Decisión nº 02 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 13 de Octubre de 2009

La decisión impugnada es del siguiente tenor:

…Omissis…

DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS ACREDITADOS

Durante el desarrollo del debate se recepcionaron los siguientes medios probatorios, de conformidad con lo establecido en el artículo 597 de la Ley Orgánica para la protección del Niño Y del Adolescente.

TESTIMONIALES:

1. -Se recepcionó la testimonial del niño víctima de 05 años de edad, estudiante de primer grado, en su condición de victima y testigo: Quien por ser menor de edad no fue juramentado de seguida expuso:

   No me acuerdo de nada, me da pena

   Al analizar de manera individual la testimonial que antecede se determina que en efecto, la victima aún con la corta edad con la que cuenta, tuvo la valentía de acudir ante este Tribunal y aunque no se desprende en absoluto de sus cortas palabras, expresadas ante este Tribunal Mixto responsabilidad penal hacia el acusado ni aporto elementos acerca de los hechos, para este Tribunal es importante su presencia y debe ser valorizada como tal.

2. J.A.P.M., cédula de identidad numero 10.635.106, profesión Sargento Mayor de Segunda de la Fuerza Aérea Venezolana, expuso: “El día de los hechos yo estuve en Barquisimeto, me llamó mi esposa, de verdad no entiendo como pudo pasar eso si es un niño que conocíamos desde pequeño, estudió con la hija mía desde preescolar, le brindamos la confianza como uno más de la familia. Mi esposa me dijo que ella llegó del trabajo, ahí estaban mi hija y mi sobrino y que cuando paso a la cocina consigue al muchacho con el pene en la boca de mi hijo, hemos tratado que el niño pase esa página, yo no olvido esa piedrita en el zapato, sin embargo se lo estoy dejando a la ley que se haga justicia”

   Se le cedió la palabra a la Fiscal del Ministerio Público, a los fines de ejercer el derecho de preguntas, quien entre otras preguntó: ¿A que distancia reside el adolescente acusado? CONTESTO: “Al lado de mi casa” OTRA: ¿Cómo era el trato que recibía el adolescente en su casa? RESPONDIO: “Como de la familia porque prácticamente lo conozco desde pequeño, de hecho mi hija y él estudian juntos” OTRA: ¿Usted señalo en su declaración que son de buena familia, como ha sido el trato antes y luego de ocurrido el hecho? RESPONDIO: “Después de que pasó el hecho las tías de el no me hablaron más como si yo hubiera cometido el error” OTRA: ¿Cuál ha sido la actitud del adolescente? RESPONDIO: “Realmente en ciertas partes ha cumplido en lo que se firmo en la L.O.P.N.N.A. sin embargo hubo un día que fui al Liceo y el estaba sentado justo al frente del salón de mi hijo”.

   Seguidamente se le cedió la palabra a la Defensa, a los fines de ejercer el derecho de preguntas, quien preguntó: ¿Usted ha señalado que conoce al adolescente desde pequeño, como puede calificar su conducta antes de los hechos? RESPONDIO: “Le brindamos confianza porque llevamos años conociéndolo, siempre sus hermanos andaban con mi sobrino” OTRA: ¿Usted cree que el problema persiste? CONTESTO: “A pesar de todo uno ha observado, de hecho como ya dije que lo vi cerca del salón de mi hijo” OTRA: ¿Usted cree que el problema esta latente? RESPONDIO: “Si yo viera que el se hubiera alejado, yo diría que esta colaborando”.

   Este Tribunal al valorar y apreciar la deposición rendida por el ciudadano J.P.M. observa como el testigo es contundente y seguro a las respuestas que dio, que aún cuando es una testigo referencial es evidente que le consta de manera absoluta y con certeza la producción del daño ocasionado a su hijo, ya que manifiesta en su declaración que su esposa la ciudadana E.R. la informo de cómo sucedieron los hechos, entendiendo este Tribunal que no tendría ningún sentido que este testigo mintiera, ya que como el mismo indico en su declaración, conoce desde pequeño, desde que era un niño al adolescente acusado (SE OMITE POR RAZONES DE LEY)así como a su familia al igual que el trato que recibía en su casa era como de su familia. En consecuencia de todo lo expuesto este testigo le da certeza a este Tribunal acerca del daño causado al niño.

3. E.C.R.P., titular de la cedula de identidad Nº 10.142.475, fecha de nacimiento 10-10-1989, profesión Técnico en enfermería, expuso: “Eso fue en abril, hace aproximadamente un año, yo siempre tenía la costumbre de llegar por la puerta de atrás y consigo a Cesar parado frente a (SE OMITE POR RAZONES DE LEY), cuando lo veo lo conseguí con el pene en la boca de (SE OMITE POR RAZONES DE LEY) y (SE OMITE POR RAZONES DE LEY) le hacía cosas con la lengua, lo agarre e intente pegarle pero no conseguí con que pegarle, le dije por que lo había hecho y el solo decía perdón, perdón, luego hable con la mamá. Me causó mucha impotencia ver lo que vi, él todos los días estaba en la casa e incluso hacia trabajos con mi hija. Cuando interrogo a (SE OMITE POR RAZONES DE LEY) él me dijo que le decía a Elimar que no dejara entrar a Cesar, no se justifica que una confianza que uno tenga tanto tiempo, ellos fueran a abusar. Este es un año que yo he pasado muy fuerte porque se metieron con lo más sagrado que uno tiene en la vida. Mi esposo es funcionario, a cualquiera que le pase esto pudiera reaccionar mal pero nosotros nos fuimos por lo más sensato, esperamos que se haga justicia”

   Seguidamente la Fiscal del Ministerio Público preguntó: ¿Qué observó usted? RESPONDIO: “El estaba parado, Cesar tenia la ropa interior abajo y (SE OMITE POR RAZONES DE LEY) tenia el pene de Cesar en la boca” OTRA: ¿Qué comportamiento asume el adolescente? RESPONDIO: “El no se dio cuenta, el se dio cuenta cuando yo le hable y le pregunte por que estaba haciendo eso y el me decía perdón señora” OTRA: ¿El pene de C.A. estaba erecto? RESPONDIO: “Si” OTRA: ¿Se produce una persecución, sale y llama a la mamá del adolescente, que actitud asume la señora y hacia donde va C.A.? RESPONDIO: “El se va a su casa, ella se sorprende y no dice nada” OTRA: ¿Qué actitud asumen los padres del adolescente ese día y los días subsiguientes? RESPONDIO: “Ella va a la casa y me dice estar muy apenada y me dijo una cosa dices tú y otra cosa dice César, luego fuimos a la L.O.P.N.N.A.” OTRA: ¿Cuál fue el comportamiento inmediato y posterior de su bebé? RESPONDIO: “Cuando lo consigo me fui contra Cesar, a (SE OMITE POR RAZONES DE LEY) lo conseguí sentadito en la casa y llorando y me decía que el le decía a su hermana que no lo dejaran entrar y me contó lo que había hecho” OTRA: ¿Cómo era el acceso de Cesar a tu residencia? RESPONDIO: “No había limites, no se justifica que haya abusado de nuestra confianza”

   La defensora pública pregunto: ¿Cómo era su visión al llegar a la casa? RESPONDIO:”De todos los lados, el estaba de espalda y no se movía hasta que yo lo vi de frente” OTRA: ¿Qué fue lo que le dijo su hijo? RESPONDIO: “Que el siempre decía que no lo dejaran entrar porque Cesar siempre le decía eso”.

   Este Tribunal al valorar y apreciar la deposición rendida por la ciudadana E.C.R.P. observa como la testigo es contundente y segura a las respuestas que dio, que siendo la única testigo presencial es evidente que le consta de manera absoluta y con certeza la producción del daño ocasionado a su hijo, ya que manifiesta en su declaración la forma como ocurrieron los hechos, narración esta que le da credibilidad a este Tribunal por cuanto en la misma sala de juicio fue observada la conmoción emocional que le produjo al recordar y narrar lo sucedido a su hijo.

   De tal manera que este Tribunal le da pleno valor, por ser vertido por un testigo presencial de los hechos por el observado, el testigo fue coherente y firme en su narración de los hechos, no cayendo en contradicción, con su declaración se acredita:

   1. Que los hechos ocurrieron en la residencia de la victima ubicada en la entrada de Montañuela, casa Nº 26, de esta jurisdicción del Estado Portuguesa, ubicada al lado de la casa del acusado

   2. Que el acusado fue encontrado abusando sexualmente del niño (identidad omitida)

   3. Que la ciudadana, madre de la victima, observo que el adolescente acusado tenía la ropa interior abajo y el niño tenía el pene del adolescente acusado en la boca.

   4. Que el acusado, al percatarse de que fue encontrado en pleno acto sexual, le pedía perdón a la madre del niño.

   5. Que el adolescente acusado realizo dicho acto en base al grado de confianza dado por la familia de la victima.

   EXPERTOS:

1. Se recepciona la declaración de la experto Gisemar C.G.G., titular de la Cedula de Identidad Nº 9.835.497, soltera, profesión Medico, Gineco- Obstetra, para la fecha del informe era experto Profesional funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalística, sub.-delegación Acarigua, domiciliada en la ciudad de Acarigua.

   Seguidamente le fue exhibida examen Medico Legal Nº 9700-0853 de fecha , el cual riela al folio 12 de la primera pieza practicado al niño víctima y expuso sobre la misma: “Al momento del examen no había lesiones que calificar, no había traumatismo ano rectal. Es todo”.

   La anterior declaración se valora como cierta por ser vertida por una persona con conocimiento sobre la materia objeto de su pericia, el deponente es una medico de dilatada trayectoria quien expuso sobre el examen físico médico legal realizado al niño (Identidad omitida), en las cuales dejo como constancia en sus conclusiones que no hay traumatismo ano rectal.

   DOCUMENTALES:

   Se incorporó para su lectura conforme a lo establecido en el artículo 339 ordinal 2do del Código Orgánico Procesal Penal aplicado supletoriamente por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la protección del Niño Y del Adolescente, el Acta de Inspección Ocular Nº 1013 de fecha 11-04-08, suscrita por los funcionarios agentes A.G. y Yilbe Graterol, realizada en una residencia signada con el Nº 26 ubicada en la vía hacia la entrada al Caserío Montañuela, sector Guaimaral, Estado Portuguesa.

   Con la recepción y valoración de este medio probatorio a criterio de quien decide, quedó acreditado:

1. -La existencia de un lugar que corresponde al sitio del suceso, específicamente un inmueble unifamiliar ubicado en la dirección antes señalado.

2. - Que en dicho inmueble se observan las características físicas y estructurales de dicho inmueble.

   Atribuyéndosele pleno valor probatorio a dicha documental por tratarse de medio probatorio que fue obtenido e incorporado al juicio lícitamente.

2. Partida de Nacimiento Nº 244 correspondiente al niño víctima.

   Con la recepción y valoración de este medio probatorio, a criterio de quien decide, quedo acreditado:

1. - La fecha de nacimiento de la victima, lo cual acredita la minoridad de edad del mismo, así como su identificación completa.

   En conclusión los hechos que el Tribunal estima como acreditados son: a) Que el día 10/04/08 siendo aproximadamente las 01:20 horas de la tarde la ciudadana E.R.P. regresa de su trabajo, a su casa ubicada en el Caserío Guaimaral, calle Principal, casa Nº 26 de Araure Estado Portuguesa; b) Que a su llegada se percata que el adolescente acusado estaba abusando sexualmente de su hijo ; c) Que dicho abuso sexual consistía en la introducción en la boca del niño de su órgano sexual; d) Que dicho acto lo realiza amparado en la indefensión del niño y en la superioridad física del adolescente acusado.

   FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO.

   Los hechos acreditados en el capitulo precedente y que quedaron plenamente demostrados en el debate, encuadran dentro del tipo penal de Violación a Niño previsto en el artículo 374 ordinal 1ero. del Código Penal, en relación con el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes por cuanto quedo plenamente demostrado que el adolescente acusado con su conducta negativa, dio como resultado este hecho delictivo, ocasionando de esta manera un daño tanto físico como moral y psicológico, al niño víctima, tal como quedo demostrado en el presente debate.

   En tal sentido observamos que en las citadas normas legales se prevé lo siguiente:

   Artículo 374.- “Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno u otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de violación, con la pena de prisión de diez años a quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra un niño, niña o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión.

   La misma pena se le aplicará, aún sin haber violencias o amenazas, al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo:

1. - Cuando la victima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y, en todo caso cuando sea menor de trece años…”

   Articulo 259.- “Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.

   Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años…”

   Los referidos delitos debemos escindirlos en sus elementos a los efectos de demostrar el cuerpo del delito, una vez determinado esto debemos pasar a analizar la responsabilidad penal del acusado en autos, toda esta actividad al igual que la acreditación de los hechos la realiza el Tribunal siguiendo las pautas que al efecto dicta el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir valorando las pruebas recepcionadas en el debate oral y público, según la sana crítica conforme a las reglas de la lógica, los conocimientos científicas y las máximas de experiencia, para arribar a estas P.L.F.G. el Tribunal tomo en consideración lo siguiente:

   Por lo que el ilícito penal VIOLACION previsto en el artículo 374 del Código Penal en su ordinal 1° se determina así:

   1) Una acción realizada por el agente, bien sea por medio de violencia o amenazas y dirigida en contra de la victima, de uno u otro sexo, con la intención de constreñirlo a la realización de un acto carnal por vía vaginal, anal u oral; en el presente caso esta demostrado plenamente que el adolescente acusado, que es el sujeto activo, fue encontrado teniendo sexo vía oral con el niño , ya que tal hecho quedo acreditado con la declaración de la madre de la victima, ya que es la persona que presencia los hechos al llegar a su casa. Así mismo la misma norma se refiere en cuanto a si el delito de violación se ha cometido contra un niño, niña o adolescente, que indudablemente es el presente caso, ya que el niño solo tenía cinco años para el momento de los hechos.

   Igualmente debe ser considerado lo previsto en el ordinal 1° cuando indica que la misma pena se aplicara, aún sin haber violencias o amenazas, al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo: “…Cuando la victima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y en, todo caso cuando sea menor de trece años…” Observando este Tribunal que esta plenamente comprobado que se descarta la violencia en razón de la edad del niño, por lo que, para esta juzgadora este extremo penal estuvo adecuado al presente hecho y ciertamente demostrado.

   2) Que la acción del agente sea suficiente para ocasionar o lograr el acto sexual, se acredita con las mismas declaraciones y citadas supra, ya que por máximas de experiencias se puede concluir que el hecho de estar parado el agente, es decir de pie, en este caso el adolescente acusado, con su ropa interior abajo, frente al niño y su órgano sexual, erecto, y dentro de la boca de la victima, se puede concluir indudablemente que se esta en presencia de una violación vía oral, sumado a ello que de la misma declaración de la madre afirma que observo cuando el niño le hacia cosas con la lengua, por lo que se corrobora la intención y lascivia del adolescente acusado.

   El cuerpo del ilícito penal Abuso Sexual previsto y sancionado en la Ley Orgánica Para la Protección de NIÑOS, Niñas y Adolescentes se determina así:

   Antes de analizar este artículo es oportuno referirse al diccionario de la Real Academia Española, que en su vigésima segunda edición define la acción de penetrar como: “…Dicho de un cuerpo: introducirse en otro (…) Pasar a través de un cuerpo…”

   Del transcrito artículo se desprende que el abuso sexual consiste en toda acción de contenido sexual realizada a niños y en cuanto a los adolescentes cuando ésta es inconsentida.

   Esta actividad sexual ilícita impuesta a niños y adolescentes se configura con la penetración genital mediante el acto sexual propiamente dicho (coito), igualmente mediante la penetración manual o con algún objeto (genital, anal u oral) o masturbación forzada. En concreto es un acto de significación sexual, que se ejecuta en el contacto corporal con la victima o que se afecte sus genitales, el ano o la boca de la misma. De tal manera que, que el presente asunto que nos ocupa se observa como ya se ha dicho, que ciertamente el adolescente acusado fue encontrado, por la ciudadana E.R., realizando una violación sexual vía oral al niño víctima, ya que dicha ciudadana lo consiguió con el pene en la boca de la victima, quien tan solo tiene cinco años de edad. Pudiendo asegurarse en tal sentido que el bien jurídico protegido en este tipo penal es la formación sana del niño y del adolescente en orden a su libertad sexual futura, pues con este tipo de hechos se lesiona la integridad física, moral y psicológica del niño o adolescente.

   Por lo que los elementos, debidamente acreditados y valorados en su conjunto tanto en el presente capitulo como en el capitulo anterior, dan por demostrado el cuerpo del delito de Violación previsto en el artículo 374 ordinal 1° del Código Penal relacionado con lo establecido en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

   PARTICIPACION Y RESPONSABILIDAD PENAL DEL ACUSADO

   En el caso que nos ocupa se encuentran configurados los elementos del tipo penal de Violación a Niño, ya que la conducta desplegada por el adolescente acusado causó en la victima, el niño más que un daño físico, un daño moral y psicológico, igualmente quedo comprobada la participación penal del adolescente acusado, por cuanto se evidencia de la declaración de la médico experto Dra. Gisemar Gutiérrez, al expresar de manera clara y precisa que “al momento del examen no había lesiones que calificar, no había traumatismo ano rectal” corroborándolo a una pregunta realizada por la Defensora Publica: ¿De acuerdo a la manifestación de la victima hubo sexo oral, su examen se dirigía a verificar la cavidad bucal? fue clara al responder: “…Primero no encontré ninguna lesión, es decir determinar que hubo sexo oral es difícil porque la mayoría de las veces no deja lesiones”…” declaración ésta para quien juzga suficiente y coherente de que aún no encontrándose lesiones físicas, el daño moral y psicológico es de tal magnitud que las secuelas dejadas en la persona pueden durar toda la vida, así como aún cuando dicho experto no aporto ningún elemento que pudiera inculpar o exculpar al adolescente acusado sin embargo pudo ilustrar al Tribunal Mixto en cuanto a la parte médica, declaración esta concatenada especialmente a la dada por la ciudadana E.R.P. madre de la victima y testigo presencial de los hechos, quien narro a este Tribunal Mixto de manera clara y concreta como ocurrieron los hechos, observando como ya se dijo anteriormente la conmoción emocional que le ocasiono su narración de los hechos, señalando que al entrar a su casa consiguió en pleno acto sexual al adolescente acusado, esto es con el pene metido dentro de la boca del niño, viendo al adolescente acusado parado y frente a el su hijo, afirmo textualmente “…El estaba parado, Cesar tenia la ropa interior abajo y (SE OMITE POR RAZONES DE LEY) tenia el pene de Cesar en la boca…” así como afirmo que el pene del acusado estaba erecto, y “…(SE OMITE POR RAZONES DE LEY) le hacía cosas con la lengua…” indicando además que el adolescente “…no se dio cuenta que llegue, él se dio cuenta cuando yo le hable y le pregunte por que estaba haciendo eso y el me decía perdón señora…” de tal manera que para este Tribunal es contundente el conocimiento y la veracidad de esta declaración, que al ser concordada con la realizada por J.A.P.M., padre de la victima y testigo referencial, se evidencia la seguridad y certeza al indicar a este Tribunal Mixto los hechos por conocimiento de su esposa siendo coincidente con lo señalado por la misma y expresando además ante esta sala de juicio que el trato que recibía el adolescente acusado “…como de la familia porque prácticamente lo conozco desde pequeño…” así como a una pregunta de la defensa señalo “…Le brindamos confianza porque llevamos años conociéndolo, siempre sus hermanos andaban con mi sobrino…” denota que igualmente el adolescente acusado abuso de la confianza brindada por esta familia que lo vio crecer y que ambas familias tenían excelentes relaciones, logrando con dicho acto delictivo la ruptura de dicha familiaridad entre las mismas, declaración la cual el Tribunal la juzga de manera cierta y veraz ya que fue coherente y sin contradicción alguna. Asimismo adminiculados a los elementos anteriores tenemos la incorporación por su lectura del acta de inspección ocular realizada en la residencia donde ocurrieron los hechos así como del documento de partida de nacimiento correspondiente al niño víctima, con el cual se acredita la edad del mismo así como su identificación completa, atribuyéndole este Tribunal pleno valor probatorio a ambas documentales por cuanto fueron obtenidos e incorporados al juicio, por lo que analizando los medios antes señalados este Tribunal dictamina que se desprende prueba de la existencia del hecho y por ende de la participación del acusado en los hechos investigados por el Ministerio Público y debatidos en la sala de Audiencias.

   En consecuencia, dichos medios probatorios no desvirtuados durante el desarrollo del debate, al ser firmes, se les aprecia y se estiman como medios idóneos y suficientes para dar certeza a este Tribunal y sobre el cual hacen constituir un juicio conclusivo, que dictamina que el acusado participo en el hecho y es responsable por la comisión del delito Violación a Niño, previsto en el artículo 374 ordinal 1ero. del Código Penal en relación con el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, existiendo en el presente caso plena prueba de la participación y consecuente responsabilidad penal del acusado en el delito precedentemente señalado. Igualmente se acordó mantener las medidas cautelares impuestas en su oportunidad legal y previstas en el artículo 582 literales “c” y “f”.

   Finalmente y en aras de una motivación alegatoria, pasamos a continuación a responder las alegaciones hechas por la defensa del acusado de la siguiente manera:

   Al inicio del debate la defensa manifestó:

   1. Que no era cierto que su defendido abusara sexualmente del niño cuyo nombre es omitido, introduciendo su pene en la boca del niño y que se haya configurado el delito de violación; tal alegación quedo desvirtuada con las declaraciones antes señaladas.

   2. Que las pruebas no eran suficientes para demostrar el hecho cometido y la responsabilidad penal de su defendido; para este Tribunal las pruebas presentadas corroboraron la comisión del hecho y la responsabilidad penal de su defendido, tal como lo acredita este Tribunal en su análisis.

   En las conclusiones la defensa señalo:

   Se refirió a pruebas de carácter subjetivo y objetivas, más sin embargo ya se ha señalado en todo el texto de la presente sentencia, la cual por ende es muy objetiva y justa, los elementos que este Tribunal considero a lo fines de dictar la misma, y que le han dado a esta Instancia la certeza que los medios probatorios recepcionados ha dado a esta Juzgadora para acreditar tanto el hecho punible como la responsabilidad del acusado y relacionados en la forma ya precitada.

   Contestadas en el presente capitulo, las alegaciones de la defensa relacionada a la culpabilidad del acusado, hacen constituir un juicio conclusivo que dictamina que el acusado, es CULPABLE de la comisión del delito de VIOLACION, previsto en el artículo 374 ordinal 1° del Código Penal en relación con el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y así se decide.

   MEDIDAS APLICABLES AL ADOLESCENTE ACUSADO

   En virtud de lo antes expuesto, esta Instancia, establece que quedo demostrada la existencia del hecho por el cual se le acusa al adolescente acusado, así como su responsabilidad penal, por lo que la sanción aplicable al identificado adolescente, determinada de conformidad a lo establecido en el artículo 622 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente es el cumplimiento de la sanción de PRIVACION DE LIBERTAD , de conformidad con lo previsto en el artículo 628, por el lapso de UN (1) AÑO. A esta decisión ha llegado este Tribunal al analizar y tener en cuenta:

La comprobación del acto delictivo y la existencia del daño causado, lo cual se observa al quedar mediante la presente decisión condenado el mencionado adolescente, en virtud de estar demostrada la comisión del delito de Violación a Niño, previsto en el artículo 374, ordinal 1ero. del Código Penal en relación con el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, SEGUNDO: La comprobación de que el adolescente ha participado en el hecho delictivo, lo cual resultó plenamente demostrado en la decisión al valorar en su conjunto los medios de pruebas. TERCERO: La naturaleza y gravedad de los hechos, en el presente caso amerita la sanción de Privación de Libertad, por cuanto se esta en presencia de un delito aparte de grave, cometido en perjuicio de una victima especialmente vulnerable por razón de su edad ya que el niño solo tiene cinco años. CUARTO: El grado de responsabilidad del adolescente en el presente caso quedo plenamente demostrada la participación del acusado como autor en la comisión de los hechos imputados, siendo plenamente responsable de la autoría de los mismos. QUINTO: La proporcionalidad e idoneidad de la medida, se toma en consideración que la sanción, esta consagrada dentro de un grupo de sanciones, con carácter educativo, que van de una menor a mayor severidad, todo lo cual comporta su idoneidad, por cuanto se determina que a través del cumplimiento de esta sanción de Privación de Libertad es que el adolescente puede desarrollar plenamente sus capacidades y su consecuente convivencia social y familiar, que van a ser indispensables para su proceso de formación integral, siendo éstas proporcionales en razón del delito cometido, de tal manera que con esta privación de libertad el Tribunal considera que esta sanción es proporcional al hecho cometido, así como su idoneidad. SEXTO: La edad del adolescente y su capacidad para cumplir la medida, el adolescente a la presente fecha cuenta con catorce años, por lo que su comprensión y capacidad para el cumplimiento de la medida impuesta es adecuada y acorde para su debido cumplimiento. SEPTIMO: Los esfuerzos del adolescente para reparar los daños, para ello se tomo en consideración la responsabilidad de haberse sujetado al proceso ello es que asistió a todos y cada uno de las audiencias convocadas por este Tribunal. OCTAVO: Los resultados de los informes clínicos y sico-social, no se apreciaron por no constar en la causa.

Todo lo antes expuesto conlleva a que la sentencia sea condenatoria.

DISPOSITIVA:

Por las motivaciones precedentemente expuestas, este Tribunal Mixto de Juicio del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa. Extensión Acarigua. Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, por Unanimidad, CONDENA al acusado cuyo nombre se omite por orden de Ley, antes identificado por el delito de VIOLACION, previsto en el artículo 374 ordinal 1° del Código Penal en relación con el articulo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del niño (Identidad omitida), a cumplir la sanción de PRIVACION DE LIBERTAD, prevista en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por el lapso de UN (01) AÑO y siguiendo las pautas establecidas en el artículo 622 de la citada ley. Dicha medida será cumplida en la Casa de Formación Integral Acarigua I.

Se deja constancia que la parte dispositiva del presente fallo, fue leída en audiencia oral y privada celebrada en fecha 29 de Abril de 2009, con lo cual quedaron notificadas las partes, acogiéndose este Tribunal de Juicio al lapso para la publicación del texto integro de la sentencia, de conformidad a lo establecido en el artículo 605 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Contra la presente sentencia procede Recurso de Apelación ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal. Sección Adolescentes, de conformidad a lo establecido en los artículos 608 y 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”.

Por su parte, la Defensora Pública Abg. P.L.F.G., actuando en su condición de Defensora Técnica del adolescente acusado (SE OMITE POR RAZONES DE LEY), fundamenta el recurso de apelación, en los siguientes términos:

…Omissis…

PRIMERA DENUNCIA

Conforme a lo previsto en el ordinal 2 articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio el vicio de “Falta de Motivación de la Sentencia”.

Se precisa de la Sentencia recurrida. Al capitulo Determinación precisa y circunstanciadas de los hechos acreditados: (folios 167 al 171)

…omisis…

La falta de motivación de la Sentencia, se produce, cuando la Juzgadora no indica que elementos que considero acreditados del Testimonio del Ciudadano J.P.M., la de la Experticia incorporada al juicio mediante la declaración del Experto Gisemar G.G. e incluso, del testimonio de la Victimas el Niño (SE OMITE POR RAZONES DE LEY) J.P.R., sin embargo. ; los valoro positivamente a los efectos de formarse una convicción de la existencia del delito de violación y de la Responsabilidad Penal de mi defendido sobre este hecho.

Del testimonió del ciudadano J.A.P.M.; luego que transcribió de forma integra el contenido de su declaración el Tribunal valoro de la siguiente manera:

…omisis…

Se observa, como el tribunal da certeza al testimonio rendido por este Ciudadano, más sin embargo no indica cuales hechos y circunstancias extrajo de dicho testimonio, considerandoos (Sic) acreditados, para establecer el cuerpo del delito y responsabilidad penal del adolescente.

…omisis…

En el presente caso el Tribunal valoro positivamente un hacer negativo, es decir; un Testimonio que según sentencio no aporta elementos acerca de los hechos ni la responsabilidad penal del acusado, lo cual conlleva una clara contradicción, en el análisis del mismo.

Por ultimo a lo que se refiere al testimonio del Experto Dra. Gesimar G.G., quien depuso en juicio: “Al momento del examen no había lesiones que calificar, no había traumatismo ano rectal. Es todo”,l el Tribunal valoró de la siguiente manera:

…omisis…

De lo anterior, se observa, como el tribunal da certeza al testimonio rendido la Experta, mas sin embrago; no indica cuales hechos sin embargo; no indica cuales hechos y circunstancias extrajo de dicha declaración, considerándoos (Sic) acreditados, para establecer el cuerpo del delito o responsabilidad penal del adolescentes.

Lo anterior evidencia, como la Juzgadora, no se subsumió en el análisis detallado de estos medios probatorios que permitieran al justiciable el establecer con certeza que hechos el Tribunal considero acreditados de los señaladas, para posteriormente adminicularlos y compáralos con el hecho acreditados de los otros medios de prueba que permitiesen una Motivación Suficiente y Lógica del fallo dictado.

…omisis…

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

En virtud de lo expuesto, pido que declare CON LUGAR la presente denuncia, de acuerdo a lo establecido en el Articulo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, la solución que pretende quien recurre es DECLARE NULA la sentencia de la que se recurre, y ordene la celebración de nuevo juicio oral y privado, ante un tribunal mixto, distinto al que lo pronunció.

SEGUNDA DENUNCIA

Conforme a lo previsto en el ordinal 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio el vicio de “Violación de Ley por inobservancia de una norma jurídica”

…omisis…

Quien recurre, argumenta que la presente denuncia se configura cuando la Juzgadora inobservo la Garantías Procesal contemplada en el Artículo 22 el Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la Apreciación de las Pruebas, que establece: (…)

En específico, la inobservancia de a (Sic) las regla de la Lógica y Conocimientos Científicos aportados por la Criminalista como ciencia auxiliar al Derecho Penal, observándose que la Experticia Medico Legal N° 9700-0853 de fecha 14-04-08, incorporadas al juicio a través de la interpretación de l Experto Forense Gesimar Gutiérrez, es totalmente IMPERTINENTE por la comprobación de cuerpo del delito de VIOLACIÓN ORAL del cual fue acusado mi defendido.

En efecto, dicha Experta señalo: “Al momento del examen no había lesiones que calificar, no habría traumatismo ano rectal. Es todo”

De lo anterior es evidente, que la Experticia realizada por la Medico Forense es totalmente ajena a la comprobación del tipo dilictual en el que el Ministerio Público subsumió la conducta realizada por mi defendido, conforme los hechos constitutivos de la Acusación, según la cual; (…)

De tal manera, Ciudadanos Jueces de Alzada que es evidente la impertinencia del Reconocimiento Médico Forense, al referirse a la inexistencia de Traumatismo Ano-rectal.

Como consecuencia de lo anterior, también resulta claro que la valoración dada por la Juzgadora, a saber; “La anterior declaración se valora como cierta por ser vestida por una persona con conocimiento sobre la materia objeto de su pericia,” no conlleva a la demostración del tipo penal acusado.

Es aquí precisamente, donde se observa que no se aplico la Lógica en el análisis de la Experticia y de los Conocimientos Científicos a los fines de que mediante pruebas objetivas se hicieran constar el cuerpo del Delito de Violación Oral.

Es importante acotar que durante el debate, en la declaración rendida por el Experto Medica, señalo a la pregunta realizada por la defensa: (…) no obstante, también señalo la referida medico (de lo cual no se dejo constancia en el Acta), la importancia del Examen Psiquiátrico de la victima.

Es así Ciudadanos Jueces, que en casos como el presente, de Violación Oral, donde tal como lo expresa la mencionada Experto, generalmente no deja evidencia (lesiones) al Reconocimiento Medico, existe otro conjunto de Reconocimiento de carácter Técnico-Científico aportados por la Ciencias Criminalista, que conllevan a su demostración, como lo es el Reconocimiento Médico del Victimario en especifico de su órgano sexual (pene) para determinar la existencia de lesiones (P.EJ. Mordeduras, señales de succión, etc), el Examen Psiquiátrico de la Victima y Examen Psiquiátrico del Victimario. Resaltando de ello, la importancia del Examen Psiquiátrico de la victima, en especial tratándose del supuesto previsto en el ordinal 1 del articulo 374 del Código Penal, referido a: “1” Cuando la victima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y en todo caso cuando sea menor de trece años.” (cita textual)

…omisis…

Estos medios de pruebas objetivos, consideran la defensa son fundamentales para el establecimiento del cuerpo del Delito de Violación, máxime si se trata de Violación Oral. No considerarlo así, constituiría un grave y delicado precedente judicial, al dejar que la probanza de dicho tipo delictual, descanse en la prueba subjetiva, bastando testigos para ellos como en el presente caso.

De lo anterior, es claro que en la Apreciación de las Pruebas no se aplicó la Lógica ni los conocimientos Científicos, conllevando ello una Insuficiencia de Pruebas para acreditar el delito de Violación Oral contemplado en el Articulo 374, ordinales 1° del Código Penal en concordancia con el Articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, inobservándose así la Garantías Procesales contenida en el Articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, configurándose la denuncia invocada, como solicito, en efecto; se declare.

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

En virtud de lo expuesto, pido que declare CON LUGAR la presente denuncia, de acuerdo a lo establecido en el Articulo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, la solución pretendida es se DECLARE NULA la sentencia de la que se recurre, dictándose una decisión propia de esa Sala o se determine la necesidad de un nuevo juicio sobre los hechos, ante un Juez distinto a quien dictó esta decisión.

TERCERA DENUNCIA

Conforme a lo previsto en el ordinal 2 del articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio el vicio de falta de motivación de la Sentencia” Dicho vicio de la Sentencia, se configuran cuando el tribunal Determina la Sanción como consecuencia de la sentencia de Condena al Adolescente (SE OMITE POR RAZONES DE LEY), aplicando la sanción de Privación de L.D.A. 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente por el lapso de UN (1) AÑO.

Al efecto en dicha sentencia estableció en el aparte MEDIDAS APLICABLES AL ADOLESCENTE ACUSADO (folios 174,175, II pieza)

…omisis…

La Inmotivación alegada, se produce en la falta de fundamentación de la pauta para establecimiento de la condena de Privación de Libertad referida a la IDONEIDAD de la Medida, donde argumento lo siguiente:

…omisis…

La IDONEIDAD de la medida, implica fundamentar la necesidad de la Medida aplicable; máxime si, como en el presente caso, esta es la Privación de Libertad, de manera que se observe que se aplicó las normas que constituyen los pilares fundamentales para la fijación de la sanción, que nuestro sistema penal adjetivo especial se recoge en forma de Principios, con lo son;

El Principio Educativo, contenido en el Articulo 621 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, que establece que: (…)e íntimamente ligado al este; el Principio de Excepcionalidad de la sanción de Privación de Libertad, establecido en el Parágrafo Primero del Articulo 628 ejusdem (…).

…Omisis…

De acuerdo a lo anterior, el Juez al motivar su decisión debe justificar suficientemente que la medida de Privación de Libertad es necesaria y adecuada (IDONEA) para lograra el fin educativo del Sistema y a la vez el explicar y justificar por que adopta la ultima ratio o última alternativa de las sanciones, no explicándose otras para ser cumplidas en libertad como privilegia la ley.

Ahora bien, cuando la Juez, señala en su decisión que (…) es claro, que este carácter educativo reviste todas las sanciones del Sistema de Responsabilidad Penal, aún la más leve como sería la Amonestación y en este sentido, ello no puede ser esgrimido como fundamento para la condena de Privación de Libertad; y cuando señala (…) es evidentemente INMOTIVADA, cuando no justifica, ni explica como determino que ella es INDISPENSABLE para lograr su formación integral, ni porque mediante la aplicación de otras medidas menos gravosas no se puede lograr ese objetivo.

Como colorario de lo anterior, considerándose que hizo evidente en el Juicio oral, que m defendido no ha estado sometido a persecución penal previa, ni presente reincidencia en actividad delictiva, es Estudiante de Educación Media (3er año) en un nivel adecuado para su edad (14 años), lo cual se hizo constar al expediente durante todo el proceso mediante la consignación de Constancia de estudio y Notas (folios 147, 151 II pieza) donde se observa además que su rendimiento es destacado, aunado a ello, el espontáneo reconocimiento de las Victimas de la condición de su grupo familiar, como lo expresara el padre de la Victima: “…Sus padres hasta donde conozco son de una buena familia” (folio 157, Acta), conociéndolos desde hace quince o dieciséis años (folio 158, Acta) deduciendo de ello, el Rol Protagónico de la Familia en el alcance de los objetivos de las sanciones; cabría preguntarse; ¿sí no había alternativa a la sanción de Privación de Libertad acordada? Y ¿se detectaron carencias, que sólo pueden ser satisfechas con la Privación de Libertad?.

Al ser evidente, que la argumentación de decisión no basta para sostener la condena dictada a la luz de los principios que rigen la determinación de las sanciones, por lo que es claramente inmotivada; como así solicito se declare.

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

En virtud de lo expresado, pido que declarada CON LUGAR la presente denuncia, de acuerdo a lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, la solución que pretende quien recurre, y ordene la celebración de nuevo juicio oral y privado, ante un tribunal ixto, distinto al que la pronunció.

2. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISIÓN

A continuación procede esta Corte a resolver el recurso interpuesto con base en los alegatos de las partes y a la luz de los preceptos legales aplicables, en los siguientes términos:

Los motivos de apelación, en síntesis, son los siguientes:

1) La recurrente asevera que el fallo impugnado está viciado por FALTA DE MOTIVACIÓN debido a que NO INDICÓ QUÉ ELEMENTOS DE CONVICCIÓN CONSIDERÓ ACREDITADOS EN RELACIÓN CON EL TESTIMONIO DE J.P.M., DE LA EXPERTICIA INCORPORADA AL JUICIO MEDIANTE LA DECLARACIÓN DE LA EXPERTA GISEMAR G.G. Y EL TESTIMONIO DE LA VÍCTIMA (SE OMITE POR RAZONES DE LEY), pero que sin embargo, LOS VALORÓ POSITIVAMENTE A LOS EFECTOS DE FORMARSE UNA CONVICCIÓN DE LA EXISTENCIA DEL DELITO DE VIOLACIÓN Y DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE ENJUICIADO, planteando como pretensión que se anule la sentencia y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público.

2) La recurrente le atribuye al fallo impugnado el vicio de VIOLACIÓN DE LEY POR INOBSERVANCIA DE UNA N.J., razonando que tal vicio se configura cuando LA JUZGADORA INOBSERVÓ LA GARANTÍA PROCESAL CONTEMPLADA EN EL ARTÍCULO 22 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL REFERIDA AL SISTEMA DE APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS, que establece que las pruebas se valorarán de acuerdo con las reglas de la lógica, de los conocimientos científicos y de las máximas de la experiencia, infracción en la que incurrió según el decir de la recurrente, por considerar que aún siendo inidónea la experticia de reconocimiento médico forense para establecer el cuerpo del delito de VIOLACIÓN, debido a que de acuerdo a la denuncia la relación sexual ilícita presuntamente cometida fue oral y no con penetración anal, y así lo reflejó la experticia cuando estableció que AL MOMENTO DEL EXAMEN NO HABÍA LESIONES QUE CALIFICAR, NO HABÍA TRAUMATISMO ANO RECTAL, y que sin embargo la recurrida le atribuyó el valor de prueba para dar por demostrado el delito. Planteó como pretensión la recurrente, que se anule el fallo por este motivo y que se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público.

3) Finalmente, le recurrente le atribuye al fallo impugnado el vicio de FALTA DE MOTIVACIÓN, aseverando que el mismo se configura al establecer la SANCIÓN APLICABLE, por haber omitido la Juzgadora desarrollar la fundamentación jurídica de la sanción impuesta, referida a su idoneidad e inobservando el principio educativo de las sanciones.

Para determinar si el fallo recurrido está afectado por los vicios que le atribuye la recurrente, se formulan las siguientes consideraciones:

En cuanto a la primera denuncia relativa a la presunta FALTA DE MOTIVACIÓN configurada al no establecer los hechos que estimó acreditados en los testimonios de J.P.M., de la víctima (SE OMITE POR RAZONES DE LEY), como de la experticia incorporaba al debate por la declaración de la experta GISEMAR G.G., observa la Alzada lo siguiente:

En relación con el testigo J.A.P.M., el acápite de la sentencia recurrida titulado DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS ACREDITADOS, la recurrida asevera lo siguiente: “… Este Tribunal al valorar y apreciar la deposición rendida por el ciudadano J.P.M. observa como el testigo es contundente y seguro a las respuestas que dio, que aún cuando es una testigo referencial es evidente que le consta de manera absoluta y con certeza la producción del daño ocasionado a su hijo, ya que manifiesta en su declaración que su esposa la ciudadana E.R. la informo de cómo sucedieron los hechos, entendiendo este Tribunal que no tendría ningún sentido que este testigo mintiera, ya que como el mismo indico en su declaración, conoce desde pequeño, desde que era un niño al adolescente acusado (SE OMITE POR RAZONES DE LEY)así como a su familia al igual que el trato que recibía en su casa era como de su familia. En consecuencia de todo lo expuesto este testigo le da certeza a este Tribunal acerca del daño causado al niño…”.

Como puede observarse, en sentido contrario al aseverado por la recurrente, considera esta Alzada que el fallo impugnado sí realizó el razonamiento mediante el cual estableció los hechos acreditados. Como puede observarse, estableció la naturaleza del testimonio al calificarlo como REFERENCIAL; explicó los motivos por los cuales le mereció credibilidad; y, finalmente, explicó su eficacia probatoria, es decir, señaló cómo el testigo obtuvo la referencia y qué hechos deduce la juzgadora como probados por su testimonio, que son los temas a analizar en relación a la prueba del testimonio, junto con su licitud (que no haya sido obtenido dolosamente) y legalidad (que no sea una prueba prohibida por la ley). No se corresponde con la verdad, entonces, que no haya establecido lo que estimó acreditado, porque con toda claridad lo hizo; razón por la cual lo procedente es desestimar la denuncia en relación con este testimonio. Así se declara.

En relación con el testimonio de la víctima, niño (SE OMITE POR RAZONES DE LEY), observa esta Alzada que la recurrida expresó lo siguiente: “… 1.-Se recepcionó la testimonial del niño víctima de 05 años de edad, estudiante de primer grado, en su condición de victima y testigo: Quien por ser menor de edad no fue juramentado de seguida expuso: “No me acuerdo de nada, me da pena” Al analizar de manera individual la testimonial que antecede se determina que en efecto, la victima aún con la corta edad con la que cuenta, tuvo la valentía de acudir ante este Tribunal y aunque no se desprende en absoluto de sus cortas palabras, expresadas ante este Tribunal Mixto responsabilidad penal hacia el acusado ni aporto elementos acerca de los hechos, para este Tribunal es importante su presencia y debe ser valorizada como tal…”.

Como puede apreciarse, la recurrida sí hizo referencia al testimonio de la víctima, quien es un niño DE CINCO AÑOS DE EDAD; y estableció con palabras claras, en un contexto jurídico, que de este testimonio NO SE DESPRENDE EN ABSOLUTO RESPONSABILIDAD PENAL HACIA EL ACUSADO NI APORTÓ ELEMENTOS ACERCA DE LOS HECHOS, limitándose a aseverar que sin embargo, valoraba la presencia del niño en el Debate, aunque no dedujo de dicha presencia consecuencias jurídicas en perjuicio del adolescente juzgado. Entiende esta Alzada que la valoración de la presencia del niño a que hace referencia la recurrida, NO ES UNA VALORACIÓN DE LA PRUEBA en el sentido técnico jurídico, sino que es una expresión del lenguaje que indica reconocimiento humano a un acto de valor, lo que queda reflejado al aseverar que es importante su presencia y debe ser valorizada como tal, lo que no indica de ninguna manera UNA INFERENCIA PROBATORIA, máxime cuando ni siquiera se hace referencia a esta declaración en el acápite de la sentencia denominado PARTICIPACIÓN Y RESPONSABILIDAD PENAL DEL ACUSADO. Mal podría entonces, atribuírsele a la recurrida el no haber establecido los hechos que estima acreditados a partir de este testimonio, cuando está diciendo con toda claridad, en un lenguaje accesible, que no infiere del mismo responsabilidad penal hacia el acusado ni elementos descriptivos de los hechos, constituyendo una falsa imputación la frase de que “el Tribunal valora positivamente un hacer negativo” razón por la cual lo procedente es desestimar este motivo de apelación. Así se declara.

En cuanto a la declaración de la experta Médico Forense GISEMAR G.G., la recurrida aseveró lo siguiente: “… La anterior declaración se valora como cierta por ser vertida por una persona con conocimiento sobre la materia objeto de su pericia, el deponente es una medico de dilatada trayectoria quien expuso sobre el examen físico médico legal realizado al niño (Identidad omitida), en las cuales dejo como constancia en sus conclusiones que no hay traumatismo ano rectal…”. Así mismo, en el acápite PARTICIPACIÓN Y RESPONSABILIDAD PENAL DEL ACUSADO, expresó al respecto lo siguiente: “… igualmente quedo comprobada la participación penal del adolescente acusado, por cuanto se evidencia de la declaración de la médico experto Dra. Gisemar Gutiérrez, al expresar de manera clara y precisa que “al momento del examen no había lesiones que calificar, no había traumatismo ano rectal” corroborándolo a una pregunta realizada por la Defensora Publica: ¿De acuerdo a la manifestación de la victima hubo sexo oral, su examen se dirigía a verificar la cavidad bucal? fue clara al responder: “…Primero no encontré ninguna lesión, es decir determinar que hubo sexo oral es difícil porque la mayoría de las veces no deja lesiones”…” declaración ésta para quien juzga suficiente y coherente de que aún no encontrándose lesiones físicas, el daño moral y psicológico es de tal magnitud que las secuelas dejadas en la persona pueden durar toda la vida, así como aún cuando dicho experto no aporto ningún elemento que pudiera inculpar o exculpar al adolescente acusado sin embargo pudo ilustrar al Tribunal Mixto en cuanto a la parte médica,…”.

De estas dos referencias que hizo la recurrida al testimonio de la Médico Forense observa esta Alzada, que en ambas reconoció como corresponde, que NO DEDUJO ELEMENTOS QUE PUDIERAN INCULPAR O EXCULPAR AL ADOLESCENTE JUZGADO, pese a que consideró el testimonio idóneo, apto, por haber sido rendido por una experta, y de que ilustró al Tribunal en cuanto a los aspectos médicos del asunto sometido a su conocimiento, permitiéndole así descartar la violación a través de la penetración ano-rectal, y orientando a la Juzgadora en cuanto a la máxima de la experiencia médica de que una violación oral es difícil de establecer mediante reconocimiento médico legal porque la mayoría de las veces no deja evidencias físicas (lesiones).

Entiende entonces, esta Sala Accidental, que en una sana interpretación de las aseveraciones de la recurrida en la articulación de la motivación, aseveró: “… igualmente quedo (sic) comprobada la participación penal del adolescente acusado…” y trajo a colación en primer lugar, el testimonio de la experta médico forense, no como un medio probatorio encaminado a ese propósito inicialmente expresado, sino como una referencia necesaria para explicar la ausencia de evidencia física de la violación, como queda claramente explicado más adelante, cuando afirma: “… declaración ésta para quien juzga suficiente y coherente de que aún no encontrándose lesiones físicas, el daño moral y psicológico es de tal magnitud que las secuelas dejadas en la persona pueden durar toda la vida, así como aún cuando dicho experto no aporto ningún elemento que pudiera inculpar o exculpar al adolescente acusado sin embargo pudo ilustrar al Tribunal Mixto en cuanto a la parte médica…”

Así las cosas, estima esta Alzada que no se corresponde con la verdad la imputación que hace la Defensa Técnica recurrente, cuando afirma que “… el tribunal da certeza al testimonio rendido la Experta, mas sin embargo; no indica cuales hechos y circunstancias extrajo de dicha declaración, considerándoos (Sic) acreditados, para establecer el cuerpo del delito o responsabilidad penal del adolescentes…”. Por el contrario, la recurrida expresó correctamente que NO DEDUJO ELEMENTOS QUE PUDIERAN INCULPAR O EXCULPAR AL ADOLESCENTE JUZGADO, pero que este testimonio le sirvió de ilustración para entender aspectos médicos del asunto sometido a su conocimiento, entre ellos QUE LA VIOLACIÓN A TRAVÉS DE PENETRACIÓN ORAL POR LO GENERAL NO DEJA SECUELAS FÍSICAS, por lo cual es difícil de demostrar a través de este medio técnico. Por estas razones estima que lo procedente es desestima la apelación por este motivo. Así se resuelve.

En cuanto a la segunda denuncia, según la cual La recurrente le atribuye al fallo impugnado el vicio de VIOLACIÓN DE LEY POR INOBSERVANCIA DE UNA N.J., razonando que tal vicio se configura cuando LA JUZGADORA INOBSERVÓ LA GARANTÍA PROCESAL CONTEMPLADA EN EL ARTÍCULO 22 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL REFERIDA AL SISTEMA DE APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS, que establece que las pruebas se valorarán de acuerdo con las reglas de la lógica, de los conocimientos científicos y de las máximas de la experiencia, infracción en la que incurrió según el decir de la recurrente, por considerar que aún siendo inidónea la experticia de reconocimiento médico forense para establecer el cuerpo del delito de VIOLACIÓN, debido a que de acuerdo a la denuncia la relación sexual ilícita presuntamente cometida fue oral y no con penetración anal, y así lo reflejó la experticia cuando estableció que AL MOMENTO DEL EXAMEN NO HABÍA LESIONES QUE CALIFICAR, NO HABÍA TRAUMATISMO ANO RECTAL, y que sin embargo la recurrida le atribuyó el valor de prueba para dar por demostrado el delito, observa esta Sala Accidental que no está diciendo la verdad la Defensa Técnica recurrente, por las siguientes razones:

En primer lugar, porque cuando la recurrida estableció EL CUERPO DEL DELITO, en ningún momento hizo referencia a la Experticia de Reconocimiento Médico Legal ni mucho menos a la declaración de la Médico Forense rendida en el Juicio Oral y Público. En efecto, al establecer el delito, la recurrida se circunscribió a aseverar lo siguiente: “… Los hechos acreditados en el capitulo precedente y que quedaron plenamente demostrados en el debate, encuadran dentro del tipo penal de Violación a Niño previsto en el artículo 374 ordinal 1ero. del Código Penal, en relación con el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes por cuanto quedo plenamente demostrado que el adolescente acusado con su conducta negativa, dio como resultado este hecho delictivo, ocasionando de esta manera un daño tanto físico como moral y psicológico, al niño víctima, tal como quedo demostrado en el presente debate.

En tal sentido observamos que en las citadas normas legales se prevé lo siguiente:

Artículo 374.- “Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno u otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de violación, con la pena de prisión de diez años a quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra un niño, niña o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión.

La misma pena se le aplicará, aún sin haber violencias o amenazas, al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo:

1. - Cuando la victima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y, en todo caso cuando sea menor de trece años…”

Articulo 259.- “Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.

Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años…”

Los referidos delitos debemos escindirlos en sus elementos a los efectos de demostrar el cuerpo del delito, una vez determinado esto debemos pasar a analizar la responsabilidad penal del acusado en autos, toda esta actividad al igual que la acreditación de los hechos la realiza el Tribunal siguiendo las pautas que al efecto dicta el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir valorando las pruebas recepcionadas en el debate oral y público, según la sana crítica conforme a las reglas de la lógica, los conocimientos científicas y las máximas de experiencia, para arribar a estas P.L.F.G. el Tribunal tomo en consideración lo siguiente:

Por lo que el ilícito penal VIOLACION previsto en el artículo 374 del Código Penal en su ordinal 1° se determina así:

1) Una acción realizada por el agente, bien sea por medio de violencia o amenazas y dirigida en contra de la victima, de uno u otro sexo, con la intención de constreñirlo a la realización de un acto carnal por vía vaginal, anal u oral; en el presente caso esta demostrado plenamente que el adolescente acusado, que es el sujeto activo, fue encontrado teniendo sexo vía oral con el niño , ya que tal hecho quedo acreditado con la declaración de la madre de la victima, ya que es la persona que presencia los hechos al llegar a su casa. Así mismo la misma norma se refiere en cuanto a si el delito de violación se ha cometido contra un niño, niña o adolescente, que indudablemente es el presente caso, ya que el niño solo tenía cinco años para el momento de los hechos.

Igualmente debe ser considerado lo previsto en el ordinal 1° cuando indica que la misma pena se aplicara, aún sin haber violencias o amenazas, al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo: “…Cuando la victima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y en, todo caso cuando sea menor de trece años…” Observando este Tribunal que esta plenamente comprobado que se descarta la violencia en razón de la edad del niño, por lo que, para esta juzgadora este extremo penal estuvo adecuado al presente hecho y ciertamente demostrado.

2) Que la acción del agente sea suficiente para ocasionar o lograr el acto sexual, se acredita con las mismas declaraciones y citadas supra, ya que por máximas de experiencias se puede concluir que el hecho de estar parado el agente, es decir de pie, en este caso el adolescente acusado, con su ropa interior abajo, frente al niño y su órgano sexual, erecto, y dentro de la boca de la victima, se puede concluir indudablemente que se esta en presencia de una violación vía oral, sumado a ello que de la misma declaración de la madre afirma que observo cuando el niño le hacia cosas con la lengua, por lo que se corrobora la intención y lascivia del adolescente acusado.

El cuerpo del ilícito penal Abuso Sexual previsto y sancionado en la Ley Orgánica Para la Protección de NIÑOS, Niñas y Adolescentes se determina así:

Antes de analizar este artículo es oportuno referirse al diccionario de la Real Academia Española, que en su vigésima segunda edición define la acción de penetrar como: “…Dicho de un cuerpo: introducirse en otro (…) Pasar a través de un cuerpo…”

Del transcrito artículo se desprende que el abuso sexual consiste en toda acción de contenido sexual realizada a niños y en cuanto a los adolescentes cuando ésta es inconsentida.

Esta actividad sexual ilícita impuesta a niños y adolescentes se configura con la penetración genital mediante el acto sexual propiamente dicho (coito), igualmente mediante la penetración manual o con algún objeto (genital, anal u oral) o masturbación forzada. En concreto es un acto de significación sexual, que se ejecuta en el contacto corporal con la victima o que se afecte sus genitales, el ano o la boca de la misma. De tal manera que, que el presente asunto que nos ocupa se observa como ya se ha dicho, que ciertamente el adolescente acusado fue encontrado, por la ciudadana E.R., realizando una violación sexual vía oral al niño víctima, ya que dicha ciudadana lo consiguió con el pene en la boca de la victima, quien tan solo tiene cinco años de edad. Pudiendo asegurarse en tal sentido que el bien jurídico protegido en este tipo penal es la formación sana del niño y del adolescente en orden a su libertad sexual futura, pues con este tipo de hechos se lesiona la integridad física, moral y psicológica del niño o adolescente.

Por lo que los elementos, debidamente acreditados y valorados en su conjunto tanto en el presente capitulo como en el capitulo anterior, dan por demostrado el cuerpo del delito de Violación previsto en el artículo 374 ordinal 1° del Código Penal relacionado con lo establecido en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…”.

Como puede apreciarse, la recurrida se limitó a desarrollar un extenso análisis legal y doctrinal del tipo penal, y sólo aludió como medio de prueba del cuerpo del delito, la declaración de la testigo presencial única, ciudadana E.R., sin hacer referencia en ningún caso al resultado del reconocimiento médico forense, como incorrectamente lo asevera la Defensa. Esta referencia sí la hizo para establecer la PARTICIPACIÓN Y RESPONSABILIDAD PENAL DEL ACUSADO; sin embargo, como quedó expresado ut supra, considera esta Alzada que tal referencia la hizo como una referencia necesaria para explicar la ausencia de evidencia física de la violación, y que la recurrida expresó correctamente que NO DEDUJO ELEMENTOS QUE PUDIERAN INCULPAR O EXCULPAR AL ADOLESCENTE JUZGADO, pero que este testimonio le sirvió de ilustración para entender aspectos médicos del asunto sometido a su conocimiento, entre ellos QUE LA VIOLACIÓN A TRAVÉS DE PENETRACIÓN ORAL POR LO GENERAL NO DEJA SECUELAS FÍSICAS, por lo cual es difícil de demostrar a través de este medio técnico. Luego, al no estar en consonancia con la verdad la denuncia formulada por la Defensa Técnica, estima esta Alzada que lo procedente es desestimar la apelación por este motivo. Así se declara.

En cuanto a la tercera denuncia, según la cual el fallo impugnado está afectado por el vicio de FALTA DE MOTIVACIÓN al establecer la SANCIÓN APLICABLE, por haber omitido la Juzgadora desarrollar la fundamentación jurídica de la sanción impuesta, referida a su idoneidad e inobservando el principio educativo de las sanciones, observa esta Alzada que la recurrida estableció lo siguiente: “… En virtud de lo antes expuesto, esta Instancia, establece que quedo demostrada la existencia del hecho por el cual se le acusa al adolescente acusado, así como su responsabilidad penal, por lo que la sanción aplicable al identificado adolescente, determinada de conformidad a lo establecido en el artículo 622 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente es el cumplimiento de la sanción de PRIVACION DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 628, por el lapso de UN (1) AÑO. A esta decisión ha llegado este Tribunal al analizar y tener en cuenta:

La comprobación del acto delictivo y la existencia del daño causado, lo cual se observa al quedar mediante la presente decisión condenado el mencionado adolescente, en virtud de estar demostrada la comisión del delito de Violación a Niño, previsto en el artículo 374, ordinal 1ero. del Código Penal en relación con el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, SEGUNDO: La comprobación de que el adolescente ha participado en el hecho delictivo, lo cual resultó plenamente demostrado en la decisión al valorar en su conjunto los medios de pruebas. TERCERO: La naturaleza y gravedad de los hechos, en el presente caso amerita la sanción de Privación de Libertad, por cuanto se esta en presencia de un delito aparte de grave, cometido en perjuicio de una victima especialmente vulnerable por razón de su edad ya que el niño solo tiene cinco años. CUARTO: El grado de responsabilidad del adolescente en el presente caso quedo plenamente demostrada la participación del acusado como autor en la comisión de los hechos imputados, siendo plenamente responsable de la autoría de los mismos. QUINTO: La proporcionalidad e idoneidad de la medida, se toma en consideración que la sanción, esta consagrada dentro de un grupo de sanciones, con carácter educativo, que van de una menor a mayor severidad, todo lo cual comporta su idoneidad, por cuanto se determina que a través del cumplimiento de esta sanción de Privación de Libertad es que el adolescente puede desarrollar plenamente sus capacidades y su consecuente convivencia social y familiar, que van a ser indispensables para su proceso de formación integral, siendo éstas proporcionales en razón del delito cometido, de tal manera que con esta privación de libertad el Tribunal considera que esta sanción es proporcional al hecho cometido, así como su idoneidad. SEXTO: La edad del adolescente y su capacidad para cumplir la medida, el adolescente a la presente fecha cuenta con catorce años, por lo que su comprensión y capacidad para el cumplimiento de la medida impuesta es adecuada y acorde para su debido cumplimiento. SEPTIMO: Los esfuerzos del adolescente para reparar los daños, para ello se tomo en consideración la responsabilidad de haberse sujetado al proceso ello es que asistió a todos y cada uno de las audiencias convocadas por este Tribunal. OCTAVO: Los resultados de los informes clínicos y sico-social, no se apreciaron por no constar en la causa.

Todo lo antes expuesto conlleva a que la sentencia sea condenatoria…”.

De esta transcripción observa la Alzada que la recurrida acogió cada una de las pautas establecidas en el artículo 622 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para determinar la dosimetría aplicable, y por ello que no tiene razón la Defensa Técnica al atribuirle el vicio de inmotivación por no haber indicado las razones para imponer la sanción más grave, cuando en realidad sí lo hizo en los siguientes términos: “… La proporcionalidad e idoneidad de la medida, se toma en consideración que la sanción, esta consagrada dentro de un grupo de sanciones, con carácter educativo, que van de una menor a mayor severidad, todo lo cual comporta su idoneidad, por cuanto se determina que a través del cumplimiento de esta sanción de Privación de Libertad es que el adolescente puede desarrollar plenamente sus capacidades y su consecuente convivencia social y familiar, que van a ser indispensables para su proceso de formación integral, siendo éstas proporcionales en razón del delito cometido, de tal manera que con esta privación de libertad el Tribunal considera que esta sanción es proporcional al hecho cometido, así como su idoneidad…”.

Luego, estimando esta Alzada que no está la razón de parte de la recurrente en ésta última denuncia, es por lo que considera que lo procedente es desestimar la misma. Así se decide.

Finalmente, habiendo examinado esta Corte de Apelaciones en Sala Especial cada una de las denuncias contenidas en el recurso de la apelación; y habiendo considerado que la recurrida no está incursa en los vicios que la misma le atribuye, los cuales fueron desestimados uno por uno, arriba a la conclusión de que lo procedente es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Técnica del adolescente (SE OMITE POR RAZONES DE LEY) y confirmar en todas y cada una de sus partes la sentencia definitiva de fecha 29 de Abril de 2009 proferida por la Juez de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa -Extensión Acarigua-, mediante la cual lo declara autor culpable y responsable de la comisión del delito de VIOLACIÓN previsto y sancionado en el numeral 1º del artículo 374 del Código Penal en relación con el Articulo 259 de la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, hecho cometido en perjuicio del niño (SE OMITE POR RAZONES DE LEY), en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que quedaron fijadas en la sentencia, y por ello le impone la sanción de PRIVACIÓN DE LIBERTAD por el lapso de UN AÑO. Así se declara.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Especial Accidental Sección Adolescentes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento:

Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada P.L.F.G., en su carácter de Defensora Publica del Adolescente (SE OMITE POR RAZONES DE LEY), en contra de la decisión dictada en fecha 29 de Abril de 2009, por la Juez de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, por el delito VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el numeral 1º del artículo 374 del Código Penal en relación con el Articulo 259 de la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, hecho cometido en perjuicio del niño (SE OMITE POR RAZONES DE LEY).

Confirma en todas y cada una de sus partes el fallo impugnado.

Ordena expedir un ejemplar de esta decisión, al cual le será omitida la identificación del adolescente imputado, a los efectos de ser publicado en la página web de ésta Corte de Apelaciones, ello de conformidad al mandato expreso contenido en el parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los 13 días del mes de Octubre del año Dos Mil Nueve. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. -

El Juez de Apelación Presidente

Abg. C.J.M.

La Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. E.R.H.A.. J.A.R.

(Ponente)

REFRENDADO,

El Secretario,

Abg. J.A.V.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario,

Exp.-139-09

ERH/Myc/Nicolás