en la audiencia que respecto de él se efectuó con base en las disposiciones antes mencionadas. A todos ellos se les dictó la referida medida de coerción personal por motivo de atribuírseles a los cuatro primeros, la presunta perpetración del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes, en su modalidad establecida en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y al último, la de de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes, también en la modalidad establecida en el segundo aparte de la norma antes invocada. Ahora bien, se aprecia en el texto del escrito de acusación presentado por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público que los imputados de autos son acusados por adjudicárseles a todos ellos coautoría en el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes, en su modalidad establecida en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Así, de la lectura del capítulo correspondiente al hecho imputado y a los elementos de convicción, se extrae que el peso determinado para la sustancia ilícita incautada, que se estableció ser marihuana, es de quinientos miligramos (0,5 Gr.). Dicha circunstancia objetiva –la poca cantidad de sustancia estupefaciente- representa el supuesto contemplado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, que la medida privativa de libertad no podrá ordenarse si luce desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y, particularmente, su sanción probable. Establecido lo anterior, cabe indicarse que ha sido criterio sostenido en forma uniforme y reiterada por este juzgador, en todos los fallos relativos a revisión de medidas de privación judicial preventiva de libertad, que, conforme a lo señalado en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, la aplicación de esta medida de coerción personal –la de mayor rigurosidad y gravamen por ser la que siega el ejercicio del derecho fundamental a la libertad personal durante el proceso penal- atiende, como medida cautelar de excepcional aplicación por su rigor, a la consecución de las finalidades del proceso, sólo cuando las otras medidas cautelares sean insuficientes o inadecuadas para conseguir tales finalidades: asegurar la efectiva presencia del imputado en los actos procesales para así llegar al establecimiento de la verdad y de los hechos por las vías jurídicas, y de la justicia en la aplicación del derecho. De esta manera, no puede aplicarse tal medida como una sanción anticipada, ya que ello constituiría una evidente e injustificada lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia que, hasta que una sentencia definitiva firme establezca su culpabilidad, abarca a todo ciudadano. Por tanto, para este juzgador, en el presente proceso existe una fehaciente circunstancia objetiva –la menguada cantidad de sustancia estupefaciente incautada, representada en su ínfimo peso de quinientos miligramos (0,5 Gr.)- que permite colegir, en forma razonable, que la privación judicial preventiva de libertad ha dejado de ser la medida cautelar más adecuadamente proporcional para asegurar la consecución de las finalidades del proceso, en atención a la gravedad objetiva que el hecho punible objeto del presente proceso inflige en la salubridad pública y la estabilidad de la sociedad, bienes jurídicos que las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas persiguen amparar. Por tanto, se concluye que tales finalidades pueden garantizarse por medio de la aplicación de otra u otras medidas cautelares coercitivas menos rigurosas para el ejercicio del derecho fundamental a la libertad personal que les permita, durante su proceso, su ejercicio restringido, conforme lo garantiza el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. .. En consecuencia, y revisada como ha sido la medida privativa de libertad que rige sobre los imputados mencionados supra, considera este Tribunal que procede sustituirse la medida de privación judicial preventiva de libertad que rige sobre ellos por las medidas cautelares de presentación ante este despacho de dos (2) fiadores por cada uno de los procesados, que acrediten al Tribunal que residen en la misma localidad en que aquellos residen, para lo cual deberán producirse en autos las respectivas constancias emitidas por la primera autoridad civil del municipio o parroquia; y que igualmente demuestren, por medio de los respectivos balances personales o constancias de ingresos, tener suficiente capacidad económica para contraer la obligación de pagar en forma solidaria, por vía de multa, en caso de evasión de los imputados a la persecución penal, la suma de ciento cinco (105) unidades tributarias, cuyo valor actual es de cuarenta y seis bolívares fuertes (Bs.F 46); esto es, cuatro mil ochocientos treinta bolívares fuertes (Bs.F 4.830,00). Asimismo, se les impone a cada uno de los imputados la medida cautelar de presentaciones periódicas cada quince días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. Los ciudadanos que se constituyan como fiadores no podrán serlo en forma simultánea de dos o más de los imputados sino sólo respecto de uno de ellos. Deberán comparecer ante el Tribunal y suscribir el acta respectiva según lo establecido en el artículo 261 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo además los imputados suscribir el acta a que hace referencia al artículo 260 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se comprometan a no ausentarse de la jurisdicción del estado Trujillo sin previa autorización de este Tribunal, y a presentarse cada vez que sean convocados por el Ministerio Público o por la autoridad judicial… Finalmente, y conforme a lo pautado en los artículos 178 y 439 del Código Orgánico Procesal Penal de cuyo contenido se deriva, en forma concordada, que salvo expresa disposición en contrario sólo se ejecutarán las decisiones luego de que éstas queden firmes, trasládese a los imputados a los fines de ser impuestos de la presente decisión y luego de que esta quede firme, esto es, luego de que haya vencido el lapso de apelación del Fiscal o de que, en caso de ejercerse recurso de apelación de autos, la Corte de Apelaciones resuelva confirmar el presente fallo, se acuerda el traslado de aquellos para la suscripción del acta de compromiso referida en el artículo 260 eiusdem, luego de lo cual se librará la respectiva orden de excarcelación…”.

ALEGATOS DEL ACCIONANTE

En el escrito presentado el recurrente Abg. O.L.S.G. en su carácter acreditado en autos expresa: textualmente ”Yo O.L.S.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 7.044.315, abogado en ejercicio debidamente inscrito en el instituto de previsión del abogado bajo el Nº 30.891, con domicilio procesal en la calle 08 con avenida 09, edificio Greven, piso 02, apartamento B-2, de Valera, estado Trujillo, procediendo en mi carácter de defensor Privado del ciudadano C.D.M.B. ,venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nª 13.896.876, actualmente recluido en el Internado Judicial del estado Trujillo; todo lo cual consta suficientemente en la causa señalada arriba; y con el apoyo del articulo 27 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ante ustedes, con el debido respeto y acatamiento, ocurro para exponer y solicitar lo siguiente: De conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Granitas constitucionales; interponemos formalmente ACCION DE A.C. contra la decisión proferida por el tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal a cargo del Abg. F.E.C.M., Juez del mencionado Tribunal de control 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo; en la causa señalada supra, de fecha 04de Agosto del 2008; mediante la cual DECRETO EL EFECTO SUSPENSIVO DE DICHA DECISION CONFORME A LO PREVISTO EN EL ARTICULO 439 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL EN ABIERTA VIOLACION DEL ARTICULO 44 NUMERAL 1 Y 5 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, cuyos detalles y demás especificaciones se explican mas adelante.-DESCRIPCION NARRATIVA DEL ACTO Y DEMAS CIRCUNSTANCIAS QUE MOTIVAN LA SOLICITUD DE AMPARO. En fecha 31 de Julio de 2008, la defensa presentó ante el Tribunal de control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, escrito de solicitud de revisión de la medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, de conformidad con el articulo 264 de la norma adjetiva sustitutivas de la privación de libertad, establecidas en el articulo 256 del texto procesal Penal, a favor de nuestros representados.En fecha 31 de mes de Julio de este mismo año, fue agregado a los autos el mencionado escrito y se le dio cuenta al Juez. En fecha 04 de agosto de este año 2008, el Juez de la causa, examina y revisa la medida cautelar Privativa de libertad que hasta ahora pesa en contra de nuestro defendidos y lo hace, entre otros, en los términos siguientes: “ahora bien, se aprecia en el texto del escrito de acusación presentado por la fiscalia séptima del ministerio publico que los imputados de autos son acusados por adjudicárseles a todos ellos coautoria en el delito de distribución ilícita de sustancias estupefacientes, en su modalidad establecida en el tercer aparte del articulo 31 de la Ley orgánica contra el trafico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Así de la lectura del capitulo correspondiente al hecho imputado y a los elementos de convicción, se extrae que el peso determinado para las sustancias ilícitas incautadas, que se estableció ser marihuana, es de quinientos miligramos (0,5 gr) Dicha circunstancia objetiva – la poca cantidad de sustancia estupefaciente representa el supuesto contemplado en el articulo 244 del código orgánico Procesal penal, esto es que la medida privativa de libertad no podrá ordenarse si luce desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y, particularmente, su sanción probable. Establecido lo anterior, cabe indicarse que ha sido criterio sostenido en forma uniforme y reiterada por este juzgador, entonos los fallos relativos a revisión de medidas de privación judicial de libertad, que, conforme a los señalado en el articulo 243 del código orgánico procesal penal, la aplicación de esta medida de coerción personal – la mayor rigurosidad y gravamen por ser la que siega el ejercicio del derecho fundamental a la libertad personal durante el rigor, a la consecución de las finalidades del proceso, solo cuando las otras medidas cautelares sean insuficientes o inadecuadas para conseguir tales finalidades: asegurar la efectiva presencia del imputado en los actos procesales para si llegar al establecimiento de la verdad y de los hechos por las vías jurídicas, y de la justicia en la aplicación del derecho. De esta manera, no puede aplicarse tal medida como una sanción anticipada, ya que ello constituirá una evidente e injustificada lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia que, hasta que una sentencia firme establezca su culpabilidad, abarca a todo ciudadano. Por tanto para este juzgador, en el presente proceso existe una fehaciente circunstancia objetiva – la menguada cantidad de sustancia estupefaciente incautada, representa en un ínfimo peso de quinientos miligramos ( 0,5 gr ) – que permite colegir, en forma razonable, que la privación judicial preventiva de libertad ha dejado de ser la medida cautelar mas adecuadamente proporcional para asegurar la consecución de las finalidades del proceso, en atención a la gravedad objetiva que el hecho punible objeto del presente proceso inflige en la salubridad publica y la estabilidad de la sociedad, bienes jurídicos que las disposiciones contenidas en la ley orgánica contra el trafico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas persiguen amparar, pues la dicha cantidad NO ES SUCEPTIBLE DE SER DISTRIBUIDA. Por tanto, se concluye que tales finalidades pueden garantizarse por medio de la aplicación de otra u otras medidas cautelares coercitivas menos rigurosas para el ejercicio del derecho fundamental a la libertad personal que les permita, durante su proceso, su ejercicio restringido, conforme lo garantiza el articulo 44 de la constitución de la republica bolivariana de Venezuela…Ahora bien, como consecuencia de la exposición anterior, el tribunal en uso de atribuciones, por impulso de los codedefensores , procede a sustituir, la medida de privación judicial preventiva de libertad, que rige sobre nuestro patrocinados, y en consecuencia la sustituye por la medida cautelares de presentación ante este despacho, de dos fiadores por cada uno de los procesados, ordenando que los mismos acreditaran a este tribunal, que residen en la misma localidad de quienes representamos, para lo cual deberían consignarse en autos las respectivas constancias emitidas por la autoridad competente, aparte de ello, deberían acreditar por medio de respectivos balances personal o constancia de ingresos, capacidad económica suficiente para contraer la obligación de pagar en forma solidaria por vía de multa, en caso de evasión de los imputados, la suma de 105 unidades tributarias o 4.830,00 bolívares fuertes, todo ello concordado con la obligación de los imputados a la oficina del alguacilazgo de este circuito judicial a presentarse cada quince (15) días, a no ausentarse de la jurisdicción del estado Trujillo sin autorización del tribunal, cuestión que se ha cumplido a cabalidad, por lo menos en lo que respecta a los fiadores el 05 de agosto del presente año. No conforme con ello, quien decidió, somete a nuestros defendidos a una especie de efectos suspensivos de la presente decisión, argumentando que se procederá a la libertad de los mismos y el cumplimiento de la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, una vez que se vence el lapso integro para la interposición de los recursos a que haya lugar. Lo cual hizo en aplicación errónea del articulo 439 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal. Con respecto a esta última situación, de crear un procedimiento no previsto en el proceso penal, sino única y exclusivamente a solicitud del Ministerio Publico y durante el otorgamiento de la libertad de un imputado durante la celebración de la audiencia de presentación, en la cual surge la posibilidad que este apele en la misma audiencia de manera motivada y es allí donde se suspenden los efectos de la libertad otorgada, con todo respeto podríamos decir, que es como un desprecio a la norma constitucional, establecida en el articulo 44 ordinal 5, de nuestra Constitución Nacional y del articulo 09 de la ley Procesal Penal, en la que ambas normas tratan sobre la libertad del imputado, la cual, según el decir del propio respetable juez de este tribunal, son considerados derechos fundamentales, asi como lo clasifica la sala constitucional del tribunal supremo de justicia en sentencia Nª 3022, de fecha 14 de Octubre de 2005. Con todo respeto merecido por cierto, al tribunal de control Nº 02 de este circuito judicial penal, no comprendemos, cual es el motivo por el cual se debe someter la libertad de uno o varios ciudadanos al antojo del titular de la acción penal, máxime cuando este ha presentado el acto conclusivo con las variantes objetivas que motivaron a quienes suscriben para requerir a este estimado juzgador la revisión y posterior sustitución de la medida privativa que hoy arremete contra nuestros defendidos, y así lo justifica el honorable juzgador, cuando incluso habla en su motivación para decidir de “la poca cantidad de sustancia estupefacientes” , “ que la medida privativa de libertad luce desproporcionada en relación con la gravedad del delito, la circunstancia de su comisión y particularmente su sanción probable”. Pareciera que a nuestro defendidos se les esta dando el tratamiento de culpables sin que recaiga sobre ellos una sentencia definitivamente firme y caprichosamente deben permanecer privados de libertad hasta que el ministerio publico o cualquier otro diga, ya. Es preciso preguntarnos como es lógico hacerlo, ¿ si se hubiese concretado la libertad de nuestros representados, el mismo día de la decisión del tribunal, previa consignación de los recaudos exigidos, se le hubiese cercenado de alguna manera el derecho a recurrir a la representación fiscal? La respuesta categóricamente es NO. Pues a tenor de lo previsto en el articulo 447 del texto adjetivo penal, esa decisión es perfectamente recurrible, y solo la alzada ( corte de apelaciones) es la facultada para dejar sin efecto dicha decisión. Por otra parte, la sala de casación penal del tribunal supremo de justicia mediante sentencia Nª 370 de fecha 04 de Julio de 2007, dejo establecido lo siguiente: “ Así mismo piden los solicitantes de avocamiento que la sala se pronuncie en relación a la privación ilegitima de los referidos ciudadanos, YERINI DEL CARMEN CONOPOIMA MORENO, F.J. CONOPOIMA CONTRESRAS Y J.L.D., por cuanto el tribunal segundo de control del Estado Miranda acordó su libertad y no obstante dicho juzgado “ creó un procedimiento inexistente para mantener privados de la libertad a mis defendidos”, por un efecto suspensivo de la apelación interpuesta por la representación del ministerio publico. Al respecto observa la sala, que el código orgánico procesal penal prevé en los artículos 254, Artículos 254 (….) Artículos 374 (….) Artículos 439 (….) De las trascripciones efectuadas observa la sala que el código orgánico procesal penal establece que la apelación contra el auto que acuerda la libertad provoca el efecto suspensivo, de acuerdo al articulo 374 antes trascrito. No obstante, de acuerdo a lo previsto en el articulo 439 “ejusdem”, que establece que “la interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario”, se colige que este no debe ser aplicado si existe dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso que produzca la no aplicación de dicho efecto. Y dentro de nuestro ordenamiento jurídico existe expresamente establecido el mandato contenido en el articulo 44, numerales 1 y 5 de la constitución de la republica bolivariana de Venezuela que prevé: Articulo 44 (…) El artículo constitucional, norma rectora sobre la libertad y su restricción, es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad y si existe orden de excarcelación esta debe ser ejecutada. De allí que si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe una orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa persona, por lo que, mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad previsto en el articulo 374 de la ley penal adjetiva, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido constitucionalmente. Considera la sala, que el juez de control, garante de los derechos y garantías constitucionales, como órgano de la administración de justicia, tiene la facultad y la capacidad de dictar la decisión que acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes, y la parte que se encuentre en desacuerdo con dicha decisión tiene el derecho a impugnar, no obstante, no puede ser conculcado el derecho a la libertad, acordado en virtud de orden judicial, sea por el derecho a la impugnación, sea por las finalidades del proceso, por cuanto el estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un recurso de apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad.

En relación al contenido inconstitucional del articulo 374 del código orgánico procesal penal, ha comentado E.L.P.S., en sus comentarios el código orgánico procesal penal” pagina 452, lo siguiente: “ los jueces terminaran desaplicándola por inconstitucional, ya que , una interpretación a fortiori et a complitudine de articulo 44, numeral 1, de la constitución, nos revelaría la endonorma que establece la primacía constitucional sobre el dispositivo del articulo 374 del COPP (sic) y que se entendería en el sentido de que solo la autoridad judicial puede decidir sobre la libertad del sorprendido in fraganti y por lo tanto, no puede el legislador ordinario disponer que la manifestación de voluntad de otro funcionario no judicial, haga nugatoria la disposición del juez de dejar en libertad al aprehendido.” Por ello, mantener la privación de libertad de una persona, pretextando el efecto suspensivo de la apelación, contra el auto que acuerda la libertad, es una violación al principio de la libertad garantizando en el texto constitucional. En tal virtud, considera la sala CON LUGAR el planteamiento propuesto por la defensa de los ciudadanos YERINI DEL CARMEN CONOPOIMA MORENO, F.J. CONOPOIMA Y J.L.D.. Y en consecuencia declara que el efecto suspensivo previsto en los artículos 374 y 439 del código orgánico procesal penal no es aplicable al auto que acuerda la libertad, y ordena al Tribunal Segundo de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, extensión Valles del Tuy, ejecute la decisión de fecha 17 de Marzo de 2007, previo cumplimiento de las condiciones para la medida sustitutivas acordada, las cuales deberán ser modificadas a los fines de que se encuentren acordes a las posibilidades de los imputados, quienes no han podido conseguir a los fiadores con las condiciones exigidas por dicho tribunal. En este orden de ideas, lo procedente es someterlos a presentación periódica en plazos razonables, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 263 del Código orgánico procesal panal. Así decide”

“Aclarado este punto debemos señalar igualmente que el articulo 178 se refiere al carácter de firmeza y de cosa juzgada que adquieren las decisiones judiciales cuando no se ejercen los recursos ordinarios y extraordinarios de manera tempestiva. De manera que darle otra interpretación es un error, por lo demás dicha norma, la encabeza precisamente esa frase: decisión firme. Esta norma no establece de ninguna manera efecto suspensivo alguno. Por otra parte debemos enfatizar que el contenido de ese articulo 178 en nada afecta lo previsto en el articulo 44 numeral 5 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que establece “ Ninguna persona continuará en detención después de dictada la orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta,” En relación a este dispositivo constitucional, vale la pena destacarse, que el decreto que ordena la sustitución de la medida y la libertad del imputado, equivale a una orden de excarcelación, vamos mas allá, estar por encima y es mucho mas desde el punto de vista jurídico que una boleta de excarcelación, con la cual tiende a confundirse; pues aquella representa la parte motiva y dispositiva del fallo, lo que representa la orden de libertad, léase excarcelación y la ultima es un acto meramente formal, es la noticia y notificación de la decisión adoptada, por lo que es la consecuencia de la primera. En otras palabras, el decreto de libertad es el derecho constitucionalmente tutelado y la boleta de excarcelación es solo una formalidad. De manera que no existe colisión alguna entre la norma adjetiva penal y la norma constitucional, es solo cuestión de interpretación y análisis sensato. Lo procedente en nuestro caso es cumplir y hacer cumplir la decisión de fondo; sin menoscabo del derecho de la otra parte de ejercer los recursos que estime pertinentes y procedentes. Si a esto le añadimos la situación carcelaria de nuestro país ¿ quien seria el responsable en la particular situación en que nos encontramos, en el caso que algunos de nuestros defendidos o a todos, se les viera comprometida su vida dentro del sitio de reclusión que se encuentran? En el caso que nos ocupa, debemos solidarizarnos con lo que se establece el juzgador en las motivaciones que originaron su decisión, cuando habla o señala el articulo 243 del código orgánico procesal penal, asi como la menguada e ínfima cantidad que supuestamente le fue incautada a nuestros representados y determinar que es exagerada la privación judicial preventiva de libertad, lo cual hace esta ultima desproporcionada con respecto a la situación planteada, es así como la doctora M.T.S. deV. en la Jornada de Derecho Procesal Penal, Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal haciendo alusión el accionante al contenido en la pagina 549 que se refiere que al juez le corresponde determinar si las circunstancias que dan lugar a la privación de libertad pueden ser contrarrestadas por otros medios, medidas que no pueden ser desnaturalizadas en cuanto al fin que las justifica y que no puede imponerse de forma que resulte de imposible cumplimiento `para el imputado, que no pueden ser utilizadas para burlar la presunción de inocencia y la afirmación de libertad durante el proceso, ni convertirse en instrumentos de imposible cumplimiento para logar que el imputado continúe privado de su libertad . Continúa el accionante expresando: “ Estimados Magistrados de la honorable Corte de Apelaciones, permitir que el derecho de libertad de mi defendido dependa del uso o desuso de una de las partes de los recursos ordinarios que pudieran interponerse contraría el estado de libertad de quien se convierte en justiciable, e incluso, podríamos plantear la desigualdad procesal de una parte para con la otra, pues esa misma amabilidad que se ha tenido con el Ministerio Publico, en el caso que nos ocupa, pudiera dársela a la defensa pública o privada, de también someter la medida privativa de libertad a los efectos suspensivos, es decir, ejecutar la privación o aprehensión una vez que se venza el lapso para la interposición de cualquier recurso, o en su defecto, una vez ejercido este, el mismo sea resuelto por el Tribunal Superior, cuestión que como es sabido, jamás se le concede al ,defensor de ningún ciudadano. Abrazar y compartir la tesis de la suspensión de los efectos del otorgamiento de una libertad, so pretexto que se deben agotar las vías recursivas para hacer efectivo el derecho fundamental de la libertad, seria como transgredir el derecho a la libertad y tendría el juez que convertirse en un controlador de la constitucionalidad, para hacer respetar esa máxima norma, y en aplicación del artículo 257 del Elemento Constitucional en la fiel búsqueda de que el proceso no se desnaturalice y siga consintiéndose como el instrumento fundamental para la realización de la justicia, debe hacer uso del artículo 334 en su encabezamiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si así lo considera en el caso concreto; lo cual no es nuestro caso, pues la norma adjetiva es clara: “Interpuesto el Recurso” y eso solo se refiere a a la apelación ejercida en la audiencia de presentación.. - DE LA ADMISIBILIDAD DE LA PRESENTE ACCION DE AMPARO. Tanto la Ley como la Jurisprudencia Nacional han dejado claro, que la acción de amparo resulta inadmisible cuando no se haga uso de los recursos ordinarios para atacar el acto lesivo, sin embargo la misma jurisprudencia se ha encargado de señalar de manera reiterada y pacífica, que el agraviado por una decisión judicial puede optar entre el ejercicio de la acción de amparo y la vía de impugnación ordinaria; en cuyo caso debe poner en evidencia las razones por las cuales decidió hacer uso de esta via- amparo- ya que de lo contrario se estaría atribuyendo a este medio procesal los mismos propósitos que el recurso de apelación, lo cual no ha sido en ningún momento la intención del legislador ( Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia Nª 939 fe fecha 09 de Agosto del 2.000 y 438 de fecha 15-03- 2.002). En nuestro caso resulta indispensable recurrir a la via del amparo, pues la situación que se plantea, de recurrirse a la vía ordinaria como el Recurso de Apelación, la situación se agrava, por dos situaciones independientes y extrañas a la defensa y a mi representado, como son las vacaciones judiciales o receso judicial lo cual hace que se prolongue sine die la situación procesal de mi representado lo que significa que nuestro patrocinado seguirá privado de su libertad durante todo el receso judicial, a pesar que el Tribunal de Control 02, le otorgó una medida cautelar sustitutiva de la Privación de Libertad, esto sin considerar que en el Tribunal Colegiado de este Circuito Judicial, reposa un recurso de apelación contra el auto que acordó la privación de libertad del mismo y que obviamente resultó infructuoso e inútil precisamente por el transcurso del tiempo sin decisión y porque ya se ha sustituido la medida, y hasta el presente no hemos sido notificados de decisión alguna en relación a este punto, lo que lógicamente nos hace pensar, que el mismo destino tendrá el Recurso que indudablemente presentará el Ministerio Público a consecuencia de esta decisión, convirtiéndose la aprehensión de nuestros representados en una especie de pena de banquillo y en un futuro incierto la efectiva libertad que por ley le corresponde a quienes han confiado en el valor justicia como desideratum de nuestro Estado Democrático, social de derecho y de justicia.. Estas son las razones por la que estimamos que en este particular caso, es admisible y procedente la acción de amparo constitucional, por ser el medio idóneo y eficaz, para salvaguardar el derecho constitucional conculcado, por la decisión parcial que acuerda la suspensión de los efectos de la decisión que sustituye la medida privativa de libertad que pesa sobre mi defendido por una menos gravosa…”

CONSIDERACONES DE LA SALA ACCIDENTAL.

Realizada la audiencia constitucional oral y pública el 28 de Agosto del 2.008 en atención a la Acción de Amparo intentado, se le cedió el derecho de palabra a los Accionantes, tomando la palabra el Abg. S.Q., quien señaló: Que la acción tiene como norte resarcir la situación violatoria del texto constitucional, que no se tome a manera personal que es hacía la gestión del Juez de Control y no se pretenden una sanción por parte de la alzada hacía el juez, que la presente acción de amparo fue incoada en fundamento al artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 04 de la de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, contra la decisión de fecha 04-08-08 donde el tribunal de Control Nº 02, decretó el efecto suspensivo a la medida cautelar sustitutiva de libertad, violentándose lo contenido en el artículo 44 numeral 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señaló que el día 29-07-08 la defensa presentó ante el tribunal de Control Nº 02 escrito de revisión de la medida de privación de libertad, de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se acordase una medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 256 eiusdem, en fecha 31-07 08 se agregó a la causa y el 04-08-08 el juez de Control examina la medida y señala que por la cantidad de la sustancia incautada, indicando lo establecido en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que la privación judicial preventiva de libertad ha dejado de ser la medida indicada por la cantidad incautada y puede garantizarse con otras medidas menos rigurosa, y sustituye la medida de privación de libertad por la medida cautelar consistente en fianza personal y en fecha 05-08-08 el tribunal tenía los recaudos necesarios para el otorgamiento de tal medida, y somete a su defendido al efecto suspensivo una vez que venza el lapso integro para interponer los recursos que a bien tenga las partes, se hizo una interpretación errónea de los artículos 439 y 178 de la norma adjetiva penal, y es solo en la audiencia de presentación donde se faculta al Ministerio Público para que apele de manera motivada la medida a imponer y se aplique el efecto suspensivo, por tratarse de la libertad y es un derecho fundamental que debe estar por encima y la decisión no dice si es una vez que apele o una vez que resuelva la Corte de Apelaciones, invocó la decisión de la sala de casación penal del Tribunal Supremo de Justicia contenida en su escrito de acción de amparo, invocó el artículo 178 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las decisiones judiciales, la cual no establece efecto suspensivo alguno y se está vulnerando el artículo 44 numeral 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por la situación carcelaria que tiene el país quien garantizaría la integridad física de su patrocinado y el otorgar esa amabilidad al Ministerio Público se le daría igual a la defensa en caso contrario, Tomó la palabra el Abg. R.D., quien se adhirió a lo expuesto por el Abg. Quiñones, y expuso que es un derecho que tiene el justiciable a intentar la acción, y en la Constitución se establece el derecho a pedir la restitución de un derecho infringido por la decisión del Tribunal de Control Nº 02, lo más procedente es ejercer una acción de amparo constitucional, y venía el receso judicial, invocó el artículo 04 de la Ley de Amparo, el cual se cubrió con los 3 requisitos para su admisibilidad, Invocó sentencia Nº 444 de fecha 04-04-01 de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se quiere el resarcimiento de la situación jurídica infringida, hay un típico acto de abuso de poder y extralimitación de sus funciones y no hay norma donde señala el efecto suspensivo el cual está supeditado a la interposición de un recurso, y solicitó sea declarado con lugar la acción de Amparo y se declare la nulidad parcial de la decisión en cuanto al efecto suspensivo y se acuerde la libertad inmediata a los fines de asegurar la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los tratados y leyes que nos rigen, . Seguidamente se le cedió la palabra al presunto agraviante Abg. F.E.C.M., quien en descargo al recurso intentado por la Defensa, señaló que el abg. O.S., interpuso la acción de amparo y es necesario que el Abogado que asiste al agraviado esté presente, y que el agraviado señale el mismo la ratificación del contenido o nombre otro defensor. La Corte señala que previo al acto el agraviado nombró a los Abg. S.Q. y R.D. como sus defensores para esta acción de Amparo. El presunto agraviante expuso, que la acción la sustentan en que se actuó fuera de su competencia, abuso de poder, ya que se violenta un derecho constitucional, y es discutible esa acción ya que el Órgano jurisdiccional para que actúe con abuso de poder debe inventar un procedimiento que no tenga un respaldo legal, y la decisión está fundamentada en los artículos 439 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal y no se está en abuso de poder, ese pronunciamiento judicial sobre la materialización de la medida esta debidamente sustentada en un ordenamiento jurídico, hasta que la sala Constitucional disponga lo contrario, no se violó lo contenido en el artículo 44 numeral 5º constitucional, ya que el ejercicio de los derechos fundamentales esta reglamentado por la ley, no podría hablarse que un juez actuando dentro de su competencia, no pueda limitar el derecho a la libertad y el artículo 439 de la norma adjetiva penal, desarrolla tal estructura, respecto a la interpretación errónea del artículo 178 del Código Orgánico Procesal Penal, las únicas decisiones que deben ser ejecutadas las que ya no proceden recurso en su contra y por eso se remite al artículo 439 eiusdem, invocó el artículo 254 y 366 eiusdem, y el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, no afecta el derecho constitucional a la libertad, y se establece el efecto suspensivo como norma general, respecto a la sentencia de fecha de la Sala de casación penal de fecha 04-07-07, se refiere a otro punto al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se trata de una detención administrativa, en el caso que nos ocupa nace de una decisión judicial, tiene respaldo judicial, solicitó que los accionantes no le asiste la razón al invocar esta sentencia, y la eficacia de la norma contenida en el artículo 439 de la norma adjetiva penal, se materializa al quedar firme por la alzada y la queja de la defensa surge de una situación que escapa de nosotros al darse el receso judicial y por esta razón tendría razón los accionantes, pero les asistía la posibilidad de pedir a la Corte de que se de la urgencia del caso para resolver su situación en este receso judicial, Invocó la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera, Nº 416 de fecha 27-02-03 y se tome en cuenta lo alegado por su persona y tome la decisión ajustada a derecho. Se le cedió el derecho de intervenir a la representación del Ministerio Público, en la persona de la Fiscal VII del Ministerio Público Abg. I.P., quien expresó que actuando en este acto en su carácter de buena fe, y establece que el abuso de poder es un acto que ejecuta un funcionario público por una conducta arbitraria, respaldada jurídicamente y no se ejecuta ese escenario, el Imputado tiene garantías y no se está violentando tales garantías, estamos ante una suspensión condicionada en espera de la resulta de la alzada, solicitó que la acción de amparo sea declarada sin lugar. Acto seguido se le cedió el derecho de palabra al Agraviado C.D.M., quien expuso: “Ratifico la acción de amparo y se me solucione pronto el problema y tengo 0,05 milésimas y estoy preso y hay personas que están en libertad con más cantidad, y yo estoy operado y estoy en el Internado y necesito terapia”. Hubo réplica y contrarréplica donde ambas partes defensores y presunto agraviante ratifican sus peticiones e insisten en sus alegatos dejando a criterio de la Corte la decisión.

Esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo estima destacar, en primer lugar, que el Constituyente estableció en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho que toda persona tiene a ser amparada por los Tribunales en el goce y ejercicio de todos los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos que no estando expresamente establecidos en la Constitución, son inherentes a la persona humana, y el Procedimiento para hacer efectivo ese amparo está establecido en la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

Ante la denuncia del accionante O.L.S.G., quien no estuvo presente en la audiencia oral y pública , empero, que posteriormente en acto previo a la celebración de la audiencia constitucional en fecha 28- 08- 2.008, el imputado designa defensores a los abogados en ejercicio S.J.Q.D. y R.J.D.B., quienes previa aceptación y juramentación ambos estuvieron presentes en el desarrollo de la audiencia constitucional de la presunta violación de derecho constitucional por el Despacho del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la RESOLUCION JUDICIAL de fecha 04 de Agosto del año 2008, estima esta sala accidental que debe darse respuesta clara y precisa a las partes involucradas, sobre la presunta violación al derecho citado, advirtiéndose que nuestra carta fundamental en su articulo 44 consagra que la libertad personal es inviolable, que ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sometida in fraganti…y el 49 eiusdem, establece la garantía al debido proceso, y en ocho literales establece los derechos fundamentales que este contiene, se estima proceder a determinar si efectivamente sucedió la violación al derecho como afirma el accionante, y lo hacemos de la siguiente manera:

Las normas de procedimiento Penal, son materia de orden público ya que la secuencia del proceso es impositiva, es decir obligatoria en un sentido absoluto, para las partes y para el Juez, porque esa forma, esa secuencia que el legislador ha dispuesto en la ley procesal, son las que el Estado ha considerado apropiadas y convenientes para la finalidad de satisfacer la necesidad de tutela jurisdiccional de los ciudadanos, que es uno de los objetivos básicos de todo proceso. Los principios relativos a la defensa del orden constitucional y el debido proceso, imponen al Juzgador, dar aplicación a los conceptos procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad procesal y el de obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la Ley y ésta nos señala cuáles son los procedimientos que se han de cumplir para cada clase de proceso o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares, aún existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a las autoridades o a los jueces modificarlos o pretermitir sus trámites y ello debe ser considerada materia de orden público entendiendo que este representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuando se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público. A estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden público tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquél interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento.

Y en el mismo sentido nuestro Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, en Sentencia N° 02 del 24-01-2001 ha indicado lo siguiente: “…(omisis) la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten”. Y en Sentencia N° 05 del 24-12-2001, señaló lo siguiente: “En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”.

De acuerdo a estas citas jurisprudenciales y del análisis de la asistencia jurídica de la cual se proveyó al imputado C.D.M.B. al designar otros dos abogados al no hacer uso de presencia el abogado accionante, los actos jurisdiccionales impugnados no menoscabaron su derecho a la defensa, se le canalizó adecuadamente su ejercicio del mismo y de estas actuaciones no se puede extraer ningún elemento de convencimiento contrario, razones estas que llevan a esta Corte a desconocer la existencia por parte del órgano judicial de procederes enervantes del Derecho al imputado y la Defensa. La impugnación denunciada se ubica procesalmente en acto jurisdiccional del A quo al revisar la medida de coerción conforme al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal sustituyendo la medida de coerción de privación judicial preventiva de libertad que consagra el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al imputado de marras por medida cautelar sustitutiva de privación de libertad a que se contrae el artículo 256 eiusdem, pero que fue acondicionada al efecto suspensivo establecido en el artículo 439 del citado código adjetivo penal, aspecto este que impugna el accionante mediante acción de amparo al no poder recurrir mediante el recurso ordinario de apelación por la existencia en esta fecha del receso vacacional lo que motiva el recurso extraordinario de acción de amparo y por tal razón fuese admitido por la Sala en su oportunidad.

El artículo 26 de nuestra carta fundamental, establece el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer los derechos e intereses. y a que los mismos sean tutelados con la prontitud requerida a través de una decisión que los garantice. Es obligación del Estado garantizar los medios para acceder a la justicia, en este orden de ideas, el artículo 26 constitucional garantiza el derecho a la tutela judicial debida, siendo llamado derecho de acción, de iniciar el proceso, el derecho a un proceso con las debidas garantías, es el derecho de todo ciudadano al acceso de los órganos jurisdiccionales siguiendo todas las pautas procesales legitimas y legales de los mismos una resolución fundada en derecho, tras un proceso en el que se garantice adecuadamente el derecho a la defensa de los afectados, y se respeten los principios. La tutela judicial es intrínseca del estricto cumplimiento de los principios rectores del proceso, tanto expresos como tácitos del ordenamiento procesal, se queda corto pensándose solamente en su interpretación como el acceso a la jurisdicción y puesto que alcanza el derecho a la ejecución de resoluciones judiciales, y que las resoluciones estén fundadas jurídicamente. Comprende según muchos autores una variedad de concretos derechos como el acceso a la jurisdicción, que sería la acción, la posibilidad de promover la actividad jurisdiccional a fin de que te tutele en las pretensiones. Como se dijo antes, comprendería también el derecho a una resolución fundada, que las decisiones estén motivadas, que el órgano jurisdiccional no obstaculice y fluya la garantía de recurrir de las decisiones que sean adversas, así como la garantía de ejecutar las que favorezcan.

En la decisión impugnada mediante la solicitud de la acción de amparo ratificada por la defensa oralmente en el desarrollo de la audiencia constitucional con motivo de la decisión interlocutoria de parte del A quo en fecha 04 de Agosto del 2.008 que obra contra el ciudadano C.D.M.B., a través de la sustitución de la privación judicial preventiva de libertad por cautelar sustitutiva de privación sujeto a dar cumplimiento a condiciones de fianza y presentación quincenal a la oficina de presentación de imputados ante el Alguacilazgo de este mismo Circuito Judicial, que también supeditada al efecto suspensivo de la decisión conforme al artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, no creemos que exista abuso de poder sino criterio que sostuvo el juzgador basado en el artículo 439 del código adjetivo penal en armonía con el 178 eiusdem, que en otra oportunidad que no hubiese receso judicial bien pudo haber sido objeto de apelación de auto tal como lo expresa en el libelo el accionante y que el presunto agraviante Abg. F.E.C.M. en su intervención oral en la audiencia constitucional celebrada en relación a la presente causa hace destacar caso similar mediante la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia publicada en fecha 27 de febrero del 2.003, así como tampoco se evidencia que con tal decisión judicial de parte del A quo de la ya citada interlocutoria de fecha 04 de Agosto del 2.008 haya existido vicio o menoscabo en forma directa derechos y garantías fundamentales como la libertad, toda vez que el presunto agraviante según su criterio acata la ya citada decisión para el inicio del receso judicial la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia publicada en fecha 27 de febrero del 2.003 y que en su intervención oral in comento aclaró haber obrado en base a cumplimiento del contenido de una norma legal y dicha jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y que la representación del Ministerio Público Abg. I.P. en su intervención oral en el desarrollo de la audiencia constitucional luego de expresar que actuaba de buena fe, avala la conducta del presunto agraviante concluyendo en solicitar al Tribunal Colegiado sea declarada sin lugar la acción de amparo . Es de hacer destacar el hecho que , no existe alguna evidencia propia de las actuaciones que refleje su interferencia hacia el imputado para el ejercicio del derecho positivamente consagrado, tan es así que se dio respuesta a su pedimento al revisar la medida de coerción, quizá no de la forma más favorable a sus intereses, pero de igual forma se respetó su derecho de disentir de lo decidido y consultar con instancias superiores lo acordado, ajeno del receso judicial que se avecinaba, sin ninguna reserva, y rodeado del cumplimiento de los demás principios y garantías inherentes, solo que el receso judicial no le era favorable para él, el cual es de obligatorio cumplimiento según resolución N° 01-08 proveniente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo y juez rector Dra. R.G. en acatamiento a la Resolución dictada en fecha 23 de Julio del 2.008 Nª 2008-0024, ordenada por el Tribunal Supremo de Justicia, puesto que el mismo recurso de amparo constitucional, su admisión, y su trámite en la audiencia constitucional y demás actos, son prueba del ejercicio de la tutela jurisdiccional a que tiene derecho el imputado. Por todo lo expuesto es forzoso concluir en sano y objetivo criterio unánime, que no existe abuso de poder por parte del A quo ni existen probanzas de haber cercenado derechos fundamentales al imputado a través de un acto o decisión arbitraria, injusta e ilegal, ni que se evidencie que la decisión recurrida mediante acción de amparo vicie o menoscabe en forma alguna derechos y garantías fundamentales como lo es la libertad del ciudadano C.D.M.B. como tampoco refleja extralimitación o usurpación de funciones a la tutela judicial ya que la decisión impugnada; su ejecución esta condicionada al articulo 439 de la ley adjetiva penal.

Aduce el accionante que se violentó al ciudadano C.D.M.B., imputado, la libertad personal, sin embargo, esta Sala Accidental de la Corte observa que el invocado artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su numeral 1 señala: “ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti... (omisis)”, y , en el numeral 5 señala que ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente...” El análisis de esta norma adminiculada y comparada con las actuaciones del tribunal de Control concretamente en la decisión donde intervino el juez F.E.C.M. y que fuera impugnada a través de la acción de amparo, se observa que el Juez de Control al revisar la medida de coerción y sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad por otra menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 eiusdem, condiciona la ejecución de su decisión a la constitución de fianza, presentación quincenal al Circuito Judicial Penal y al efecto suspensivo conforme al articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que luego se presenta el receso vacacional de los Tribunales, y que la decisión recurrida obliga el cumplimiento de tales condiciones para el otorgamiento de su libertad, tal decisión, no es producto de la arbitrariedad, o del capricho del funcionario actuante, sino que esta decisión obedece a su criterio de dar cumplimiento a la orden judicial contenida en los artículos 439 y 178 del Código Adjetivo Penal, la cual es recurrible mediante recurso ordinario, pero en razón de la existencia del receso judicial, en cuanto a la materialización de la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, estima esta Corte que la Acción de Amparo debe ser revisada en cuanto a la materialización de la medida cautelar sustitutiva, por las razones ya señaladas; a tal efecto la Sala Constitucional en sentencia 1128 de fecha 5-06-2002 de la ponencia del Mag. J.M.D.O. hace consideraciones que se ajustan y encuadran en la presente causa tal como es que se debe evitar el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas con condiciones que las dificulten, a objeto de garantizar el derecho a la libertad, que es ofensivo conceder la libertad corporal por proceder conforme a la ley, pero sin que exista la posibilidad de su goce efectivo, exhortando a los Jueces a quienes corresponda autorizar la imposición de tales medidas que terminen las condiciones requeridas, de tal forma que se puedan llevar razonablemente a cabal término, en salvaguarda a la libertad personal garantizada por la Constitución .

Ahora bien, por cuanto el A quo al revisar la medida de coerción sustituyendo la medida de privación preventiva de libertad por cautelar sustitutiva de privación, expresa la decisión textualmente “… para este juzgador, en el presente proceso existe una fehaciente circunstancia objetiva –la menguada cantidad de sustancia estupefaciente incautada, representada en su ínfimo peso de quinientos miligramos (0,5 Gr.)- que permite colegir, en forma razonable, que la privación judicial preventiva de libertad ha dejado de ser la medida cautelar más adecuadamente proporcional para asegurar la consecución de las finalidades del proceso, en atención a la gravedad objetiva que el hecho punible objeto del presente proceso inflige en la salubridad pública y la estabilidad de la sociedad, bienes jurídicos que las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas persiguen amparar. Por tanto, se concluye que tales finalidades pueden garantizarse por medio de la aplicación de otra u otras medidas cautelares coercitivas menos rigurosas para el ejercicio del derecho fundamental a la libertad personal que les permita, durante su proceso, su ejercicio restringido, conforme lo garantiza el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. .. En consecuencia, y revisada como ha sido la medida privativa de libertad que rige sobre los imputados mencionados supra, considera este Tribunal que procede sustituirse la medida de privación judicial preventiva de libertad que rige sobre ellos por las medidas cautelares… .” Y por cuanto nuestra Carta Magna en el articulo 44 establece que la libertad y seguridad personal son inviolables, siendo derecho individual que lo garantiza Pactos de Derechos Humanos ratificados por Venezuela como lo es el articulo 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San J. deC.R. del año 1969 de lo cual se deduce que la libertad siempre ha de ser la regla y la privación de la misma una excepción. Nuestro ordenamiento jurídico consagra que toda persona imputada por la comisión de un delito se le presume inocente hasta tanto exista en su contra sentencia definitivamente firme que declare su culpabilidad de lo que se infiere que aun resultando procedente una medida de coerción personal, ella presenta limitaciones, y a tal fin, no se debe aplicar una medida de esta naturaleza cuando la misma resulte desproporcionada en relación a la gravedad del delito, el modus operandis de su comisión, la sanción probable a aplicar, sin sobrepasar la pena prevista para cada delito, resultando obvio que la medida de coerción personal estriba en la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular en especial del peligro de fuga del imputado o que sea un obstáculo en la búsqueda de la verdad respecto al acto en concreto que se investiga, es decir, la privación preventiva de libertad debe ser directamente proporcional entre los derechos del imputado y el derecho de perseguir penalmente por parte del Estado tal como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 22 de noviembre del 2.006 en ponencia del Magistrado Dr. F.C.L. cuando trata de la presunción de inocencia y de la privación de libertad que textualmente señala “(…) que resulte valido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva”

Así las cosas, la medida cautelar debe ser proporcional a la pena que pueda imponerse al procesado tomando en consideración el articulo 10 y 243 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal que se refieren al respeto de la dignidad humana, al estado de libertad, que la privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso y que el delito materia del proceso merezca pena privativa de libertad que no exceda de tres años, y si el imputado ha tenido buena conducta predelictual… solo procederán medidas cautelares sustitutivas .-

De lo señalado ut supra, en relación a la graduación de las penas, en el caso que nos ocupa, en la ley de drogas, según la cantidad y tipo de droga incautada, esta Corte Accidental estima aplicando el principio de proporcionalidad antes mencionado que el mayor daño lo ejecuta quienes manejan grandes recursos económicos, mientras quienes son como en presente caso , son pequeños distribuidores que sin desaparecer el daño causado sí se encuentra disminuido, toda vez que al imputado C.D.M.B., presuntamente le fue decomisada una pequeña cantidad de sustancia ilícita , presunta droga que se estableció ser marihuana, de quinientos miligramos ( 0,5 Grs ) lo que motivó al Ministerio Público a que haya calificado el delito en el acto conclusivo acusatorio de distribución menor conforme con el articulo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y que variasen las circunstancias y consecuencialmente resultase procedente al A quo otorgar medida de coerción menos gravosa aunado a que el imputado de marras no evidencia peligro de fuga al tener residencia fija en jurisdicción del Estado Trujillo, siendo que puede cumplir los fines del proceso bajo una medida menos gravosa a la privación judicial preventiva de libertad, en el caso concreto, la establecida por el A quo con prescindencia del efecto suspensivo de la decisión en comento a que se contrae el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal por lo que se encuentra concurrentes para la procedencia de medidas cautelares lo dispuesto en el articulo 250 en armonía con el 256 del Código Orgánico Procesal Penal siendo procedente mantener al imputado en libertad durante el proceso considerando ser suficiente para cumplir los fines del proceso por el principio de proporcionalidad criterio compartido por este tribunal colegiado resultando procedente declarar sin lugar la acción de amparo de marras interpuesto por la defensa; Por lo que esta Corte Accidental considera ajustada a derecho la decisión objeto de la acción de amparo en cuanto a que el Tribunal A quo decretó una de las medidas cautelares sustitutivas de las establecida en el artículo 256 eiusdem, obviamente, prescindiendo del efecto suspensivo en comento, al ser suficiente para satisfacer los fines asegurativos del proceso por las razones anteriormente referidas, y compartido por quienes aquí juzgan; y así se decide .

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara PRIMERO: SIN LUGAR la Acción de Amparo interpuesto por el Abogado O.L.S.G., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano: C.D.M.B., venezolano, mayor de edad titular de la cédula de identidad N 13.896.876, por cuanto se evidencia que el Juez FRANCISCO ELIAS CODECIDO en su decisión de fecha 04 de agosto de 2008 no obró con abuso de poder ni se extralimitó en sus funciones, ahora bien , la decisión cuestionada, medida cautelar sustitutiva de privación de libertad sujeta a la condición del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, limita el derecho a la defensa y la libertad personal del ciudadano C.D.M.B. por las circunstancias del receso judicial que existe en los actuales momentos, aunado a que de los autos se desprende en relación a la graduación de las penas en el caso que nos ocupa la cantidad y tipo de la droga presuntamente incautada resulta aplicable el principio de proporcionalidad toda vez que la mencionada droga incautada asciende a la cantidad de quinientos miligramos (0,5 gr) de marihuana lo que motivó al Ministerio Público a que haya calificado el delito de distribución menor conforme con el articulo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. SEGUNDO: Se ordenó en la dispositiva de la audiencia constitucional oral y pública al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de control de este mismo Circuito Judicial Penal acordar la inmediata libertad del ciudadano C.D.M. bajo el cumplimiento de las condiciones impuestas en la decisión accionada con prescindencia del efecto suspensivo acordado en su oportunidad por el A quo.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en Trujillo a los Tres (3) días del mes de Septiembre del año dos mil ocho (2008) . Año 198° de la Independencia y 149° de la Federación

Publíquese y regístrese.

Dr. B.Q.A..

Presidente de la Corte de Apelaciones.

Dr. A.M.M.D.. L.R.D.R..

Juez de la Sala Juez de la Sala.

Abog. E.A.

Secretario Acc..