Decisión nº 01 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 10 de Noviembre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE SUPERIOR

SECCIÓN ADOLESCENTE

Nº 01

CAUSA Nº 145-09

JUECES DE APELACION:

PONENTE: ABG. C.J.M..

ABG. J.A.R..

ABG. C.P.G.

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

RECURRENTE: DEFENSOR PÚBLICO: ABG. L.A.A.

FISCAL QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. ICARDI SOMAZA PEÑUELA

ADOLESCENTE ACUSADO: (SE OMITE POR RAZONES DE LEY)

VICTIMA: LA COLECTIVIDAD

DELITO: OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS

Corresponde a esta Corte Superior, Sección Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de junio de 2009 por el Abogado L.A.A.V., en su condición de Defensor Público del adolescente (SE OMITE POR RAZONES DE LEY), contra el auto dictado por el Tribunal Unipersonal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio, Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 12 de junio de 2009, mediante el cual condenó al referido adolescente a cumplir la sanción de REGLAS DE CONDUCTA Y L.A., previstas en los artículos 624 y 626 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por el lapso de un (01) año, por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio de la colectividad.

Recibidas las actuaciones en esta Alzada se le dio entrada en fecha 14 de julio de 2009 y se designó ponente al Abogado C.J.M.. Posteriormente, en fecha 27/07/2009 se constituye nuevamente la Corte con los Jueces de Apelación Abogados J.A.R., E.R.H. y Z.G. de Urbina, siendo reasignada la ponencia a la última de las nombradas, ello en virtud del reposo médico concedido al Juez de Apelación C.J.M.. De seguido, en fecha 05/08/2009 se admitió el recurso de apelación, conforme a la disposición legal prevista en el artículo 452 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes, fijándose la Audiencia para el sexto (6°) día hábil siguiente en que conste en autos la última notificación de las partes, a las 9:30 horas de la mañana.

Una vez incorporado a sus labores el Juez de Apelación Abg. C.J.M., le fue asignada nuevamente la ponencia de la causa y en fecha 19/10/2009 con fundamento a la Resolución Nº 2009-00057 de la Sala Plena de Tribunal Supremo de Justicia, en la cual fue ampliada la competencia de las C. deA. de todos los Circuitos Judiciales Penales del país, para que además de las competencias que ya tienen asignadas ejerzan en segunda instancia la competencia como Corte Superior de la Sección Penal de Adolescente, se declaró constituida la Corte Superior de la Sección Penal de Adolescente con los Abogados J.A.R., C.P.G. y C.J.M. (Presidente y Ponente).

Seguidamente, en fecha 22/10/2009 se celebró la Audiencia Oral y Pública con la asistencia de la Fiscal Quinta del Ministerio Público Abg. Icardi Somaza Peñuela, el Defensor Público Abg. L.A.A. y la representante legal del adolescente acusado ciudadana G.Q.. Así mismo se deja constancia de la inasistencia del acusado (se omite por razones de ley), aún cuando se encuentra debidamente citado.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, y estando la Corte dentro del lapso para decidir, se dicta el siguiente pronunciamiento.

I

ANTECEDENTES DEL CASO

La Abogada ICARDI SOMAZA PEÑUELA, en su carácter de Fiscal Quinta del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal, presentó escrito de acusación (folios 114 al 120 de la primera pieza) en contra del adolescente: (SE OMITE POR RAZONES DE LEY), por ser el autor del siguiente hecho:

…en fecha 09 de Febrero de 2009, en esta ciudad de Guanare, a las seis (06:00) horas de la mañana, aproximadamente, los funcionarios AGTE. R.L., DIGDO JORGE MORON, LUIS TORRES, EDECIO BARRIOS Y H.M., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, se trasladaron a la Urbanización L.C. de Arismendi, calle 3, Guanare Estado Portuguesa, con el fin de ubicar a un ciudadano conocido como “El Trinca o la Barbarie”, dando así cumplimiento a la orden de allanamiento, emanada del Juzgado de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, una vez en la mencionada dirección se hicieron acompañar por los ciudadanos E.J.A.P. (sic) y L.R.P., para que sirvieran de testigos presenciales de dicho procedimiento, siendo recibidos por la ciudadana G.O.Q.Z., a quien se le hizo del conocimiento de la orden antes mencionada dándole acceso a la comisión, donde procedieron de manera minuciosa a revisar cada una de las habitaciones, logrando ubicar en unos de los cuartos dentro de una gaveta, la cantidad de nueve (09) envoltorios de papel plástico color negro, contentivo de marihuana con un peso de diez (10) gramos y por información de la ciudadana antes mencionada, esa habitación pertenece al adolescente (SE OMITE POR RAZONES DE LEY), alias “EL BARBI”, quien es su hijo, y esa gaveta es donde él guarda sus pertenencias, en vista de la situación proceden a aprehender al adolescente y es trasladado hasta el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, conjuntamente con la sustancia incautada para el proceso legal correspondiente…”.

Solicitando por último la representante del Ministerio Público, el enjuiciamiento del adolescente (SE OMITE POR RAZONES DE LEY), por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

En fecha 02 de abril de 2009, se celebró la audiencia preliminar, por ante el Tribunal de Control N° 01 de la Sección Adolescente de este Circuito Judicial Penal, quien dictó los siguientes pronunciamientos:

1) Se admite la acusación en contra del adolescente imputado J.R.F.Q.; conforme al escrito de acusación presentado por el Ministerio Público, así como también admite la calificación jurídica de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

2) Se admite la totalidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, por haber sido obtenidas y ofrecidas lícitamente.

3) Se ordenó el enjuiciamiento del adolescente…

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado L.A.A., en su carácter de Defensor Público del adolescente acusado (SE OMITE POR RAZONES DE LEY), interpuso Recurso de Apelación de la siguiente manera:

II

ÚNICA DENUNCIA

FUNDAMENTACIÓN DE LAS SENTENCIA EN PRUEBA OBTENIDA ILEGALMENTE

El artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal establece de manera taxativa, los motivos en que podrá fundarse el Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva y en su Ordinal 2º señala: “La falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando esta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral”. (Negritas y comillas de la defensa).

A los efectos del presente recurso, este apelante alega como motivo del recurso la fundamentación de la sentencia en prueba obtenida ilegalmente, en contravención a los artículos 3. 7 y 49 Ord. 1° texto Constitucional en concordancia con los artículos 190, 191, 196, 197 y 211 Ord. 2°, 4° y su único aparte del Texto Adjetivo Penal, incurrido por el A Quo en su decisión.

A tal efecto explicaremos de manera precisa y concreta, dando cumplimiento a los extremos exigidos en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, la forma como el A Quo incurrió en el defecto de la denuncia:

La recurrida señalo en su exposición (folios 110-111) de la segunda pieza del expediente, lo siguiente:

…omisis…

De esta manera la recurrida dio por acreditado los hechos ocurridos por los cuales condeno a mi defendido por el delito de Trafico Ilícito de Sustancias estupefaciente y Psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento, mediante un procedimiento realizado en fecha 09 de febrero de 2009, en una casa de habitación s/n ubicada en la calle 3 de la Urbanización L.C. de Arismendi de esta ciudad, practicado por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas dando cumplimiento a la orden de allanamiento librada por el juez de control N° 3 del primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa.

Ahora bien ciudadanos magistrados, la recurrida obvio señalar que en la casa donde se llevo a cabo este allanamiento y que dio lugar este P.P., se encuentra ubicada en la calle 13 signada bajo el numero 30 de la Urbanización L.C. de Arismendi de esta ciudad, tal como quedo asentado en el acta de visita domiciliaria, la cual era calle 03 casa S/N de la mencionada urbanización guanareña, en abierta violación a la garantías constitucionales prevista en el Articulo 47.

Omitió de igual manera el A quo señalar que la orden de allanamiento que dio lugar a este proceso penal y que corre inserto a los folios (4 y 5) de la primera pieza del expediente tiene como fecha cierta de emisión el día 04 de febrero de 2009 y fue otorgada un plazo de noventa y seis (96) horas continuas a partir de la fecha antes señalada, para su realización; razón por la cual solo a titulo ilustrativo, señalamos que en el supuesto de que la orden de allanamiento haya sido librada el día 04 de febrero de 2009 a las 11:59 PM. (ultimo minuto en que finaliza ese día, hora obvia en que el tribunal no esta laborando) las primeras veinticuatro (24) horas serian el día 05/02/09 a esa misma hora y así sucesivamente llegando a alcanzar esa orden las noventa y seis (96) el día 08/02/09 a las 11:59 P.M., día y hora en que la orden de allanamiento otorgada caducaba y no podría ser utilizada legalmente.

La recurrida dio por acreditado a través de las testimoniales recibidas durante el desarrollo del debate, que el allanamiento se realizo el día 09 de febrero de 2009 a las 6:00 AM aproximadamente, hora y fecha esta en que la orden judicial ya había caducado; convirtiéndose entonces este procedimiento de allanamiento practicado en ilegal, al devenir la ilegalidad de la prueba, de su practica en contravención a las garantías legales y constitucionalmente establecidas (VÁSQUEZ GONZÁLEZ. Derecho Procesal Penal Venezolano. Pág. 142); ya que al tener la orden una fecha de ejecución especifica, valdrá únicamente para ese día y ni antes ni después (PEREZ SARMIENTO. Comentario al C.O.P.P. Pág. 318); considerando de esta manera quien aquí recurre, que el presente proceso penal ha sido sustentado en una prueba obtenida ilícitamente.

PARRA QUIJANO expresa que la prueba ilícita es la que viola derechos fundamentales y que esa violación se puede haber causado para lograr la fuente de la prueba o el medio probatorio. Por otro lado la jurista PELLEGRINE GRINOVER señala que es importante distinguir que las normas aplicables a las pruebas tiene dos rangos: a) una que deviene del sistema procesal, que son subsanables y las sustanciales que en caso de ser trasgredidas, generan de inmediato la nulidad, es de pleno derecho, basta que se pruebe la forma ilícita para que opere esa nulidad, tales como la violación del hogar domestico (Art. 47 Constitucional) en fin cuando haya violación de los derechos fundamentales. (Negrilla de la defensa).

Desconociendo totalmente que las pruebas evacuadas durante el desarrollo del debate de las cuales obtiene su convencimiento, para establecer la responsabilidad del adolescente tiene como fuente u origen, una prueba obtenida ilegalmente. Tal como lo ha señalado Pellegrini “Si el origen de la prueba es ilícito, contamina a la subsiguientes que se basan en aquella”.

En tal sentido debemos señalar que el principio de licitud de la prueba, establecido en el articulo 197 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que solo tendrán valor los medios probatorios que han sido obtenidos por medio licito e incorporados conforme a las disposiciones de este código.

Se consagra de esta manera el principio de inadmisibilidad de la prueba ilícita o ilegal. Este principio es fiel fundamento que el proceso es la forma de tutelar los derechos y garantías del justiciables. En este sentido la doctrina ha sostenido que solo tendrán valor pruebas obtenidas con el respeto de los derechos humanos y de las disposiciones legales vigentes. Las violación de tales normas producen una indefensión material, además de la arbitrariedad que comporta.

(…)

Pensamos que no se justifique la violación de derechos fundamentales para obtener evidencias criminales, pues, es tanto como echar por tierra las conquistas que tantas luchas y sangre a costado a la humanidad.

En el caso de que una prueba ilícita sea admitida y se hayan violado normas constitucionales de primer orden, hay causal de nulidad absoluta y esas pruebas no peden ser tomadas en cuentas para fundamentar una decisión judicial.

La recurrida señalo en su exposición a los folios (131-132) que reposa en la segunda pieza del expediente lo siguiente:

…omisis…

De esta manera el A Quo, llego al pleno convencimiento de la culpabilidad del adolescente, en la comisión del hecho por el cual fue acusado y considero como desvirtuado el principio de presunción de inocencia que ampara a mi defendido.

Incurriendo la recurrida de esta manera en el vicio que se denuncia, al fundamentar su decisión en medios probatorios que si bien son considerados como lícitos en texto adjetivo penal, al devenir estos de un procedimiento o prueba obtenida ilegalmente, como lo es en el caso que nos ocupa el allanamiento realizado a la vivienda del acusado, corren las misma suerte conforme a la teoría del árbol envenenado, la cual establece que el restarle merito a la prueba ilegalmente obtenida, afecta a aquellas otras pruebas que si bien en si mismas legales, no obstante están basadas en datos conseguidos por aquella prueba ilegal llegándose a la conclusión que tampoco esas pruebas legales pueden ser admitidas.

…omisis…

en este sentido La Sala Casación Penal en sentencia N° 162 de fecha 23/04/09 ha señalado:

…omisis…

Nulidad absoluta que fue peticionada durante la realización del juicio oral y reservado por esta defensa, y que fuese declarado sin lugar por el A Quo como punto previo a la sentencia recurrida, desconociendo el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal en su sentencia N° 003 de fecha 11/01/02 que dice:

…omisis…

III

DE LA SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

en base a lo expuesto en el capitulo que antecede, se desprende el vicio en que incurrió la recurrida de FUNDAMENTACIÓN DE LA SENTENCIA EN PRUEBA OBTENIDA ILEGALMENTE en contravención a los artículos 3,7 Y 49 Ord. 1° del texto Constitucional en concordancia con los artículos 190, 191, 196, 197 y 211 Ord, 2°,4° y su único aparte del Texto Adjetivo Penal, solicita la ANULACIÓN DEL FALLO donde el Tribunal de Juicio dicta Sentencia Condenatoria en fecha 11 de junio de 2009, y publicada en fecha 12 del mes y año en curso, en la causa N° U-137-09 en contra de mi representado (SE OMITE POR RAZONES DE LEY)y se ordene la realización de un nuevo juicio oral y reservado (por ser materia de Responsabilidad Penal del Adolescente), todo de conformidad con el Ordinal 2° del articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el encabezamiento del articulo 457 eiusdem.

CAPITULO FINAL

Por ultimo solicito, que el presente escrito de apelación, por estar dentro del lapso legal, sea recibido por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio que dicto la decisión, dándosele la tramitación legal correspondiente y sea en su oportunidad admitido por la Sala Especial Accidental de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y declarado con lugar en su oportunidad.

III

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En sentencia dictada en fecha 12 de junio de 2009, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio, Sección Adolescente, condenó al acusado (SE OMITE POR RAZONES DE LEY), emitiendo el siguiente pronunciamiento:

DISPOSITIVA:

Por los razonamientos expuestos y de conformidad con el artículo 603 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente este Tribunal Mixto (SIC) de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Funciones de Juicio Sección Adolescente, con sede en la ciudad de Guanare, Administrando Justicia en Nombre d la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: CONDENA al Adolescente (SE OMITE POR RAZONES DE LEY); por la presunta comisión del delito de: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

SEGUNDO: Sanciona al adolescente (SE OMITE POR RAZONES DE LEY), plenamente identificado, la medida de REGLAS DE CONDUCTA, contenida en el artículo 624, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, Y L.A., articulo 626 ejusdem, a cumplir por el lapso de de UN (01) año; imponiendo como obligación de someterse a orientaciones terapéuticas de la conducta a través del equipo multidisciplinario adscrito a los servicios auxiliares de esta Sección de Adolescentes, pudiendo el Juez de Ejecución imponer otras obligaciones y prohibiciones que considere idóneas a cumplir por el referido adolescente.

TERCERO: Se ordena la remisión de la presente causa al Tribunal de Primera Instancia de Responsabilidad Penal del Adolescente, en Funciones de Ejecución de esta misma Circunscripción Judicial, una vez quede firme la presente decisión, a los fines del control y supervisión del cumplimiento de la medida Sancionadora dictada…

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IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El Abogado L.A.A., en su condición de Defensor Público del adolescente (SE OMITE POR RAZONES DE LEY), interpuso recurso de apelación impugnando la decisión publicada en fecha 12 de junio de 2009 por el Tribunal de Juicio, Sección Adolescente, alegando en su escrito como única denuncia que la motivación de la sentencia se fundamentó en prueba obtenida ilegalmente, supuesto establecido en el artículo 452, ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, la representante del Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

Solicitó el recurrente, por último, que sea declarada la nulidad de la sentencia recurrida y se ordene la celebración de un nuevo juicio.

Así las cosas, el defensor privado expuso las circunstancias que a su parecer vician de nulidad la prueba fundamental que dio inicio a la investigación, y que fue objeto del contradictorio y valorada por la Juez de Juicio para dar por acreditado la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al respecto señaló:

De esta manera la recurrida dio por acreditado los hechos ocurridos por los cuales condeno a mi defendido por el delito de Trafico Ilícito de Sustancias estupefaciente y Psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento, mediante un procedimiento realizado en fecha 09 de febrero de 2009, en una casa de habitación s/n ubicada en la calle 3 de la Urbanización L.C. de Arismendi de esta ciudad, practicado por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas dando cumplimiento a la orden de allanamiento librada por el juez de control N° 3 del primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa.

Ahora bien ciudadanos magistrados, la recurrida obvio señalar que en la casa donde se llevo a cabo este allanamiento y que dio lugar este P.P., se encuentra ubicada en la calle 13 signada bajo el numero 30 de la Urbanización L.C. de Arismendi de esta ciudad, tal como quedo asentado en el acta de visita domiciliaria, la cual era calle 03 casa S/N de la mencionada urbanización guanareña, en abierta violación a la garantías constitucionales prevista en el Articulo 47.

(…)

La recurrida dio por acreditado a través de las testimoniales recibidas durante el desarrollo del debate, que el allanamiento se realizo el día 09 de febrero de 2009 a las 6:00 AM aproximadamente, hora y fecha esta en que la orden judicial ya había caducado; convirtiéndose entonces este procedimiento de allanamiento practicado en ilegal, al devenir la ilegalidad de la prueba, de su practica en contravención a las garantías legales y constitucionalmente establecidas (VÁSQUEZ GONZÁLEZ. Derecho Procesal Penal Venezolano. Pág. 142); ya que al tener la orden una fecha de ejecución especifica, valdrá únicamente para ese día y ni antes ni después (PEREZ SARMIENTO. Comentario al C.O.P.P. Pág. 318); considerando de esta manera quien aquí recurre, que el presente proceso penal ha sido sustentado en una prueba obtenida ilícitamente

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Ahora bien, resulta oportuno aclarar lo que se entiende como una prueba obtenida ilegalmente en la fase de Juicio, este motivo aparece tratado en la mayoría de los sistemas dentro de la motivación de la sentencia, pues si bien los jueces son libres en la apreciación de la prueba y las partes en la promoción de medios de prueba, ello no exonera al Tribunal de la obligación de explanar por escrito en su decisión los motivos que han llevado a dictaminar en ese sentido, es decir la apreciación de las pruebas practicadas con base en razonamiento lógicos. Ello permite determinar si el tribunal apreció un hecho no constitutivo de prueba alguna o pruebas ilícitas, esto es, practicada en contravención a lo previsto en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, vale resaltar lo que al respecto dispone el artículo 49, numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando establece: “serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”.

Y por otra parte, lo que establece el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal:

Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este código.

No podrán utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, correspondiente, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtención por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas, asimismo tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimientos ilícitos

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Así pues, el principio de la legalidad de la prueba consiste en que sólo pueden practicarse y ser incorporadas al proceso aquellos medios cuya obtención se haya realizado con sujeción a las reglas que la ley establece, lo que implica el cumplimiento de las formalidades esenciales establecidas para la obtención de las evidencias y para hacerlas valer ante el juzgador, a los fines de formar su convicción, es decir, que sería ilegal una prueba ilegalmente probada como ilegalmente incorporada.

La tacha de ilicitud, por incumplimiento de las exigencias de ley, debe tener por fundamento la omisión de formalidades que deben considerarse esenciales, previstas para garantizar derechos fundamentales de las personas, puesto que, de tratarse de formalismos superfluos, que no quebranten sustancialmente esos derechos, no debe invocarse para demandar la nulidad por ilicitud de una prueba, con menoscabo de la justicia como fin, en atención al bien conocido postulado que consagra el artículo 257 de la Constitución, que no debe sacrificarse la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

R.R. (2008), refiere en sus comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, que:

Las reglas del debido proceso imponen que la limitación de un derecho fundamental (p.e. allanamiento de domicilio) así como la inclusión de su resultado en el proceso debe hacerse cumpliendo los requisitos constitucionales y de legalidad ordinaria. No obstante, debe observarse que los vicios de quebrantamiento constitucional o normas sustanciales se manifiestan principalmente en la obtención de pruebas –rara ocasión en la introducción del proceso-; mientras que, por lo general, los defectos de normas procesales o de legalidad ordinaria se manifiestan en la incorporación al proceso, pudiendo subsanar o convalidar la irregularidad y admitirla para que surta su eficacia probatoria

p. 213.

En efecto, el recurrente alude a una prueba incorporada ilegalmente cuando refiere la existencia de la visita domiciliaria practicada en fecha 09/02/2009, cuya actuación esta provista de una serie de irregularidades entre las cuales destaca que la dirección descrita en la autorización emitida por el Tribunal de Control menciona la Urbanización L.C. de Arismendi, calle 03, casa s/n, Guanare Estado Portuguesa, siendo efectivamente practicada en la misma urbanización pero en la calle 13, donde fue localizado el adolescente y la sustancia ilícita, igualmente, que el allanamiento fue practicado fuera del plazo otorgado para ser cumplido; en este sentido expone el apelante que las testimoniales rendidas por los funcionarios que practicaron la visita domiciliaria fueron valoradas y acreditadas por el Tribunal A quo para decretar en contra de su defendido una sentencia condenatoria.

De la revisión de las actas procesales, se aprecia que éstos vicios denunciados por la defensa, fueron expuestos en la oportunidad de celebrarse la audiencia de presentación del adolescente (SE OMITE POR RAZONES DE LEY) y en la audiencia preliminar, siendo declarado sin lugar la solicitud de nulidad invocada. Respecto a ello, se observa al folio ciento cincuenta y dos (152) de la primera pieza, en la decisión emitida por la Juez de Control con ocasión a la audiencia preliminar, que:

PUNTO PREVIO

Vista la solicitud de nulidad absoluta, por parte de la defensa abg L.A.A., en relación a la prueba ofrecida por el Ministerio Publico como lo es EL ALLANAMIENTO, realizado en la casa de habitación del imputado (SE OMITE POR RAZONES DE LEY), y por ende la inadmisibilidad de la acusación por ser este el primer acto de la acusación; este Tribunal declara la licitud de la prueba ofrecida en razón de que para declarar la licitud de una prueba se deben considerar varios elementos como lo es la obtención de esta y el ofrecimiento de ella. En relación a la obtención, la orden de allanamiento fue emanada en acatamiento a las formalidades contenidas en los artículos 210 y 211 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por el titular de la acción penal como lo es el Ministerio Público y otorgada así por el órgano competente como es el Tribunal de control. Ciertamente la orden de allanamiento fue acordada en fecha 04 de febrero de 2009, por un lapso de 96 horas y para una dirección distinta en la cual se practicó la visita domiciliaria, realizándose la practica de la visita domiciliaria por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en fecha 09 de febrero de 2009 a las 7 de la mañana, trascurriendo así aproximadamente ocho horas mas y en una dirección distinta, pero siempre en búsqueda de una persona que le apodaban la “barbi”, y acompañados de testigos; no obstante, conocemos que en el curso de una investigación se producen varios situaciones que ameritan ser atendidas como en este caso, encontraron a la persona que apodan “la barbi” y en su habitación una sustancia de presunta droga la cual al realizar las experticia de ley resultó ser marihuana, por lo que la finalidad de la orden de allanamiento se consiguió y se obtuvo en flagrancia dicha sustancia ilícita y ésta constituye delito; en tal sentido es conveniente acotar que la doctrina enseña que, “el análisis de la norma no puede estar alejada de la realidad de las incidencias misma del caso especifico, por lo que, los errores, las incorrecciones, las medidas tendientes a lograr el éxito de un proceso que no revelen lesión a los derechos del procesado y que no pongan en peligro la estructura básica del proceso, son irregularidades que no tienen la capacidad para transcender a la decisión final, no constituye la nulidad de ninguna especie”, vale decir, que las nulidades no se pueden invocar por el solo interés de la ley. En consecuencia, se declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta planteada por la defensa, toda vez que parece confundirse el acta con la licitud del acto en ella contenido, por cuanto el acta que recoge el procedimiento se encuentra debidamente fechada, con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que fué redactada, las persona que intervinieron y la relación sucinta de los actos realizados, exigencia, ésta de orden legal conforme al artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide”.

Es doctrina jurisprudencial inconcusa la que ha de distinguir entre los supuestos en que, por faltar el elemento imprescindible de la autorización judicial para entrar al domicilio de una persona, el derecho a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el artículo 47 constitucional es lesionado, de aquellos otros en que, existiendo tal elemento legitimante, no se causa lesión a un derecho constitucional aunque se produzca en la realización del acto el incumplimiento de normas procesales reguladoras del mismo. En el primer caso el acto es ilícito e ilícitas también las pruebas obtenidas del mismo; en el segundo, el acto es solamente irregular y no suprime las futuras posibilidades de acreditar los mismos hechos por otros medios o de sanar aquel efecto negativo de prueba preconstituida en el juicio oral otras que acrediten la conducta punible. En el caso de autos, llama poderosamente la atención que la dirección distinta que señala la defensa consista únicamente en el número de calle como la calle 03 por la calle 13, lo que sin establecer una verdad cierta puesto que no es el deber de esta Alzada valorar y acreditar hechos, produce en el razonamiento interno una interrogante, sí existió la posibilidad de tratarse de un error material o de trascripción, per se al no estar agregado al expediente la solicitud del Ministerio Público para la practica del allanamiento.

Ciertamente en la orden de allanamiento se debe indicar el lugar concreto a ser registrado. No obstante, en la orden de allanamiento emitida por el Tribunal de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal (Ordinario) hubo un error material en cuanto a la dirección exacta del inmueble objeto del allanamiento. Sin embargo, no es menos cierto que en ese lugar sí se encontraron substancias estupefacientes y psicotrópicas y en atención a ello el Juez de Control Nº 1, Sección Adolescente dictó la apertura a juicio por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), la Sala Constitucional asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:

En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un > a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 (hoy 210)

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Así, se aprecia además que si la dirección de la orden de allanamiento muestra una disparidad en la denominación de la calle donde se encontraba el inmueble, en comparación con el señalamiento concreto del lugar registrado (ordinal 2º del artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal), en la vivienda allanada, se incautaron objetos de interés criminalístico requeridos por la autoridad, los cuales fueron hallados y puestos a la orden del Ministerio Público, al momento de la práctica de la aludida visita domiciliaria, los funcionarios actuantes tuvieron la obligación de impedir la comisión o la continuación de un hecho punible, lo que en otros términos se traduce en que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a una situación de flagrancia (artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal).

En todo caso, queda constatado que a fin de practicar el allanamiento, se contó con la presencia de los dos testigos, no se transgredió los derechos de la propietaria del bien que fue allanado, siendo que la misma autorizó la entrada de éstos funcionarios a su domicilio, habiéndose localizado sustancias ilícitas en la habitación del acusado de autos.

Así mismo, se aprecia que entre las pruebas ofrecidas por la Fiscal del Ministerio Público en su escrito de acusación, se encuentran sólo pruebas testimoniales entre las cuales destaca la referida a la experta que practicó la experticia toxicológica, botánica y la prueba de orientación, las testimoniales de los dos testigos que presenciaron la visita domiciliaria y la declaración de los funcionarios aprehensores, cuyas pruebas fueron admitidas en la audiencia preliminar y recepcionadas durante el desarrollo al juicio oral, es decir, fueron sometidas al contradictorio y ciertamente como lo indica el recurrente fueron valoradas por la Juez de Primera Instancia, en atención a que sobre éstas y no sobre otras pruebas debía fundamentar su sentencia, todo lo cual indica que la prueba a la cual hace referencia la defensa fue incorporada al proceso en cumplimiento de las formalidades que las normas procesales exigen sin violación al derecho a la defensa, puesto que las partes tuvieron oportunidad para contradecirlas y refutarlas, tal y como se observa que se hizo durante las fases del proceso.

Es así como de lo extraído de las declaraciones de cada uno de los testigos durante el debate oral y reservado, conllevó a que la Juez de Primera Instancia determinara que existían fundamentos serios y pruebas concordantes para determinar que el adolescente (SE OMITE POR RAZONES DE LEY), era autor responsable del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

De los anteriores planteamientos se deduce que las pruebas ofrecidas por la vindicta pública y debidamente admitidas en su oportunidad, usada por la defensa en virtud de la comunidad de la prueba, recepcionadas y valoradas durante el debate fueron incorporadas en el mismo con respeto y acatamiento de las disposiciones procesales penales, no incurriéndose en la violación señalada en el segundo numeral del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente y actuando bajo los parámetros establecidos en el artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, esta Corte de Apelaciones considera que la decisión proferida se encuentra ajustada a derecho, en consecuencia lo procedente es declarar sin lugar la única denuncia formulada por el Defensor Público en su escrito de apelación. ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta Corte Superior, Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado L.A.A., actuando como defensor público del adolescente (SE OMITE POR RAZONES DE LEY), en contra de la decisión dictada en fecha 12 de junio de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio, Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por esa Primera Instancia mediante la cual condenó al referido adolescente por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas e impuso la sanción de L.A. Y REGLAS DE CONDUCTAS, por el lapso de un (1) año. TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen, a fin de dar continuidad al proceso. CUARTO: Se ordena expedir un ejemplar al cual se le será omitida la identificación del adolescente imputado, a los efectos de ser publicado en la página web de ésta Corte de Apelaciones, ello de conformidad al mandato expreso contenido en el parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los diez (10) días del mes de Noviembre de 2009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. -

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. J.A.R.

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. C.J.M.A.. C.P.G.

(PONENTE)

El Secretario,

Abg. J.A.V.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario.-

Exp.145-09

CJM/Jhon.-